8.3.1 Introductie
Hieronder analyseer ik de invloed van de wijzigingen onder BEPS 8-10 op herstructureringen. Dit betreft de rol van nieuwe dan wel aangepaste begrippen en de economische concepten, het “waardecreatie”-concept, het belang van contracten onder BEPS 8-10 en de rol van de functionaliteit in de vernieuwde interpretatie van het ALB.
8.3.2 De rol van economische concepten en nieuwe/aangepaste begrippen in BEPS 8-10
De vernieuwde interpretatie van het ALB onder BEPS 8-10 hecht veel waarde aan concepten op basis van economische theorieën, namelijk het concept van “commerciële rationaliteit” en “options realistically available”. Daarnaast gaat het om het gebruik in BEPS 8-10 van bepaalde begrippen die nog praktische invulling missen, zoals de “actual conduct” en “doelbewuste gecoördineerde groepsactie”.
De toepassing van concepten op basis van economische theorieën:
In principe stelt het ALB dat het (feitelijk) gedrag van vergelijkbare onafhankelijke derde partijen bepalend is voor het vaststellen van AL-conforme prijzen/voorwaarden tussen gelieerde ondernemingen (par. 5.2.2). In de gewijzigde uitleg van het ALB wordt aangesloten bij de economische concepten van “commerciële rationaliteit” en “options realistically available”. In BEPS 8-10 wordt veel aandacht gegeven aan commercieel rationele transacties, ook bij herstructureringen. Met name komt dit aspect ter sprake in het onderdeel van “delineation of the actual transaction” alsmede de “non-recognition” (par. 7.4.3 en 7.4.4).
“Commerciële rationaliteit”
Volgens de vernieuwde interpretatie dient voor de toepassing van het ALB te worden gekeken naar hoe onafhankelijke partijen zouden moeten handelen op basis van economische theorieën. Dit betekent dat in plaats van te kijken naar wat onafhankelijke partijen feitelijk doen (conform de historische betekenis van het ALB), dient volgens BEPS 8-10 te worden gekeken naar hoe onafhankelijke partijen zouden hebben gehandeld als hun gedrag inherent was aan het concept
van “commerciële rationaliteit” (zie par. 7.4.2).253 Dat men bij het bepalen van het AL-karakter van transacties moet kijken naar hoe onafhankelijke derden zouden moeten handelen als zij zich commercieel rationeel zouden gedragen, volgt echter niet uit de bewoording van het ALB in art. 9 OECD-MV (zie par. 5.2.3 en bijlage VIII). Het gedrag conform het criterium van “commerciële rationaliteit” kan afwijken van hoe derde partijen feitelijk handelen. Lankhorst en Van Dam verwijzen in dit kader naar argumenten in de literatuur voor het aannemen dat menselijke gedrag (ook) irrationeel kan zijn, immers onderworpen aan beperkte rationaliteit. Het strookt daarom niet met het ALB om volledige rationaliteit te vereisen in transacties tussen gelieerde partijen als de gedraging in derden-verhoudingen zich door beperkte rationaliteit kenmerkt. In dit opzicht wijken de maatregelen onder BEPS 8-10 af van het ALB concept conform art. 9 OECD- MV. In het kader van de anti BEPS-regelgeving wordt het ALB verduidelijkt en versterkt, maar de auteurs vinden dat de wijziging waarmee BEPS 8-10 de bestaande uitgangspunten heeft doen veranderen verder gaan.254
“Options realistically available”:
Het andere criterium waarnaar BEPS 8-10 verwijst in de vernieuwde interpretatie van het ALB betreft de “options realistically available” (zie par. 7.4.2).255 Ook hier wordt de feitelijke gedraging van een onafhankelijke derde partij vervangen door het concept van hoe derden zouden moeten handelen op basis van economische theorieën. In dit geval wordt vereist dat men altijd de beste voor hem beschikbare realistische alternatieve kiest. Ook hier geldt dat de feitelijke menselijke gedraging kan afwijken van datgeen dit concept veronderstelt. Immers, de menselijke gedraging gekenmerkt zich door beperkte rationaliteit en opportunisme.Het zou daarom onjuist zijn om de toepassing van het economisch concept aan gelieerde partijen op te leggen door het concept te koppelen aan het ALB, terwijl dit concept bij onafhankelijke derde partijen in de werkelijkheid niet wordt gevolgd. Om die reden is men van mening dat deze nieuwe vereiste niet strookt met het ALB.256
De toepassing van beide concepten roept kritiek op. Het doel van het ALB is heffingsrechten tussen concernonderdelen te verdelen om de daadwerkelijk gemaakte winst van een MNE te kunnen belasten. Dit is duidelijk wat anders dan belastingheffing over winsten die gelieerde ondernemingen zouden kunnen maken als zij zich conform bepaalde economische concepten volledig rationeel zouden gedragen.Dit duidt op een meer hypothetische benadering.257
Vage begrippen gebruikt in de vernieuwde interpretatie van het ALB:
De toepassing van het ALB conform de aangepaste interpretatie in BEPS 8-10 brengt veel praktische problemen met zich mee. Dit komt door het gebruik van vage concepten.
