De strikte richtlijnen van het HvJ (arrest Gambazzi)

71. Tijdens een rechtsgeding294 _{tussen Gambazzi, met Zwitserse nationaliteit, en twee Canadese} ondernemingen (hierna: ‘eisers)295

bevroor de Engelse rechter enkele tegoeden van de Zwitserse man (‘freezing order’) en werd hij tevens verplicht om informatie te geven over een aantal goederen (‘disclosure order’). Hij mocht daarnaast slechts deelnemen aan de procedure vanaf het moment dat hij voldeed aan de verplichtingen uit de disclosure order (‘unless order’). Uiteindelijk werd Gambazzi schuldig bevonden aan contempt of court296 en uit de procedure geweerd (‘debarment’). Hierdoor deed de High Court uitspraak alsof Gambazzi verstek had laten gaan en veroordeelde hem tot de betaling van een schadevergoeding. De eisers trachtten van deze beslissing exequatur te verkrijgen in Italië maar Gambazzi wierp op dat de erkenning niet mogelijk was. Volgens hem waren het recht van verdediging

289 _{Zie: Hoofdstuk 1, Afdeling 2, 1.2. De Brussel I-Verordening in vogelvlucht.}

290 _{S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private}

International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 881,

randnr. 17.

291 _{Apostolides, punt 61-62.}

292 _{S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private}

International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 880,

randnr. 16a.

293 _{L. STRIKWERDA, noot onder HvJ C-559/14, NJ 2017/34, 595, randnr. 4 in fine.} 294 _{HvJ 2 april 2009, nr. C-394/07, ECLI:EU:C:2009:219, ‘Gambazzi’.}

295 _{DaimlerChrysler Canada Inc. en CIBC Mellon Trust Company.}

296 _{Vertaling: minachting van de rechtbank. Rechtsfiguur die in Engeland bestaat wanneer er sprake is van een verstoring}

en het beginsel van hoor en wederhoor geschonden in de Engelse procedure, m.a.w. beslissing in strijd met de openbare orde.

De Corte d’Apello di Milano verwees de beslissing naar het HvJ en vroeg of ze al dan niet rekening kon houden met het feit dat de rechter van de staat van herkomst over de vordering had beslist zonder de verweerder te horen, vermits die werd uitgesloten bij beschikking297 doordat die zijn verplichtingen niet was nagekomen uit een eerdere beschikking in het kader van dezelfde procedure.298

72. Deze zaak is net zoals de zaak Krombach van procedurele aard. De argumentatie loopt dus grotendeels gelijk en verwijst naar de Krombach test alsook naar het belang van het recht van verdediging.299 Het HvJ breidde vervolgens de uitgewerkte theorie uit door te stellen dat de fundamentele rechten niet absoluut zijn maar beperkingen zijn slechts toegelaten als ze “beantwoorden aan [de] doelstellingen van algemeen belang die door de betrokken maatregel worden nagestreefd”.300 Ze mogen daarnaast geen kennelijke en buitensporige inbreuk vormen op het gewaarborgde recht. Het is m.a.w. veroorloofd dat bepaalde sancties het recht op verdediging beknotten indien ze niet kennelijk buiten verhouding staan tot het beoogde doel (bijv. het verzekeren van een eerlijke en doeltreffende verloop van de procedure met het oog op een goede rechtsbedeling).301

In casu, was er sprake van een uitsluitingsprocedure, de zwaarst mogelijke beperking van de rechten van verdediging.302 Door de zware beknotting moest de beperking voldoen aan zeer strenge vereisten met telkens een in concreto beoordeling.303 _{Het HvJ stelde daarvoor enkele richtlijnen op voor de} verwijzende – nationale – rechter. Ten eerste achtte het HvJ het passend dat de rechter rekening hield met een weigeringsbeslissing tussen dezelfde partijen hoogste gerechtshof van Zwitserland, op grond van de openbare orde bepaling uit het Verdrag van Lugano.304 Ten tweede werd er op basis van het Eurofood arrest305 _{benadrukt dat de rechter rekening moest houden met de gehele procedure en alle}

297 _{In casu een debarment.} 298 _{Gambazzi, punt 11-20.}

299 _{Gambazzi, punt 27 dat verwijst naar Krombach, punt 37; Gambazzi, punt 28 dat verwijst naar Krombach, punt 38-}

39 maar het HvJ verwijst foutief naar punt 39 en had naar punt 25 van het arrest Krombach moeten verwijzen.

300 _{Gambazzi, punt 29.} 301 _{Ibid., punt 32.}

302 _{In casu een debarment: volledige uitsluiting uit de procedure. Zwaarste mogelijke sanctie en dus de meest ernstige}

beperking op het recht om zich te verdedigen volgens het HvJ en de advocaat-generaal. Zie: Concl. Adv. Gen. J. KOKOTT, bij HvJ 2 april 2009, C-394/07, ECLI:EU:C:2008:748, punt 67 en Gambazzi, punt 33.

