De openbare orde van de Gemeenschap

89. Na de bespreking van de arresten treedt er een belangrijke vraag naar voren over de invulling van de openbare orde en het al dan niet bestaan van een ‘openbare orde van de Gemeenschap’. Dit is te onderscheiden van de Europese openbare orde onder het procedurele luik, waar er alvast sprake is van een veel duidelijkere eenmaking. Mijns inziens beslechtte het HvJ de kwestie over de Unierechtelijke openbare orde voor eens en voor altijd met een positief antwoord in het arrest Diageo Brands. Deze vraag wordt hier apart behandeld omdat ze van groot belang is voor het leerstuk.

90. Het concept is voor het eerst opgeworpen in het arrest Renault.458 Daarin is te lezen dat bepalingen van het Unierecht – net als bepalingen van het nationaal recht – deel kunnen uitmaken van de openbare orde van de lidstaten; een positieve omschrijving van de openbare orde.459 In het arrest Diageo Brands wordt het tegenovergestelde gedaan door te stellen dat de “onjuiste toepassing geen

452 _{Liberato, punt 56 juncto dictum.} 453 _{Liberato, punt 31.}

454 _{Uitsluiting in art. art. 1, lid 2, e) Brussel Ibis.} 455 _{Cfr. continuïteit.}

456 _{Art. 45, lid 3 Brussel Ibis.}

457 _{Meroni, punt 42; Diageo Brands, punt 44; FlyLAL, punt 49; Trade Agency, punt 51; Gambazzi, punt 27; Apostolides,}

punt 59; Renault, punt 30; Krombach, punt 37.

458 _{Bespreking arrest Renault (supra randnr. 89).} 459 _{Renault, punt 32.}

schending van een fundamentele rechtsregel van de Unierechtsorde en dus van de rechtsorde van de aangezochte staat oplevert.”460 _{Aan de hand van een negatieve omschrijving creëert het HvJ op die} manier een nieuwe link tussen de Unierechtsorde en de rechtsorde van de aangezochte staat: indien er geen schending is van een fundamentele rechtsregel van de Unierechtsorde, is er automatisch geen schending van de rechtsorde van de aangezochte lidstaat. In het licht van de invullingsbevoegdheid nationale staat-HvJ lijken deze beslissingen behoorlijk verregaand.461 _{Dit is één van de redenen waarom} er discussie bestaat in de rechtsleer over dit onderdeel van de openbare orde.462 Naar mijn mening is deze discussie – ondanks de vele gevolgen van een openbare orde van de Gemeenschap – excessief. Het is namelijk zo dat het HvJ in het arrest Diageo Brands inderdaad bevestigt dat er binnen de Europese regelgeving bepalingen kunnen bestaan die van fundamenteel belang zijn, die samen de openbare orde van de Gemeenschap zouden kunnen vormen. Maar de enige daar bevestigde link tussen deze openbare orde van de Gemeenschap en de nationale openbare orde is een uitsluiting.463 Het lijkt zelfs zo dat het HvJ louter de grenzen van het concept bepaalt, hetgeen tot haar bevoegdheid behoort. Ook in het arrest Renault werd er louter bevestigd dat de bepalingen van het Unierecht deel kunnen uitmaken van de openbare orde van de nationale staat. Dientengevolge kunnen we met zekerheid stellen dat er sprake is van een alsmaar toenemende Europese invloed op de nationale openbare orde, wat hand in hand gaat met diens stijgende Europese invulling.464

91. Toch lijkt het alsof er een soort openbare orde van de Gemeenschap bestaat. Zij ontstaat doordat het HvJ fundamentele bepalingen aanwijst die in ieder geval deel uitmaken van de openbare orde van

460 _{Diageo Brands, punt 52.}

461 _{Herinner dat de lidstaten de inhoud van hun openbare orde vastleggen waarbij het HvJ toeziet op de grenzen}

waarbinnen de rechter van een lidstaat het concept kan inroepen om een beslissing van een andere lidstaat te erkennen (Diageo Brands, punt 42; FlyLAL, punt 47; Trade Agency, punt 49; Apostolides, punt 56-57; Renault, punt 27-28; Krombach, punt 22-23).

