In dit onderdeel heb ik onderzoek gedaan naar deelvraag 7: ‘Welke impact hebben de nieuw geïntroduceerde maatregelen onder BEPS 8-10 op internationale herstructureringen en in het bijzonder bij de toepassing van het gecentraliseerde bedrijfsmodel?’
Uit het onderzoek volgt dat de oude TP-regelgeving niet meer voldeed wegens tax planning mogelijkheden, “cash-boxes” of andere problemen waardoor behoefte ontstond aan nieuwe TP- regels die beter aansluiten aan de hedendaagse economische realiteit. De TPG-IX uit 2010 dekte niet alle problemen. De OECD heeft getracht een nieuw kader te scheppen onder BEPS 8-10 inhoudende een introductie van begrippen/concepten en nieuwe TP-kaders. Daaruit volgt echter een aantal problemen:
Het onder BEPS 8-10 toepassen van concepten ontleend aan economische theorieën resulteert in het vaststellen van verrekenprijzen op basis van hypothetische aannames. Men veronderstelt daarbij volledige rationaliteit bij het aangaan van transacties op de vrije markt, terwijl in de werkelijkheid transacties onderworpen kunnen zijn aan beperkte rationaliteit en opportunisme. De winstverdeling tussen concernonderdelen krijgt op die manier een hypothetische benadering, waarbij een wenselijke uitkomst wordt weergeven en niet de werkelijkheid.
Door het onder BEPS 8-10 toepassen van vage begrippen voorziet men praktische problemen met uitvoerbaarheid, hetgeen kan leiden tot onzekerheid.
Het onder BEPS 8-10 toepassen van het “waardecreatie”-concept betreft een waardevolle bijdrage aan de oplossingen van een aantal lastige TP-kwesties, maar sommige punten missen nog de praktische invulling.
De functionele analyse onder BEPS 8-10 legt de meeste nadruk op functies en houdt daarom geen rekening met andere factoren die bijdragen aan de winst, want de risico’s/activa worden alsnog naar de functionaliteit geredeneerd.
Het onder BEPS 8-10 aanpakken van “cash-boxes” lijkt wel zijn doel te hebben bereikt. De praktische toepassing van de nieuwe regels mist nog als het gaat om de gevallen buiten de “cash-boxes”.
314 Smit, D.S. (2016), par. 3, p. 1051
315 EC (2015a), persbericht EC 21 oktober 2015; zie ook in: V-N (2015c), 2015 V-N/55.4, p. 17 316 Smit, D.S. (2016), par. 3, p.1051
Men verwacht de volgende effecten van BEPS 8-10 bij de overheid/MNEs: Overheid:
Gelet op het feit dat landen het niet altijd eens zijn met de interpretatie van het ALB zullen interpretatieverschillen blijven bestaan, wegens of andere doelstellingen bij het BEPS-project in OECD-verband (US/EU), of door afwijkende opvattingen van landen buiten de OECD (opkomende economieën/China).
Deze ontwikkeling wordt wellicht nog versterkt wegens mogelijk afnemende autoriteit van de OECD-richtlijnen (bij rechters in verschillende landen bijvoorbeeld).
De verwachting is dat belastingautoriteiten geneigd zullen zijn meer winsten aan hun rechtsgebied toe te trekken op basis van hypothetische aannames.
Voor Nederland zullen geringe veranderingen optreden ten einde de nationale wetgeving in lijn te brengen met de wijzigingen onder BEPS 8-10, Nederland volgt deze lijn al. Het feit dat andere landen BEPS 8-10-conforme regelgeving toepassen, kan voor Nederland uiteraard positief uitwerken.
MNEs:
BEPS 8-10 zorgt voor onduidelijkheid en daarmee ook rechtsonzekerheid van MNEs. De MNEs zullen daarom in de post-BEPS tijd moeten opletten dat ze de stappen bij herstructureringen goed vastleggen. Ze zullen meer nog dan voorheen dit grondig en formeel moeten documenteren. Hierbij dienen contracten als bewijsvoering, en niet meer als uitgangspunt. Deze contracten zullen het feitelijk gedrag, namelijk de rollen en verantwoordelijkheden conform de “actual conduct” moeten bevestigen, ook om interpretatieruimte te beperken en de bewijspositie te bevorderen.
De MNEs zullen rekening moeten houden met meer TP-discussies omdat de fiscus op basis van de nieuwe regels meer met hypothetische gevallen/aannames gaat werken. De nadruk bij structurering zal liggen op meer “bewuste besluitvorming” en de MNEs
zullen ongetwijfeld meer letten op de risico’s van potentiële BEPS-mogelijkheid als gevolg van tax planning.
Voor de toekomst betekent dit dat MNEs structuren met minder risico zullen opzetten. Structurering met gebruik van lege cash-box entiteiten zonder functionaliteit in tax havens wordt met de anti BEPS-maatregelen afgeschrikt.
Mijn conclusie is dat een aantal risicovolle structuren bij MNEs die het gecentraliseerde bedrijfsmodel toepassen, niet meer worden geïmplementeerd. Wat dat betreft, is het BEPS- project dan wel geslaagd. Maar het doel om één duidelijk kader onder BEPS 8-10 te scheppen, dat is (nog) niet gelukt. Interpretatieverschillen zullen immers blijven bestaan.
Bij de bespreking van de impact van het BEPS-project in BEPS 8-10 op herstructureringen heb ik tevens ruimte genomen om een intrigerend vraagstuk ter discussie te stellen, namelijk of er in de TP-regelgeving ruimte is voor “geoorloofde” BEPS. Uit dit onderdeel volgt dat er argumenten aanwezig zijn om te kunnen stellen dat dit inderdaad het geval zou moeten zijn. Als de uitholling (de vermeende BEPS) geschiedt om de winst op het juiste niveau te krijgen binnen de MNE, dan moet er volgens mij wel in de TP-regelgeving ruimte voor zijn om verschuiving van winsten toe te staan. Het is verdedigbaar om te stellen dat de overwinst uit een dochter kan worden gehaald net zo als onderwinst (het tekort) moet worden aangevuld.
9
Conclusie
9.1
Inleiding
In dit onderzoek ben ik ingegaan op transfer pricing aspecten van grensoverschrijdende bedrijfsherstructureringen en de impact die de nieuwe OECD TP-regelgeving op dergelijke herstructureringen kan hebben. De probleemstelling hierbij luidde als volgt: Is het de OECD gelukt om een duidelijk kader te scheppen onder BEPS 8-10 om BEPS (winsterosie en grondslaguitholling) tegen te gaan ten aanzien van internationale herstructureringen en specifiek bij de toepassing van het gecentraliseerde bedrijfsmodel? Dit heb ik onderzocht aan de hand van zeven deelvragen. Hieronder vat ik de belangrijkste conclusies uit de gestelde deelvragen samen en geef ik antwoord op de in par 1.3 geformuleerde onderzoeksvraag.