Kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht (arrest Diageo Brands)

80. In het arrest Diageo Brands374 _{speelden de feiten zich af tussen de in Nederland gevestigde} onderneming Diageo Brands en de in Bulgarije gevestigde onderneming Simiramida.375 _{Diageo Brands} is houder van het whiskymerk ‘Johnny Walker’ waarmee ze een wereldwijde afzetmarkt bedient. Ook Bulgarije behoort tot zijn afzetgebied en wordt bereikt via een lokale exclusieve importeur. Beroep op deze importeur was niet besteed aan de Bulgaarse onderneming Simiramida die eind 2007 12.096 van de whiskyflessen importeerde via Georgië naar Bulgarije om op deze manier de invoer op zichzelf af te handelen. Door een totaal gebrek aan toestemming – van de merkhouder – voor import werd dit beschouwd als een inbreuk op zijn merk.376 Na akkoord van een Bulgaarse rechtbank te Sofia liet Diageo Brands bij beschikking beslag leggen op de whiskyflessen. Nog geen twee maanden nadien werd deze beschikking in een door Simiramida ingesteld hoger beroep, vernietigd. Diageo Brands ging hiermee niet akkoord en diende cassatieberoep in, dat om formele redenen werd verworpen. Eveneens werden haar vorderingen in de procedure wegens merkinbreuk bij de rechtbank te Sofia op 11 januari 2010 afgewezen op basis van een interpretatieve beslissing377 van de Bulgaarse cassatierechter die voorschreef dat “de import in Bulgarije van goederen die met toestemming van de houder van het betrokken merk buiten de EER in de handel zijn gebracht, geen inbreuk op de aan het merk verboden rechten oplevert.”378

372 _{FlyLAL, punt 47; Trade Agency, punt 49; Gambazzi, punt 26; Apostolides, punt 56-57; Renault, punt 27-28;}

Krombach, punt 22-23.

373 _{B. KATAJA, “Noraida pieteikumu par ārvalsts nolēmuma atzīšanu un izpildi; ar blakus lēmumu informē Saeimu,}

Valsts prezidentu un Ministru kabinetu”, www.at.gov.lv/lv/jaunumi/par-tiesu-lietam/noraida-pieteikumu-par-arvalstu-

nolemuma-atzisanu-un-izpildi-ar-blakus-lemumu-informe-saeimu-valsts-prezidentu-un-ministru-kabinetu (laatst geconsulteerd op 10 augustus 2020).

374 _{HvJ 16 juli 2015, nr. C-681/13, ECLI:EU:C:2015:471, ‘Diageo Brands’.} 375 _{Ibid., punt 1-2.}

376 _{Het ging over een inbreuk op art. 5 van de Richtlijn 89/104/EEG van de Raad van 21 december 1988 betreffende de}

aanpassing van het merkenrecht der Lid-Staten, Pb.L. van 11 februari 1989, L 40/1 (hierna: ‘Merkenrichtlijn’). Dat artikel stelt dat de merkhouder het recht heeft om iedere derde het gebruik in het economisch verkeer te verbieden “wanneer dat [teken] gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren […] als die waarvoor het merk ingeschreven is”. Verboden is het aanbrengen van het teken op waren of verpakking, het aanbieden, in de handel brengen, in voorraad hebben, aanbieden of verrichten van diensten onder het teken en het in- of uitvoeren van waren onder het teken.

377 _{Een interpretatieve beslissing is een beslissing van de cassatierechtbank van Bulgarije die een oplossing levert indien}

er verdeeldheid heerst onder de rechtscolleges over een bepaald probleem. Na uitspraak van de cassatierechter zijn alle Bulgaarse rechtbanken hierdoor gebonden (L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13),

TBH 2017, 67).

Gelet op het bindende karakter van de interpretatieve beslissing achtte Diageo Brands verdere beroepsprocedures zinloos.