462 _{L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending}

uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 69, randnr. 10, voetnoot 35.

463 _{D’OLIVEIRA gaat een brug te ver en stelt dat het HvJ met dit arrest uitdrukkelijk een invulling geeft aan de openbare}

orde in de gedaante van de Unierechtelijke openbare orde. Het is moeilijk te betwisten dat het HvJ dergelijke invulling kan geven maar dit is niet direct af te leiden uit het arrest Diageo Brands. Het HvJ sloot namelijk een invulling uit, wat niet hetzelfde is als een invulling geven (H.U.J. D’OLIVEIRA, “inlijving van de openbare orde van de EU in die van de lidstaten?” NJB 2015/1734, 2352-2353, randnr. 4).

464 _{S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private}

International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 879,

randnr. 15; J. K. ŠKERL, “European public policy (with an emphasis on exequatur proceedings)”, Journal of Private

International law 2011, vol. 7 afl. 3, 489; L. DESCHUYTENEER en J. VERHELLEN, “Vallen ernstige economische

gevolgen onder de internationale economische openbare orde?” (noot onder HvJ C-302/13), RW 2015-16, 114, randnr. 18 in fine; L. DESCHUYTENEER, “Een kennelijk onjuiste toepassing van het Unierecht maakt (voorlopig nog) geen schending uit van de internationale openbare orde” (noot onder HvJ C-681/13), TBH 2017, 74, randnr. 24.

de lidstaten en zo samen de openbare orde van de Gemeenschap465 vormen.466 Enkele auteurs verzetten zich daartegen en betwisten het bestaan in zijn geheel.467 _{Nog andere auteurs stellen dat het kan bestaan,} maar dat het nooit kan overlappen met de openbare orde van de nationale staten.468 Ik ben het deze auteurs oneens. Het lijkt namelijk zo dat het HvJ haar bestaan woordelijk heeft bevestigd,469 sterker nog, de advocaat-generaal470 stelt dat het integraal deel uitmaakt van de nationale openbare orde. Hierdoor heeft het HvJ een nog groter belang voor de openbare orde-exceptie. Enerzijds bepaalt zij wanneer het beroep op de openbare orde niet mogelijk is door de toepassingsgrenzen af te bakenen.471 Anderzijds kan het HvJ een invulling geven aan de openbare orde van de Gemeenschap die intrinsiek deel uitmaakt van de openbare orde van de lidstaat. Op deze manier wordt er zowel direct als indirect invulling gegeven aan de openbare orde van de lidstaten. Bij strijdigheid met de openbare orde van de Gemeenschap en als er voldaan is aan de voorwaarden, dringt er zich een weigering op.472 Het verdient hierbij aandacht dat deze uiteenzetting louter theoretisch is, gebaseerd op woordelijke verklaringen en interpretaties. Desalniettemin lijkt deze uitlegging de reeds lange tijd geldende regels te verbuigen. Mijns inziens moet de nadruk liggen op het verbuigen van de regels, in tegenstelling tot het breken ervan. Voorzichtigheid blijft aan de orde aangezien het HvJ dit probleemstuk nog niet nadrukkelijk heeft behandeld.

92. Tenslotte verdient het opmerking dat het HvJ in een ander arrest wél een bepaling van openbare orde heeft erkend, cfr. arrest Eco Swiss.473 De Nederlandse arbitragezaak – die niet binnen het materiële toepassingsgebied valt van de ‘Brussel-instrumenten’ – heeft betrekking op artikel 101 VWEU.474 _Daar stelt het HvJ dat de bepaling van openbare orde is, vermits het gaat om een “fundamentele bepaling” die van essentieel belang is “voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor

465 _{In de rechtspraak zie Renault, punt 32-34; Diageo Brands, punt 49-52. In de rechtsleer zie o.a. Concl. Adv. Gen. J.}

KOKOTT, bij HvJ 2 april 2009, C-394/07, ECLI:EU:C:2008:748, punt 39; S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private International Law – Brussels Ibis Regulation –

Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 879, randnr. 15; L. STRIKWERDA, noot onder HvJ

C-559/14, NJ 2017/34, 595, randnr. 4; H.U.J. D’OLIVEIRA, “inlijving van de openbare orde van de EU in die van de lidstaten?” NJB 2015/1734, 2352-2353, randnr. 4.

