7.4 OECD anti BEPS-maatregelen in BEPS 8-10
7.4.5 Risicoallocatie
Risicoallocatie is één van de belangrijke onderdelen van de discussie in de strijd tegen BEPS, gezien het feit dat risico een relevante element betreft van mogelijke inconsistenties tussen contractuele afspraken en het feitelijk gedrag van partijen. Zoals hiervoor al vermeld (in par. 7.3.3), het voornaamste doel van BEPS 8-10 is transfer pricing uitkomsten in lijn te brengen met de economische activiteiten (de waardecreatie-gedachte). In het kader van de anti BEPS- regelgeving in relatie tot BEPS 9 is de TPG-I onderdeel D.1 fundamenteel geherformuleerd. Dit actiepunt is gericht tegen risicotoewijzingen in gelieerde situaties waarbij de economische
213 Petruzzi, R. and R. Holzinger (2017), par. 6.1, pp. 284-285
214 Onderdeel D.2 van TPG “Recognition of the accurately delineated transaction”; par. 1.119-1.128 TPG 2017 215 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.122; en par. 9.35
216 Verlinden, I., D. Ledure, M. Dessy (2016), par. 3
realiteit (de feitelijke transactie) iets anders laat zien dan datgeen de juridische werkelijkheid veronderstelt. Daarin wordt veel aandacht besteed aan situaties van lage functionaliteit van risico’s (de cash-box bedrijven), alsmede het gebrek aan commerciële rationaliteit bij het aangaan van transacties. Wanneer dit het geval is, kunnen zelfs de regels van niet-erkenning gelden.218 Hieraan is het onderdeel van “delineation of the actual transaction” en de “non- recognition”-regels gewijd (par. 7.4.3 en 7.4.4).
Zoals besproken in hoofdstuk 6 (par. 6.4.5), de toepassing van de pre-BEPS regelgeving inzake risicoallocatie maakte verschuiving van winsten mogelijk. Volgens deze regels werd de contractuele risicoallocatie fiscaal gevolgd. Het probleem was dat risico’s willekeurig tussen de groepsonderdelen contractueel konden worden verdeeld. Daarmee is dit gevoelig voor manipulatie. Wegens het (contractueel) verschuiven van risico’s, veelal naar laag belastende jurisdicties, werden de daaraan gerelateerde inkomsten aan een gunstige(re) belastingregime onderworpen. Hierdoor waren de transfer pricing uitkomsten niet in overeenstemming met de waardecreatie, want de economische werkelijkheid liet iets anders zien dan datgeen in contracten overeen was gekomen.219 Hoewel deze ongewenste BEPS-situaties reeds in de pre- BEPS regelgeving werden aangepakt door de risicoallocatie te bepalen op basis van de “control- over-risk”-criteria (par. 9.23 TPG 2010), betrof dit slechts een uitzondering op de hoofdregel onder art. 9 MV (par. 9.21 TPG 2010). Dit concept werd slechts toegepast wanneer de economische substance ontbrak. In het algemeen, los van de uitzonderingsgevallen, was risicoverschuiving en de daarmee corresponderende winsten binnen een groep mogelijk.220 Om dergelijke verschuivingen tegen te gaan, voorziet BEPS 8-10 in een genuanceerde benadering van de “control-over-risk”-criteria. Volgens BEPS 8-10221 (met name actiepunt 9) wordt het AL-karakter van risicoverhouding binnen een groep getoetst in alle gevallen, dus ook die buiten het gebrek van economische substance. De risico’s worden onder BEPS 8-10 gedefinieerd als het effect van onzekerheid op de bedrijfsdoelstellingen222, waarbij risico’s niet alleen als een bedreiging worden gezien, maar ook als mogelijke kans (“opportunity”).223 De OECD heeft in BEPS 8-10 een nieuwe TP-kader ontwikkeld (de “zes-stappenplan”224) op basis waarvan kan worden beoordeeld hoe gelieerde ondernemingen onderling risico’s geacht zijn te hebben verdeeld (zie bijlage IX225). Hieruit volgt dat de contractuele risicoallocatie (nog steeds) het startpunt is bij de analyse. Echter, wanneer het gedrag anders blijkt te zijn dan datgeen contractueel overeengekomen, is de feitelijk gedraging bepalend. Dit impliceert dat de contractuele risicoallocatie naar de achtergrond is geschoven en slechts het vertrekpunt is bij de analyse. De juridische werkelijkheid heeft daarmee aan betekenis verloren. Dit volgt impliciet uit het stappenplan (stap 3226) zijnde een vernieuwde benadering van de “control-over-risk”- criteria.227 Op basis daarvan wordt de partij geacht slechts die risico’s te zijn aangegaan die ze kan beheersen. Daar is sprake van als de onderneming228:
- de capaciteit heeft om beslissingen te mogen nemen over het aanvaarden dan wel afwijzen van een risicovolle kans, en deze functie daadwerkelijk mag uitoefenen;
- de capaciteit heeft om te beslissen of en hoe de gevolgen van de risico’s worden gedragen, en deze functie daadwerkelijk mag uitoefenen; en
- de financiële capaciteit heeft om de risico’s daadwerkelijk te dragen.