Hiermee was het geschil echter nog niet uitgeklaard, aangezien Simiramida vervolgens in Nederland 10 miljoen euro schadevergoeding vorderde voor de schade die zou veroorzaakt zijn door de beslaglegging. Diens vordering werd gebaseerd op de beslissing van de Bulgaarse rechter van 11 januari 2010 – die de onrechtmatigheid van het beslag vaststelde – wat eerst in Nederland erkenning behoefde; cfr. de Brussel I-Verordening. Diageo Brands voerde hiertegen aan dat een weigering zich opdrong wegens kennelijke strijdigheid met de Nederlandse internationale openbare orde.379 Volgens haar had de Bulgaarse rechter het Europees recht kennelijk onjuist toegepast door zijn beslissing te baseren op de interpretatieve beslissing, die op haar beurt een onjuiste rechtsopvatting bevatte. Tevens argumenteerde ze dat de beslissing was genomen in strijd met artikel 267 VWEU. Naar haar mening bevatte dat artikel namelijk de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen. De rechtbank van Amsterdam ging akkoord met Diageo Brands en wees de vordering van Simiramida af. In hoger beroep bij het Gerechtshof te Amsterdam werd het tegenovergestelde beslist en werd na herziening van het vonnis de erkenning uitgesproken. Diageo Brands trok daarom voor een tweede keer naar de cassatierechter, ditmaal in Nederland, bij de Hoge Raad der Nederlanden. Alhier werd de behandeling van de zaak geschorst en werden er drie prejudiciële vragen gesteld.380

Deze uiteenzetting beperkt zich tot de vragen aangaande de openbare orde. Zo werd er enerzijds gevraagd of een beslissing die kennelijk in strijd is met het Unierecht onder de weigeringsgrond van artikel 34, lid 1 Brussel I kon vallen, en anderzijds werd er gevraagd of het van belang was dat de partij die zich op een weigeringsgrond beriep, de beschikbare lokale rechtsmiddelen niet had uitgeput. Bij een positief antwoord werd er bijkomend gevraagd of de rechter rekening kon houden met het feit dat deze uitputting zinloos was.381 De eerste prejudiciële vraag werd verder opgesplitst in enerzijds de schending van een materieelrechtelijke regel – artikel 5 van de Merkenrichtlijn – en anderzijds de schending van enkele procedurele waarborgen.

81. Om een antwoord te achterhalen op de eerste prejudiciële vraag herinnerde het HvJ aan haar voorgaande rechtspraak en de Krombach test.382 _{Bijgevolg moest het HvJ telkens testen of de inbreuk} een kennelijke schending van een essentiële of fundamentele rechtsregel van de Nederlandse rechtsorde

379 _{In de zin van art. 34, lid 1 Brussel I.} 380 _{Diageo Brands, punten 18-29.} 381 _{Ibid., punt 30.}

382 _{Diageo Brands, punt 44; FlyLAL, punt 49; Trade Agency, punt 51; Gambazzi, punt 27; Apostolides, punt 59; Renault,}