466 _{L. STRIKWERDA, noot onder HvJ C-559/14, NJ 2017/34, 595, randnr. 4; H.U.J. D’OLIVEIRA, “inlijving van de}

openbare orde van de EU in die van de lidstaten?” NJB 2015/1734, 2352-2353, randnr. 4.

467 _{Zie o.a. H.P. MEIDANIS, “Public Policy and ordre public in the private international law of the EU: traditional}

positions and modern trends”, European Law Review 2005, 108-110.

468 _{Nuance, D’OLIVEIRA gaat wel akkoord met een overlap o.v.v. procedurele openbare orde. Zie: H.U.J. D’OLIVEIRA,}

“The Public Policy Exception in EEX Regulation 44/2001: Is ‘Union Public Policy’ Included? A Constitutional Conondrum” in M. PIERS, H. STORME en J. VERHELLEN (eds.), Liber amicorum Johan Erauw, Antwerpen, Intersentia, 2014, 23 en 31-32.

469 _{Renault, punt 32-34; Diageo Brands, punt 49-52.}

470 _{Concl. Adv. Gen. J. KOKOTT, bij HvJ 2 april 2009, C-394/07, ECLI:EU:C:2008:748, punt 39.}

471 _{Diageo Brands, punt 42; FlyLAL, punt 47; Trade Agency, punt 49; Apostolides, punt 56-57; Renault, punt 27-28;}

Krombach, punt 22-23. Zie ook: S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European

Commentaries on Private International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law

Publishers, 2016, 901, randnr. 35.

472 _{J. K. ŠKERL, “European public policy (with an emphasis on exequatur proceedings)”, Journal of Private}

International law 2011, vol. 7 afl. 3, 489.

473 _{HvJ 1 juni 1999, nr. C-126/97, ECLI:EU:C:1999:269, ‘Eco Swiss’.} 474 _{Merk op dat het in het arrest Renault ging over art. 102 VWEU.}

de werking van de interne markt”.475

Het is niet duidelijk waarom het HvJ deze hogere waarde schenkt aan artikel 101 VWEU en geen verduidelijking maakte over artikel 102 VWEU in het arrest Renault. Waarschijnlijk vloeit dit voort uit het verschillend juridisch systeem van een arbitrale uitspraak tegenover dat van erkenning en tenuitvoerlegging. Zo speelt het beginsel van wederzijdse vertrouwen een minder grote rol bij arbitragezaken.476 Ook kunnen arbiters geen uitleggingsvragen over het Unierecht voorleggen aan het HvJ.477 _{Ook feitelijk is er een groot onderscheid. In de zaak Renault ging} het immers over een eventuele rechtsfout. Het HvJ verwees dus naar het grote belang van de lokale rechtsmiddelen, in combinatie met de mogelijkheid tot prejudiciële procedure.478 Een verduidelijking over het openbare orde karakter was dus in se niet noodzakelijk. Een laatste oorzaak kan schuilen in de enorm restrictieve interpretatie van de openbare orde.479 _{In ieder geval geeft de zaak de positieve} betrokkenheid weer van het HvJ bij de totstandkoming van een openbare orde van de Gemeenschap.480 Het valt te betwijfelen dat de beslissing zo maar geldig is in het hier besproken regime. Advocaat- generaal SZPUNAR is daar in ieder geval niet van overtuigd en werpt ter staving gelijkaardige argumenten op.481 _{Het blijft m.a.w. wachten op een verdere verduidelijking van het HvJ.}