“Actual conduct”:
Het eerste begrip waarmee Lankhorst en Van Dam praktische problemen met uitvoerbaarheid voorzien, betreft het gebruik in BEPS 8-10 van de term “actual conduct” (zie par. 7.4.2).258 Uit het onderzoek volgt dat de “actual conduct” in de praktijk heel lastig is eenduidig vast te stellen.259 De praktische moeilijkheid volgens Lankhorst en Van Dam zit hem in het feit dat het in de praktijk vaak voorkomt dat er substantieel wordt afgeweken van functiebeschrijvingen en van datgeen wat bepaalde functionarissen op basis van hun functieprofiel zouden moeten doen. Deze praktische invulling van de functionaliteit (de vraag wie binnen de organisatie de feitelijke beslissingen neemt) wordt gedreven door diverse omstandigheden. Lankhorst en Van Dam noemen hier als voorbeeld: persoonlijke impact, informele kracht van een werknemer, wie de uitvinder is van een idee, wie de capaciteit heeft om het idee in de praktijk te brengen en uit te
253 Zie bijvoorbeeld in: OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.122; OECD (2017). OECD TPG, par. 1.122 254 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
255 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.38; en OECD (2017). OECD TPG, par. par. 1.38 256 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
257 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
258 Het begrip is te vinden in bijvoorbeeld de onderdelen van het stappenplan ten aanzien van risicoallocatie of in
transacties met IP alsmede bij risicoallocatie in TPG-IX. Zie OECD (2017). OECD TPG, par. 1.86-1.97, 6.34 en 9.20
voeren. De functionaliteit kan hierdoor voortdurend veranderen, in die zin dat elke keer iemand anders de functionaliteit invult in de praktijk. Dit maakt het praktisch onmogelijk om conclusies te verbinden aan “actual conduct”. Het kan ook tot willekeurige uitkomsten leiden gelet op de wisselvalligheid van wie de functie in de specifieke geval uitoefent, dit kan immers van geval tot geval anders uitpakken. Om al die stappen te volgen van hoe een (succesvolle) idee zich heeft ontwikkeld en hoe deze in de praktijk is gebracht vanaf de uitvinding tot aan de implementatie, lijkt een lastige en in veel gevallen onmogelijke exercitie. En juist om deze praktische moeilijkheden te vermijden heeft men contracten uitgevonden als middel om zaken/relaties vast te leggen. Het afwijken van de contractuele afspraken bij winstverdeling door de “actual conduct” te laten prevaleren en in effect dus de winstverdeling daarvan laten afhangen, leidt naar de mening van de auteurs tot onzekerheid en risico op uiteenlopende conclusies.260
Naar mijn idee is het wel begrijpelijk dat in het BEPS-tijdperk de contractuele overeenkomsten niet altijd beslissend zijn, juist omdat dit tot problemen aanleiding gaf, zoals aangekaart in hoofdstuk 6. De anti BEPS-maatregelen missen echter nog aan praktische uitvoerbaarheid. De vraag is hoe precies moet deze exercitie van “actual conduct” uitgevoerd worden? Dit heeft meer aandacht nodig in de verdere ontwikkelingen van de TP-regelgeving.