vormde.383 Wat betreft de schending van de materieelrechtelijke regel was er volgens de verwijzende rechter sprake van een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht.384 _{Deze argumenteerde dat de} Bulgaarse rechtbank te Sofia de regel uit artikel 5, lid 3 van de Merkenrichtlijn had geschonden door de interpretatieve beslissing te volgen die het Unierecht kennelijk onjuist toepaste.385 Het feit dat het ging om een Unierechtelijke bepaling wijzigde niets aan de zaak. De openbare orde van de lidstaten kan namelijk bestaan uit zowel nationaal recht als Europees recht, ze behoeven beide een even doeltreffende bescherming en zijn aan gelijke toepassingsvoorwaarden onderworpen voor het beroep op de openbare orde-exceptie.386 In casu was er sprake van een mogelijk verkeerde toepassing van het nationaal recht of gemeenschapsrecht wat niet voldoende is om een niet-erkenning te rechtvaardigen. Integendeel, de rechter dient ervan uit te gaan dat er voldoende garanties worden geboden door de lokale rechtsmiddelen, aangevuld met de prejudiciële procedure uit artikel 267 VWEU.387 Een weigering op grond van de openbare orde bepaling was in deze situatie enkel mogelijk indien de erkenning van de beslissing – met de onjuiste rechtsopvatting – een kennelijke schending van een fundamentele rechtsregel in de rechtsorde van de Unie en dus van de aangezochte lidstaat zou veroorzaken.388 _{Het HvJ sloot zich aan} bij de conclusie van de advocaat-generaal en wees het fundamentele karakter van artikel 5 lid, 3 Merkenrichtlijn af, ondanks haar rechtstreekse invloed op de werking van de interne markt. Zij beweerden dat het een richtlijn van minimale harmonisatie was die slechts tot doel had om de uiteenlopende wetgeving van de lidstaten onderling dichter bij elkaar te brengen. Een onjuiste toepassing van de bepaling zou niet op onaanvaardbare wijze botsen met de Unierechtsorde doordat er geen inbreuk op een fundamenteel beginsel van die rechtsorde zou worden gemaakt.389 Een beroep op de openbare orde was bijgevolg niet mogelijk.

Betreffende de potentiële schending van de procedurele waarborgen maakte het HvJ een duale opsplitsing.390 Een eerste onderdeel betrof de kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht door de lagere rechtbank. Zij vond haar oorsprong in de bindende interpretatieve beslissing van het Bulgaarse Hof van Cassatie die op zich een kennelijk onjuiste uitlegging van de Merkenrichtlijn bevatte.391 De verwijzende rechter had zelfs aangevoerd dat er sprake was van een bewuste schending hetgeen

383 _{Diageo Brands, punt 45. Zie ook: L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht}

maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 70.

384 _{Diageo Brands, punt 47.} 385 _{Supra voetnoot 377.}

386 _{Diageo Brands, punt 48 verwijst naar Renault, punt 32.}

387 _{Diageo Brands, punt 49; Apostolides punt 60 verwijst naar Renault, punt 33.} 388 _{Diageo Brands, punt 50; Apostolides, punt 60 verwijst ook naar Renault, punt 34.}

389 _{Diageo Brands, punt 51 verwijst naar Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13,}

ECLI:EU:C:2015:137, 11, punt 52.

390 _{Diageo Brands, punt 53 ev.}

391 _{D’OLIVEIRA vergelijkt het met een vorm van corruptie door het mogelijk bewuste karakter. Zie H.U.J. D’OLIVEIRA,}

voortvloeide uit de dissenting opinions van een aantal Bulgaarse cassatierechters.392 Het HvJ volgde deze rechter niet in diens denkwijze en was van oordeel dat meningsverschillen enkel bevestigen dat er sprake was van een bijzonder ingewikkelde rechtsvraag; geen bewijs van een bewuste schending van het Unierecht.393 Tevens was er een procedure van niet-nakoming ingesteld door de Commissie tegen Bulgarije, maar finaal besliste ze dat de interpretatieve beslissingen in overeenstemming waren met het Unierecht.394 _{Het HvJ concludeerde daardoor dat de kennelijke schending van het Unierecht en} oplegging van de schending aan de lagere rechtbanken niet aan het Bulgaarse Hof van Cassatie kon worden verweten.395 Het tweede onderdeel had betrekking op de eventuele inbreuk door de Bulgaarse rechters op het beginsel van loyale samenwerking.396 Volgens Diageo Brands hadden zij verzaakt aan hun verplichting tot prejudiciële verwijzing uit artikel 267 VWEU. Alweer was het HvJ een andere mening toegedaan. Betogend dat er geen verplichting was tot prejudiciële verwijzing – wat tevens losstaat van enig initiatief van de partijen – besliste het HvJ dat de loyale samenwerking niet was geschonden; ergo geen beroep op artikel 34, lid 1 Brussel I.397