303 _{Gambazzi, punt 34 ev.}

304 _{Het HvJ verwees hiernaar omdat de vertegenwoordigers die het verdrag van Lugano hebben ondertekend en tevens}

lid zijn van de Europese Gemeenschappen het passend achtten om hiermee rekening te houden en omdat art. 1 protocol nr. 2 van dat verdrag stelt dat er een uniforme uitlegging moet zijn van het Verdrag van Lugano en het Verdrag van Brussel. Zie: Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Gedaan te Lugano op 16 september 1988, Pb. L. 25 november 1988, L 319/9.

omstandigheden met betrekking tot de uitsluiting.306 Zo diende de aangezochte rechter ook de omstandigheden van de andere orders in aanmerking te nemen.307 _{Ten laatste legde het HvJ de nadruk} op het verbod op de révision au fond: het onderzoek strekte slechts tot vaststelling van een kennelijke en buitensporige schending van het recht om te worden gehoord. De verwijzende rechter moest zich beperken tot de vaststelling van de beschikbare rechtsmiddelen en Gambazzi’s mogelijkheid om te worden gehoord, “met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor en zijn rechten van verdediging”.308

Hierna werden alle elementen tegenover elkaar afgewogen om zo te kunnen beoordelen of de uitsluiting – in het licht van het nagestreefde doel – een kennelijke en buitensporige schending vormde van zijn recht om te worden gehoord.309 De hoofdvraag werd bijgevolg positief beantwoord.310

73. De rechtsvraag in de zaak Gambazzi had opnieuw betrekking op een potentiële inbreuk op de procedurele openbare orde.311 Net als in het arrest Krombach wordt er toch beroep gedaan op de algemene weigeringsgrond uit artikel 27, lid 1 Verdrag van Brussel en niet op artikel 27, lid 2. Het onderscheid tussen de twee bepalingen is dus grotendeels uitgehold. Ze hebben immers beiden tot doel om de voorwaarden uit artikel 6 EVRM te integreren in de procedure van erkenning en tenuitvoerlegging maar indien beroep op de specifiekere bepaling faalt kan men nog altijd een toevlucht nemen tot de algemene bepaling.312 Dit laat natuurlijk het subsidiaire karakter van de algemene bepaling onverlet.313

Daarnaast is het interessant dat de fundamentele rechten niet absoluut zijn, hiervoor is er een nieuwe test:

1. Behelst de gebruikte maatregel een beperking van een fundamenteel recht? 2. Beantwoordt die beperking aan een doelstelling van algemeen belang?

3. Is er, gelet op het nagestreefde doel, geen sprake van een kennelijke en buitensporige inbreuk op het gewaarborgde recht (met andere woorden is de beperking proportioneel)?

Er is enkel sprake van een geoorloofde beperking indien er een drievoudig positief antwoord is, zo niet is er sprake van een disproportionele beperking op het fundamentele recht. Een weigering is in dat geval aan de orde.314 De aangezochte rechter krijgt dus een zekere beoordelingsmarge waarbij ze een

306 _{Met de gehele procedure bedoelde het HvJ dat de rechter ook rekening diende te houden met de omstandigheden met}

betrekking tot de disclosure order en de unless order (Gambazzi, punt 40-45).

307 _{Bijvoorbeeld de daar beschikbare procedurele waarborgen en een onderzoek naar de gegrondheid.} 308 _{Gambazzi, punt 46.}

309 _{Ibid., punt 47.} 310 _{Ibid., dictum.}

311 _{Fundamentele karakter van het recht op verdediging werd reeds bevestigd in het arrest Krombach punten 38-39 en}

punt 25.

312 _{S. FRANCQ, “article 45” in U. MAGNUS en P. MANKOWSKI (eds.), European Commentaries on Private}

International Law – Brussels Ibis Regulation – Commentary, München, Sellier European Law Publishers, 2016, 895,

randnr. 29c.

313 _{Supra randnrs. 33 en 61}

evenwicht moet zoeken tussen het fundamentele recht en het doel van de beperking.315 Deze beoordeling moet in concreto gebeuren, rekening houdend met de procedure in haar geheel, met de aard van de maatregel en met alle relevante omstandigheden.316 Bovendien moet de rechter nog steeds het verbod op de révision au fond naleven.317

Een laatste vraag die zich opdringt heeft betrekking op de invullingsbevoegdheid nationale staat-HvJ. Het is namelijk in vraag te stellen of het HvJ zich weldegelijk beperkt tot een loutere toezicht op de grenzen waarbinnen beroep op de openbare orde-exceptie kan.318 Ondanks dat het HvJ in de zaak geen sluitend antwoord gaf op de al dan niet strijdigheid met de openbare orde, creëerde het HvJ uiterst strikte richtlijnen voor de oplossing van het geschil. Het valt op dat het HvJ nog weinig beoordelingsruimte overlaat. Dit weerspiegelt zich in de uiteindelijke beslissing van de verwijzende rechter die de richtlijnen nauwlettend heeft opgevolgd en het beroep van Gambazzi finaal afkeurde.319 Het lijkt dus alsof het HvJ verder gaat dan de omschreven bevoegdheid en deze uitbreidt door te stellen dat zij de vastgestelde beginselen nader moet toelichten door “algemene criteria aan te geven op basis waarvan de verwijzende rechter zijn beoordeling dient te verrichten.”320