“Doelbewuste gecoördineerde groepsactie”:
Een ander voorbeeld van vage concepten die worden gebruikt in BEPS 8-10 betreft de interpretatie van het ALB in relatie tot synergievoordelen.261 Ik doel hierbij op “deliberate concerted group actions” (doelbewust gecoördineerde groepsacties) en “should generally be” (over het algemeen). Door het gebruik van dergelijke vage begrippen kunnen discussies ontstaan over de vraag wanneer sprake is van synergievoordeel dat zijn oorzaak vindt in dergelijke “doelbewuste gecoördineerde groepsactie”? Wat moet men precies onder dit begrip verstaan? Wanneer is daar sprake van? Is daar sprake van indien de productieactiviteiten in het kader van een herstructurering gecentraliseerd worden? In deze context wordt door de OECD naar par. 7.13 TPG 2017 (jo. par. 1.158 TPG 2017) verwezen waarin een voorbeeld wordt gegeven van groepsfinanciering die niet als dergelijke “doelbewuste gecoördineerde groepsactie” wordt gezien maar als een individuele prestatie van het groepsonderdeel die de financiering aangaat.262 Daaruit volgt dat dit synergievoordeel (door OECD aangemerkt als een incidentele voordeel) niet hoeft te worden verdeeld over de groepsonderdelen dat wegens het vormen van een groep bijdraagt aan de hogere kredietwaardigheid. Indien wel sprake is van structurele synergie effecten die voortvloeien uit “doelbewuste gecoördineerde groepsactiviteiten”, stelt BEPS 8-10 dat dergelijke synergievoordelen “over het algemeen” tussen de betrokken groepsonderdelen verdeeld moeten worden. Deze zinsnede (“over het algemeen”) geeft aan dat er uitzonderingen op de hoofdregel kunnen worden toegepast. Dit kan ook discussies opleveren. De OECD moet hier nader aandacht aan besteden om de praktische problemen met de implementatie van de aangepaste regelgeving op te lossen.
8.3.3 Het “waardecreatie”-concept onder BEPS 8-10
De OECD heeft waardevol werk gedaan om een aantal lastige TP-kwesties op te lossen, maar sommige punten missen de praktische invulling. Een nog openstaande kwestie betreft bijvoorbeeld de waardecreatie-gedachte. Hoeveel waarde moet aan de in de waardeketen betrokken FRA worden toegekend? Met name worden de gevallen bedoeld buiten de cash-box entiteiten.263 Het probleem bij het verdelen van winsten conform deze gedachte komt aan de orde als de vraag zich voordoet van: “hoeveel waarde, waar, door wie wordt gecreëerd?”264
260 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
261 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.162; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.162 262 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2; en Egdom, J.T. van (2017), pp. 29-32 263 Storck, A., R. Petruzzi, M. Pankiv, R.J.S. Tavares (2016), par. 2
8.3.4 Het belang van contracten onder BEPS 8-10
Om verrekenprijzen van gelieerde transacties conform het ALB vast te kunnen stellen, dient een TP-analyse (de vergelijkbaarheidsanalyse) te worden uitgevoerd conform de nieuwe regels van “delineation of the actual transaction”265 (par. 7.4.3). De TP-analyse behelst ook de behandeling van de contractuele overeenkomsten.266 Zoals volgt uit hoofdstuk 7 bij de bespreking van de risicoallocatie en transacties met IP (par. 7.4.5-7.4.6) is het contract het startpunt van de TP- analyse. De vernieuwde regels conform BEPS 8-10 impliceren dat contracten niet meer relevant zijn, maar deze conclusie zou te snel zijn (zie in par. 8.4.3).267
8.3.5 De rol van functionaliteit in de vernieuwde interpretatie van het ALB in BEPS 8-10
BEPS 8-10 geeft een aangepaste interpretatie van het ALB met betrekking tot winstallocatie ten aanzien van intra-groep risicoverdeling268 en de opbrengsten gerelateerd aan het overdracht en exploitatie van IP269 (zie par. 7.4.5 en 7.4.6). Het lijkt dat in het kader van BEPS 8-10 de traditionele functionele analyse nog steeds het belangrijkste onderdeel is van de TP-analyse. Wat wel opmerkelijk is, is dat bij risicoallocatie en transacties met IP de functionele analyse conform BEPS 8-10 de meeste nadruk legt op functies (de functionaliteit). Men trekt daaruit de conclusie dat de nieuwe regels geen rekening houden met andere factoren die bijdragen aan de winst conform de economische basisprincipes voor de winstverdeling.270 Zoals de gelopen risico’s en gebruikte activa, gelet daarbij op het feit dat risico’s en activa (IP) uiteindelijk ook naar de functionaliteit worden geredeneerd.