Ten slotte werd er middels de tweede prejudiciële vraag een antwoord gezocht op de al dan niet noodzakelijkheid van het uitputten van de nationale rechtsmiddelen alvorens een beroep te kunnen doen op de openbare orde-exceptie. Diageo Brands had tevens verklaard dat ze geen beroep had gedaan op de lokale rechtsmiddelen omdat dit – volgens haar – ‘zinloos’ was.398 Om van een antwoord te kunnen voorzien herinnerde het HvJ allereest aan het systeem van erkenning en tenuitvoerlegging dat gebaseerd is op wederzijdse vertrouwen in elkanders rechtsbedeling. Daardoor moet ervan worden uitgegaan dat de lokale rechtsmiddelen, aangevuld met de prejudiciële procedure, voldoende garanties bieden voor de rechtsonderhorige wanneer er sprake is van een onjuiste toepassing van het Unierecht of het nationale recht.399 _{Het volgt dus uit het systeem van de Brussel-Verordening dat elke rechtsonderhorige alle} beschikbare rechtsmiddelen moet aanwenden in de lidstaat van herkomst, vooraleer beroep te doen op de openbare orde-exceptie. Zo wordt het verzekerd dat een schending van de openbare orde wordt

392 _{Diageo Brands, punt 53.} 393 _{Ibid., punt 54.}

394 _{De Europese Commissie had namelijk een onderzoek ingesteld tijdens een procedure wegens niet-nakoming (art.}

258 VWEU) tegen de Republiek Bulgarije. Er werd geen schending van het Unierecht vastgesteld.

395 _{Diageo Brands, punt 56. Voor een exhaustieve bespreking van de procedure van niet-nakoming zie: L.}

DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 71, randnrs. 15-16.

396 _{Art. 4, lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (geconsolideerde versie), Pb.C. 326/13 van 26 oktober 2012.} 397 _{Diageo Brands, punt 57-60; L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt}

(voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 71-72, randnr. 17.

398 _{Herinner het feit dat de rechtbanken gebonden zijn door de interpretatieve beslissing van het Bulgaarse Hof van}

Cassatie, waardoor hoger beroep volgens Diageo Brands niet tot een andere beslissing zou leiden (Diageo Brands, punt 62).

verholpen in een zo vroeg mogelijk stadium.400 Hiervan afwijken is enkel toegelaten indien bijzondere omstandigheden dit beroep op die rechtsmiddelen te moeilijk of onmogelijk maken. Dit geldt volgens het HvJ des te meer wanneer de veronderstelde schending van de openbare orde voortvloeit uit een vermeende schending van het Unierecht.401 Tevens ontkende het HvJ het zinloze karakter van de lokale rechtsmiddelen, wat bijgevolg niets wijzigde aan de uitkomst van de zaak; Diageo Brands had dus weldegelijk een afdoende bescherming ter beschikking waardoor ze de lokale rechtsmiddelen had moeten uitputten.402 Concluderend stelde het HvJ dat de rechter inderdaad rekening moet houden met de rechtzoekende zijn plicht om de beschikbare rechtsmiddelen aan te wenden, behoudens bijzondere omstandigheden die het te moeilijk of onmogelijk maken de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst aan te wenden.403

82. In het arrest Diageo Brands wordt het leerstuk van de openbare orde – opnieuw – op heel wat vlakken uitgebreid.404 Niettemin laat de uitspraak een bittere nasmaak na doordat er mogelijks sprake was van ‘corruptie’ en doordat Diageo Brands waarschijnlijk correct beroep deed op zijn rechten.405 De eerste prejudiciële vraag verdient verdere bespreking aangezien zij betrekking heeft op de openbare orde in de materiële zin. Uit de argumentatie in kwestie volgt dat een kennelijk onjuiste toepassing van een Unierechtelijke regel erkend moet worden door de rechter in een andere lidstaat, indien de geschonden rechtsregel niet voldoende fundamenteel is.406 Met andere woorden moet de aangezochte rechter de ‘toepassingsfout’ overnemen tenzij ze betrekking heeft op een (voor die lidstaat) essentiële rechtsregel. De gemaakte redenering bouwt verder op het arrest Renault waar er sprake was van ‘eventuele vergissingen’ of ‘eventuele rechtsfouten’, alhier gaat het om een werkelijk onjuiste toepassingen van een niet fundamentele regel.407 Het wordt heel duidelijk dat de wederzijdse erkenning absolute voorrang verkrijgt, zelfs in situaties waar er sprake is van ‘fouten’. Anders beslissen had het risico op schendingen van het verbod op de révision au fond exponentieel vergroot. Bovendien moet een

