54. De uiteenzetting hierboven benadrukt dat de openbare orde een open norm is. De Europese wetgever heeft het concept dus niet uitdrukkelijk gedefinieerd waardoor ze – in de praktijk – haar invulling krijgt door de rechtspraak.168 Bijgevolg zijn de uitspraken van de nationale rechtbanken en de arresten van het HvJ van primordiaal belang. Daarbij kan het lijken dat het nationale karakter van de exceptie niet strookt met de grote invloed van het hoogste rechtscollege van de Europese Unie, maar vermits het Europese wetgeving betreft is de stempel van het HvJ niet te ontkennen. Het HvJ beschikt namelijk – als enige – over de interpretatiebevoegdheid en kan de nationale rechtspraak, waar nodig, bijsturen.169 Een nationale rechter kan op zijn beurt een prejudiciële vraag stellen aan het HvJ over de uitlegging, interpretatie of geldigheid van een Europese wet. Deze rechter is zelfs verplicht om een vraag voor te leggen aan het HvJ indien er zich een rechtsvraag opdringt in een procedure in laatste aanleg.170 In ieder geval is het antwoord bindend voor de verwijzende rechter – de vraagsteller – maar ook voor alle andere nationale rechters in de overige lidstaten.171 Door het onmiddellijk beantwoorden van de rechtsvragen ontstaat er een hoge mate van rechtszekerheid en wordt de herhaling van rechtsvragen vermeden, wat bovenal proceseconomisch werkt. Al doende verzekert het HvJ een uniforme regeling en interpretatie. Dit is welgekomen bij persisterende rechtskwesties over een complexe materie zoals de openbare orde.172
55. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de inhoud van de openbare orde- exceptie, die bepaald wordt door nationaal recht, en anderzijds de grenzen van haar toepassing, die gecontroleerd worden door het HvJ.173 De bevoegdheid van het rechtscollege is bijgevolg – volgens het HvJ zelf – beperkt tot de loutere controle van de grenzen van gebruik van de openbare orde. Op deze
168 L. WILLEMARCK, “De exceptie van openbare orde in het internationaal privaatrecht. Een juridisch middel om
essentiële waardeconflicten op te lossen en fundamentele cultuurtegenstellingen te overbruggen”, R&R 2003/2, 100.
169 Art. 267 VWEU. 170 Ibid., lid 3.
171 Volgt uit het beginsel van loyale samenwerking uit art. 4, lid 3 VEU.
172 Aanbev. HvJ, aanbevelingen aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële
procedures, Pb.L. 25 november 2016, C 439/1.
173 HvJ 25 mei 2016, nr. C-559/14, ECLI:EU:C:2016:120, ‘Meroni, punt 39-40; HvJ 16 juli 2015, nr. C 681/13,
ECLI:EU:C:2015:471, ‘Diageo Brands’, punt 42; HvJ 23 oktober 2014, nr. C-302/13, ECLI:EU:C:2014:2319, ‘FlyLAL’, punt 47; HvJ 6 september 2012, nr. C-619/10, ECLI:EU:C:2012:531, ‘Trade Agency’, punt 49; HvJ 28 april 2009, nr. C-420/07, ECLI:EU:C:2009:271, ‘Apostolides’, punt 56-57; HvJ 11 mei 2000, nr. C-38/98, ECLI:EU:C:2000:225, ‘Renault’, punt 27-28; HvJ 28 maart 2000, nr. C-7/98, ECLI:EU:C:2000:164, ‘Krombach’, punt 22-23.
manier kan het HvJ een verkeerd gebruik of misbruik van de openbare orde vermijden. Denk aan de situatie waarbij een nationaal-rechterlijke instantie onder het mom van de openbare orde zijn nationale regels telkenmale voorrang zou geven, wat compleet strijdig is met de besproken verordeningen en de creatie van een interne markt. Anderzijds behouden lidstaten de bevoegdheid om hun eigen openbare orde in te vullen. Echter, dit hoofdstuk zal verduidelijken dat de grenzen vervagen; het HvJ tracht in toenemende mate de openbare orde in te vullen.
Stel dat er uiteindelijk een eenvormige Europese invulling ontstaat van de openbare orde, dan zou haar nut in intracommunautaire situaties drastisch verlagen.174 Er zou immers sprake zijn van een volledig wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten, één van de doelstellingen van de Unie.175 Hierdoor zou de exceptie haar meerwaarde verliezen in strikt Europese gevallen, behoudens in het geval van een procedurele tekortkoming (bij de erkenning en tenuitvoerlegging).176 Eenzelfde effect zou ontstaan door de volledige eenmaking van de materiële regels. Natuurlijk is deze volledige eenmaking vandaag de dag nog een utopie waarvan de eindmeet (nog) niet in zicht is, maar het valt niet te ontkennen dat het startschot ettelijke jaren geleden werd afgevuurd en de race nog steeds voortgaat.