Functionaliteit bij risicoallocatie:
Uit hoofdstuk 7 (par. 7.4.5) volgt dat de OECD een nieuwe TP-kader (een zes-stappenplan) heeft opgesteld ter beoordeling van risicoallocatie binnen een groep. Kort samengevat, BEPS 8-10 (specifiek onder actiepunt 9) stelt dat indien risico’s contractueel worden toebedeeld aan een partij die niet de controle heeft om deze risico’s te beheersen of de financiële capaciteit niet heeft om deze risico’s te dragen, dan dienen de risico’s te worden toebedeeld aan een partij die dat wel heeft conform de economische realiteit. Er wordt daarbij verwezen naar de drie elementen van het vernieuwde “control-over-risk”-concept. De eerste twee elementen van de criteria verwijzen naar de functionaliteit. Het derde element lijkt in eerste instantie naar een contract te verwijzen. Echter, zoals Hafkenscheid271 in zijn artikel betoogt en wat impliciet volgt uit BEPS 8-10272, ook dit element is gekoppeld aan de functionaliteit (zie nader in par. 7.4.5). Indien een onderdeel de juridische eigendom heeft over een actief, maar geen zeggenschap heeft om daarover te beslissen en ook al beschikt dit onderdeel feitelijk over het kapitaal om de risico’s te dragen, heeft het onderdeel slechts recht op een risicovrij rendement. De richtlijnen geven als voorbeeld hiervan een “cash-box” entiteit.273 In die zin wordt het contractueel toebedeelde risico niet gevolgd, en dus ook niet vergoed.274
Functionaliteit bij transacties met IP:
In het kader van BEPS 8-10 (specifiek onder actiepunt 8) wordt een nieuw element van vergelijkbaarheidsanalyse in transacties met IP geïntroduceerd, namelijk de “DEMPE”-functies (zie par. 7.4.6). Het begrip refereert aan de belangrijkste waarde-creërende functies bij intercompany-transacties in relatie tot IP. Deze nieuwe benadering binnen de functionele analyse van IP lijkt een goede instrument te zijn in de analyse van AL-prijzen. Dit nieuwe TP- kader moet echter nog beter worden uitgewerkt als het gaat om de praktische toepassing ervan.
265 Onderdeel D.1 van TPG “Guidance for applying the arm’s length principle”; v.a. par. 1.33 TPG 2017 266 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.42 e.v.; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.42 e.v.
267 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
268 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.56 e.v.; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.56 e.v. 269 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 6.35; en OECD (2017). OECD TPG, par. 6.35 270 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
271 Hafkenscheid, R.P.F.M. (2016), par. 2.2; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.96 jo. par. 1.102-1.105 272 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.85 jo. par. 1.103; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.85 jo. 1.103 273 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.103
Storck e.a.275 concluderen dat in het geval van een licentiegever met lage functionaliteit (“cash- box”/IP-vennootschap) de analyse ten aanzien van het DEMPE-concept tot duidelijke resultaten zal leiden. Dit is ook als één van de hoofddoelen van het BEPS-project gesteld. De moeilijkheid zit hem echter in de gevallen buiten de “cash-boxes”.