400 _{Diageo Brands, punt 64 juncto Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13,}

ECLI:EU:C:2015:137, 13, punt 64.

401 _{Diageo Brands, punt 64 juncto Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13,}

ECLI:EU:C:2015:137, 13, punt 65 in fine.

402 _{Diageo Brands, punt 65-66.} 403 _{Ibid., punt 68.}

404 _{Zie ook infra randnr. 89 ev. De openbare orde van de Gemeenschap.}

405 _{EIJSVOGELS noemt het een kafkaëske situatie. Waarschijnlijk deed Diageo Brands correct beroep op haar}

merkenrecht, maar deze uitspraak stelt het tegenovergestelde vast (F.W.E. EIJSVOGELS, noot onder HvJ C-681/13,

Intellectuele Eigendom en Reclamerecht 2015/49, randnr. 14.). Zie ook bespreking: H.U.J. D’OLIVEIRA, “inlijving

van de openbare orde van de EU in die van de lidstaten?” NJB 2015/1734, 2350-2356; L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 73, randnr. 21.

406 _{L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending}

uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 70, randnr. 14.

rechter er bij een onjuiste toepassing van uitgaan dat de lokale rechtsmiddelen en de prejudiciële procedure voldoende garanties bieden aan de rechtzoekende.408

Eveneens lijkt het alsof er een hoge drempel is voordat er sprake is van een fundamenteel beginsel.409 In casu wordt zelfs het fundamentele karakter van een rechtsregel uit een Europese richtlijn afgekeurd. Daardoor kan een kennelijk onjuiste toepassing van artikel 5 Merkenrichtlijn een beroep op de openbare orde-exceptie niet rechtvaardigen. Het HvJ en de advocaat-generaal komen tot deze conclusie door een uitdrukkelijke toetsing van de materiële regel. Zij verklaren dat de Merkenrichtlijn een richtlijn is van minimale harmonisatie die de uiteenlopende merkenwetgeving bij elkaar probeert te brengen. Ondanks haar rechtstreekse invloed op de werking van de interne markt kan daaruit niet afgeleid worden dat de bepaling voldoende fundamenteel is, niet voor de rechtsorde van de Unie, en dus ook niet voor de rechtsorde van de lidstaat.410 Advocaat-generaal SZPUNAR bevestigt in zijn conclusie dat er op het gebied

van de Brussel I-Verordening zelden een botsing zal zijn met de openbare orde bij beslissingen binnen de Europese Unie: “De wezenlijke uitgangspunten die in de diverse lidstaten gelden ten aanzien van ‘burgerlijke en handelszaken’ spruiten voort uit dezelfde basisgedachten, en liggen niet gevoelig vanuit het oogpunt van de openbare orde.”411 Het is dus een combinatie van deze verschillenden elementen die het gebruik van de openbare orde-exceptie zo uitzonderlijk maken en de drempel zo hoog leggen. Bovendien is het mogelijk dat artikel 267 VWEU en het principe van loyale samenwerking412 fundamentele beginselen zijn, maar dit werd niet bevestigd noch ontkend door het Hof.413

408 _{Diageo Brands, punt 49; Apostolides punt 60; Renault, punt 33.}

409 _{A. POZDNAKOVA, “Public Policy as a Ground for refusal to Enforce EU Antitrust Damages Awards”,}

Scandinavian University Press No I-2018, vol. 5, 15.

410 _{Diageo Brands, punt 51; Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:137,}

11, punt 52.