218 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.103
219 OECD (2013a). Addressing BEPS, p. 42 (Chapter 4); en OECD (2015a). BEPS 8-10, pp. 9-10 220 Tracana, D. (2017), par. 3.1
221 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.56-1.106; (D.1.2.1); en OECD (2017). OECD TPG, par. 9.20 222 “Effect of uncertainty on the objectives of the business”; zie OECD (2017). OECD TPG, par. 1.71 223 Tracana, D. (2017), par. 3.2; en OECD (2015a). BEPS 8-10, p. 10
224 OECD (2017). OECD TPG, par. 1.60; en Egdom, J.T. van (2017), par. 3.5.2.2, pp. 43-44 225 Verlinden, I., D. Ledure, M. Dessy (2016), par. 2
226 OECD (2015a). BEPS 8-10; par. 1.82; en OECD (2017). OECD TPG, par. 1.82 227 Lankhorst, P. en H. van Dam (2017), par. 2.2.2
Om te kunnen vaststellen of een concernonderdeel functies verricht die van belang zijn om te constateren dat deze partij voldoet aan de “control-over-risk”-criteria, is het feitelijk gedrag bepalend. De nadruk wordt gelegd op de daadwerkelijke uitvoering van de beslissingsfunctie genoemd in de eerste twee elementen van de criteria. In dit kader wordt nagegaan of de verantwoordelijke functionaris de vereiste kennis (bekwaamheid en ervaring) heeft om de impact van de beslissingen goed te begrijpen, dan pas zou hij in staat zijn de functie te kunnen uitoefenen.229 Hiermee krijgt het mid-level management meer betekenis als voorheen, gelet op het feit dat de kennis en ervaring over het algemeen daar zit. Er wordt gerefereerd naar de feitelijke uitvoering van de besluitvormende beslissing (actual conduct).230 Dit weerspiegeld de nieuwe economische kijk naar risicotoewijzing tussen gelieerde ondernemingen.231
Het derde element van de “control-over-risk”-criteria betekent dat de partij toegang heeft tot financieringskapitaal om de risico’s te aanvaarden of af te wijzen, de kosten van risicobeperking te kunnen betalen en de risico’s te kunnen opvangen mochten de risico’s zich manifesteren. Deze informatie zou uit de contractuele vastlegging van risicoallocatie kunnen worden uitgehaald, daarin is immers opgenomen voor wiens rekening de gevolgen van de risico’s komen, ook de informatie betreffende de kapitalisatie of de toegang tot financiering (datgene juridisch naar eigen inzicht van de MNE is ingericht). Echter, op basis van BEPS 8-10 worden deze aspecten alsnog naar de functionaliteit geredeneerd. Immers die partij die de functionaliteit over de risico’s heeft, wordt geacht deze risico’s te beheersen en daarmee de gevolgen ervan te dragen. Die partij heeft de functionaliteit van de risicobeheersing.232 De partij die de functionaliteit over de risico’s heeft om ze te beheersen, zou normaliter ook de toegang moeten hebben om een financiering aan te trekken.Ook indien een andere partij feitelijk over het kapitaal beschikt om de risico’s te dragen dan de partij die de functionaliteit over de risico’s heeft, wordt het risico in de visie van de OECD aan de partij met de functionaliteit toegerekend. Die partij met de financiële capaciteit waar functionaliteit ontbreekt krijgt slechts een risicovrije rendement als beloning toebedeeld. De richtlijnen geven als voorbeeld hiervan een “cash-box” entiteit.233 De op basis van contracten aan de (gekapitaliseerde) partij met financiële capaciteit toegewezen risico’s worden dus niet gevolgd. Dit bevestigt dat de OECD de functionaliteit bij risicoverdeling doorslaggevend acht, en de contractuele risicoallocatie van ondergeschikte betekenis.234