In dit onderdeel heb ik onderzoek gedaan naar deelvraag 6: ‘Voor welke veranderingen in de TP- regels zorgt de anti BEPS-regelgeving in BEPS 8-10?’.
247 Petruzzi, R. and R. Holzinger (2017), par. 6.4, p. 290
248 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.157-1.173; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.6, 1.10; par. 1.157-1.173 249 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.158, 1.159 en 1.162; Petruzzi, R. and R. Holzinger (2017), par. 6.4, pp. 290-292 250 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.139-1.143, en par. 9.126 – 9.131 (‘Location savings’)
Om antwoord te geven op deelvraag 6 heb ik eerst een aantal relevante begrippen rondom “BEPS” uitgelegd. Allereerst volgt dat BEPS ziet op grondslaguitholling en winstverschuiving. Daarbij staat “tax planning”, “belastingontwijking” en “fair share” centraal. Hoewel er publieke en politieke druk voor de verantwoordelijkheid voor BEPS bij de MNEs wordt neergelegd, volgt dat de wetgever hiervoor verantwoordelijk moet worden gesteld. Het probleem zit in de zwaar verouderde regels die niet de realiteit weerspiegelen waarin de MNE zich nu bevindt. In de basis is het probleem van fundamentele aard (de relatie FRA/winstallocatie), daarbij ook de verschillen in belastingregels van landen en kundig gebruik (dan wel misbruik) van de regels wegens mazen en onevenwichtigheden in de wet/verdragen. BEPS 8-10 beoogt dit aan te pakken door het introduceren van het waardecreatie-concept. Winsten moeten daar worden belast waar ze verdiend zijn, daar waar in de waardeketen de waarde wordt toegevoegd. Daaruit volgt dat bij de interne winstverdeling voortaan wordt de nadruk gelegd op de economische realiteit in plaats van de thans toegepaste juridische werkelijkheid.
Alhoewel het ALB tekortkomingen kent, is ervoor gekozen om het beginsel nog steeds als standaard voor transfer pricing te willen gebruiken. Daartoe betrekt men al bestaande dan wel nieuw geïntroduceerde begrippen/economische concepten bij om het beginsel verder uit te leggen alsmede te versterken daar waar het ALB zwak was en gevoelig voor manipulatie. De anti BEPS-maatregelen onder BEPS 8-10 zien op de volgende specifieke wijzigingen:
Om het waardecreatie-concept te bewerkstelligen, heeft de OECD een nieuw TP-kader ontwikkeld dat een analyse behelst van de feitelijke transactie. Hiermee worden de structuren aangepakt in relatie tot de “cash boxes” en andere structuren waarbij relevante (economische) substance ontbreekt. Het betreft hier een duidelijke verschuiving van denken, van een juridische naar meer economische benadering. De OECD benadrukt dat die hierbij niet doelt op het negeren van transacties, maar juist op meer rechtszekerheid die ontstaat als deze nieuwe exercitie juist wordt toegepast. BEPS 8-10 geeft reactie op de discussie van de mogelijkheid van de fiscus om bepaalde
transacties fiscaal te negeren. Om de rechtszekerheid te waarborgen en het risico op dubbele belasting weg te nemen heeft de OECD met de gewijzigde regels voor ogen de regels zodoende te herformuleren dat er duidelijkheid komt, met name wat betreft de exacte grenzen van de thans van toepassing zijnde uitzonderingsgevallen. Daartoe zijn voorbeelden gegeven wanner de fiscus de regels van niet-erkenning zou kunnen inzetten. Daaruit volgt dat het met name structuren betreft waarbij gebruik wordt gemaakt van “cash boxes”, indien de functionaliteit bij de onderneming ontbreekt. BEPS 8-10 biedt nieuwe regels aan ten aanzien van risicoallocatie. Het AL-karakter van
risicoverhouding binnen een groep wordt voortaan in alle gevallen getoetst, dus ook die buiten het gebrek van economische substance. Het “risico” voortaan wordt gezien als mogelijke kans (“opportunity”) en niet alleen als een bedreiging. Daarnaast is er een nieuw TP-kader (“zes-stappenplan”) ontwikkeld op basis waarvan kan worden beoordeeld hoe gelieerde ondernemingen onderling risico’s geacht zijn te hebben verdeeld. Wanneer het gedrag anders blijkt te zijn dan datgeen contractueel overeengekomen, is het feitelijk gedrag doorslaggevend. Daarbij geldt een vernieuwde benadering van de “control-over-risk”-criteria. Het blijkt dat alle aspecten van de criteria, ook het element van financiële capaciteit, naar de functionaliteit worden geredeneerd. Dit zorgt ervoor dat die partij met de financiële capaciteit maar waar functionaliteit van ontbreekt (zoals een “cash-box” entiteit) slechts een risicovrije rendement als beloning krijgt toebedeeld. Dit is essentieel, ook bij transacties met IP. De transacties met IP zijn aangemerkt als een belangrijk aandachtsgebied in de strijd
tegen BEPS. Ook hier moet het nieuwe waardecreatie-concept laten zien aan welk concernonderdeel de winsten toekomen. Allereerst om de vraagstukken rondom IP op te lossen is er een nieuwe definitie gekomen voor transfer pricing doeleinden van IP.
Daaruit volgt dat de locatievoordelen of groepssynergie niet als IP kunnen worden aangemerkt. Er is ook een nieuw TP-kader ontwikkeld om de opbrengstgerechtigde bij overdracht/exploitatie van IP aan te merken. Daaruit volgt dat het van belang is wie verantwoordelijk is voor het uitoefenen van alle functies gerelateerd aan de “development, enhancement, maintenance, protection, and exploitation” (“DEMPE- functies”). Ook hier geldt dat er een analyse dient te worden gemaakt van de feitelijke transactie, waarbij een stappenplan is opgesteld specifiek voor transacties met IP. Uit BEPS 8-10 volgt dat synergie effecten belangrijke vergelijkbaarheidsfactoren
betreffen en dienen daarom te worden meegenomen in de vergelijkbaarheidsanalyse. De synergiewinsten dienen te worden verdeeld over de groepsonderdelen die hebben bijgedragen aan het ontstaan van het voordeel. Slechts structurele effecten die volgen uit doelbewuste gecoördineerde groepsactiviteiten worden erbij betrokken.
BEPS 8-10 geeft ook aandacht aan de winstallocatie van locatievoordelen. Nu komt er bij dat de regels bij alle transacties van toepassing zijn, en dus niet slechts zien op herstructureringen. Een aantal stappen dient te worden gezet om de winst te alloceren gevolgd door het uitvoeren van een functionele analyse van de betrokken FRA.8
De impact van BEPS 8-10 op internationale herstructureringen
8.1
Inleiding
In hoofdstuk 7 heb ik de anti BEPS-maatregelen onder BEPS 8-10 in kaart gebracht. In dit onderdeel onderzoek ik welke impact deze maatregelen hebben op herstructureringen. Ik begin met de vraag of TPG-IX uit 2010 tot de gewenste resultaten heeft geleid. Dan analyseer ik de wijzigingen onder BEPS 8-10. Verder ga ik kijken wat deze wijzigingen betekenen voor overheden en de MNEs ten aanzien van post-BEPS (her)structureringen. Tevens komt het vraagstuk van mogelijke geoorloofde “BEPS” aan bod. Deze uiteenzetting vormt de basis voor beantwoording van deelvraag 7: ‘Welke impact hebben de nieuw geïntroduceerde maatregelen onder BEPS 8-10 op internationale herstructureringen en in het bijzonder bij de toepassing van het gecentraliseerde bedrijfsmodel?’