411 _{Concl. Adv. Gen. M. SZPUNAR, bij HvJ 16 juli 2015, C-681/13, ECLI:EU:C:2015:137, 11, punt 52, voetnoot 39.} 412 _{Zie art. 4, lid 3 VEU.}

413 _{Een eventueel antwoord kan gezocht worden in de rechtsleer. D’OLIVEIRA, gesteund door DESCHUYTENEER,}

bevestigt dat art. 267 VWEU een uiterst belangrijke rol speelt voor de werking van de Unie. Desalniettemin stellen beide auteurs dat het geen essentieel element kan zijn van de openbare orde van de lidstaten, wat een belangrijke nuance is (t.o.v. de openbare orde van de aangezochte lidstaat uit art. 34, lid 1 Brussel I). Anders beslissen zou geen positief effect hebben op het wederzijdse vertrouwen aangezien de aangezochte rechters hun collega’s uit andere lidstaten zou kunnen beschuldigen van een gebrek aan loyaliteit ten aanzien van de EU, of sterker nog, van corruptie (H.U.J. D’OLIVEIRA, “The Public Policy Exception in EEX Regulation 44/2001: Is ‘Union Public Policy’ Included? A Constitutional Conondrum” in M. PIERS, H. STORME en J. VERHELLEN (eds.), Liber amicorum Johan Erauw, Antwerpen, Intersentia, 2014, 28; L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 72, randnr. 17). Voorgemelde auteurs ontkennen ook het fundamentele karakter van de loyale samenwerking (H.U.J. D’OLIVEIRA, “The Public Policy Exception in EEX Regulation 44/2001: Is ‘Union Public Policy’ Included? A Constitutional Conondrum” in M. PIERS, H. STORME; J. VERHELLEN (eds.), Liber amicorum Johan Erauw, Antwerpen, Intersentia, 2014, 25;. L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 72, randnr. 17; M.E.A. MÖHRING en M. NIEUWENHUIJS, “Leidt bewust onjuiste toepassing van het recht tot een doorbraak in de ‘openbare orde’-exceptie”, Tijdschrift voor procespraktijk, 2014/4, 119). Ik sluit mij aan bij deze auteurs doordat anders beslissen geen positief effect zou hebben op het wederzijdse vertrouwen. D’OLIVEIRA gaat wel te ver

Tenslotte wordt er verduidelijkt dat een rechtzoekende de lokale rechtsmiddelen moet uitputten, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, ook wel de uitputtingsregel genoemd. 414_{Zij is geldig voor} zowel de materiële als de procedurele openbare orde.415 De uitkomst van een jarenlange, onvoorspelbare evolutie. Het belang van de lokale rechtsmiddelen en de procedure uit artikel 267 VWEU werd reeds in 1999 beklemtoond, ten tijde van het arrest Renault.416 Enkele jaren later schreef advocaat-generaal KOKOTT in haar conclusie bij het arrest Gambazzi dat er nog geen sluitend antwoord was op de vraag of

de betrokkene al dan niet alle ter beschikking gestelde rechtsmiddelen moest uitputten in de staat van herkomst. Volgens haar wijzigde het feit dat er geen rechtsmiddelen werden ingesteld niets aan de slaagkans van een beroep op de openbare orde indien die rechtsmiddelen geen soelaas hadden kunnen bieden.417 _{Op deze manier werd de rechtspraak van het HvJ en het EHRM gealigneerd. Het is namelijk} zo dat de rechtspraak van het EHRM enkel vereist dat de effectieve rechtsmiddelen worden uitgeput; degene die tot een voldoende zeker en rechtstreeks herstel kunnen leiden.418 Het arrest Diageo Brands brak voorgoed met deze – niet bevestigde – analoge oplossing. Volgens het HvJ en advocaat-generaal SZPUNAR dient iedere rechtzoekende de rechtsmiddelen in de lidstaat van herkomst uit te putten,

“behoudens bijzonder omstandigheden die het te moeilijk of onmogelijk maken”. Deze regel geldt