56. Dit hoofdstuk verduidelijkt de invulling van de openbare orde-exceptie op Europees vlak aan de hand van een analyse van de rechtspraak van het HvJ. Hierbij viel het enorm op dat de zoektocht naar uitspraken over de recentste verordeningen zoals Brussel Ibis, Rome I en Rome II vruchteloos was, de rechtspraak ontbreekt.177 Vandaar de uitbreiding naar de Brussel I-Verordening en het Verdrag van Brussel. Dit is een bruikbare methode aangezien de Europese wetgever de bepalingen in een gelijkaardige of identieke bewoording heeft opgemaakt. Er is dus sprake van continuïteit: de ‘oudere’ rechtspraak behoudt haar belang voor de interpretatie van de ‘nieuwere’ instrumenten.178
Bij het toepasselijk recht is er een andere aanpak voor het gebrek aan rechtspraak over de exceptie. Aldaar zijn er een aantal uitspraken behandeld over de bepalingen van bijzonder dwingend recht. Voorgenoemde
174 M. SELIE, “De nieuwe Brussel Ibis-Vo op het vlak van de exequaturprocedure en de openbare orde-exceptie: meer
praktische problemen dan praktische relevantie”, TBH 2013/5, 343, randnr. 36. MEIDANIS is kritisch over deze eenmaking en stelt dat een volledig eenvormige openbare orde van de Gemeenschap in intra-EU situaties niet zou werken. Er zou immers altijd sprake zijn van een inbreuk op de révision au fond ( H.P. MEIDANIS, “Public Policy and ordre public in the private international law of the EU: traditional positions and modern trends”, European Law Review
2005, 104).
175 J. K. ŠKERL, “European public policy (with an emphasis on exequatur proceedings)”, Journal of Private
International law 2011, vol. 7 afl. 3, 490.
176 Dit speelt enkel mee bij het erkenning- en tenuitvoerleggingsregime.
177 Vaststelling door grondig onderzoek van de Europese databank (https://eur-lex.europa.eu/homepage.html?locale=nl,
(laatst geconsulteerd op 10 augustus 2020)).
178 Principe van de continuïteit (supra randnr. 35); Dit wordt bovenal bevestigd in de rechtspraak aan de hand van interne
regels vertonen enkele gelijkenissen met de openbare orde waardoor het mogelijk is om enkele conclusies en vergelijkingen te maken.179
De selectie van de relevante rechtspraak gebeurde op basis van het in het arrest behandelde instrument, de band met de economische internationale openbare orde alsook de meerwaarde en omvang van de argumentatie van het Hof. Het is immers zo dat veel arresten verwijzen naar de ‘openbare orde’, maar ze niet gaan over de ‘internationale openbare orde’, a fortiori de ‘economische internationale openbare orde’. Ook arresten zoals Eurofood180
en P v. Q181 vallen buiten het bestek van mijn onderzoek doordat ze hun rechtsbasis vinden in andere instrumenten.
57. Om de inhoudelijke consistentie en logische opbouw te bevorderen wordt er opnieuw een opsplitsing gemaakt tussen het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging. Het groot aantal arresten over het erkennings- en tenuitvoerleggingsregime noodzaakt een prioritaire behandeling. Tevens wordt deze rechtspraak het meest exhaustief besproken. Deze uitgebreide bespreking is te verantwoorden door het onomstotelijke belang van de rechtspraak van het HvJ voor de openbare orde. Daarnaast kan de uitgebreide rechtspraak – potentieel – functioneren als leidraad voor de overige delen met betrekking tot het toepasselijke recht.182
179 Voor bespreking en selectie relevante arresten zie: Hoofdstuk 2, Afdeling 3. Voor een vergelijking van de openbare
orde en de bijzonder dwingende bepalingen zie: Hoofdstuk 1, Afdeling 2, 2.1.3. De Positieve openbare orde: bepalingen van bijzonder dwingend recht.
180 HvJ 2 mei 2006, nr. C-341/04, ECLI:EU:C:2006:281, ‘Eurofood’.
181 HvJ 19 november 2015, nr. C-455/15 PPU, ECLI:EU:C:2015:763, ‘P v Q’. 182 Infra randnr. 110.