8.5.1 Introductie
Een interessante discussie betreft het vraagstuk van mogelijke “geoorloofde” BEPS. Want wat als vermeende BEPS juist wel ervoor zorgt dat winsten binnen de MNE op de juiste plek worden gebracht? Is er ruimte in de TP-regelgeving voor “geoorloofde” BEPS? Deze vraag licht ik toe aan de hand van het intern model van Starbucks. In bijlage X293 is de Starbucks structuur met de relevante concernonderdelen voor de Starbucks-casus geïllustreerd, alsmede de relevante activiteiten uit het verrekenprijzenrapport (“TP-rapport”). Het lijkt mij interessant om het onderdeel over de fluctuerende royalty’s nader te bekijken. Ik ga eerst in op de EC beslissing in de Starbucks-zaak en de stand van de procedure. Daarna bespreek ik het TP-aspect betreffende de kwalificatie van de koffiebranderij van Starbucks. Daarbij geef ik aandacht voor de rol van de dochtermaatschappij binnen een MNE. Dan komt de fluctuerende royalty aan bod. Tevens bespreek ik ook de kwestie van “geen corresponderende heffing”, die vermoedelijk bij de Starbucks-zaak een rol speelt, en sluit ik af met een aantal opmerkingen.
8.5.2 Besluit van de Europese Commissie in de Starbucks-zaak
In de Starbucks-zaak heeft de Europese Commissie (“EC”) onderzocht of de afspraken die Starbucks Manufacturing EMEA BV (“SMBV”)294 met de Nederlandse Belastingdienst in het kader van de afgegeven ruling (“APA”)295 gemaakt heeft, staatsteun vormen wegens het opleveren van een selectief voordeel. De EC had twijfels of de op basis van deze APA vastgestelde verrekenprijzen marktconform zijn. De EC heeft in haar besluit van 21 oktober 2015296 geoordeeld dat Starbucks door de vastgestelde verrekenprijzen (de methodologie die daaraan ter grondslag ligt), kunstmatig haar belastingdruk verlaagd heeft door de betaling van te hoge royalty’s aan een groepsonderdeel in VK, Alki LP.297 Door fluctuerende royalty betalingen (zie voor uitleg over de beloningsmethodologie in par. 8.5.5) is winst verschoven. Zowel de Nederlandse staat als Starbucks concern zijn hiertegen in beroep gegaan.298 De procedure is momenteel aanhangig bij het Hof van Justitie EU (“HvJ EU”).
8.5.3 Kwalificatie koffiebranderij voor TP-doeleinden
Alvorens ik de problematiek van de fluctuerende royalty’s bespreek (zie in par. 8.5.5), wil ik eerst ingaan op de kwalificatie van SMBV als loonproducent voor transfer pricing doeleinden. Dit betreft immers een belangrijk aspect voor de beoordeling van de beloning voor de activiteiten die SMBV verricht. Uit het EC besluit volgt dat de EC twijfelt aan de kwalificatie van SMBV als loonproducent (een low-risk producent, zijnde de toll-manufacturer). De redactie V- N299 acht het echter onwaarschijnlijk dat strategische beslissingen op het niveau van SMBV worden genomen, gelet op het feit dat het Starbucks concern de activiteiten met betrekking tot het branden van koffie ten aanzien van de EMEA-regio in sterke mate gecentraliseerd georganiseerd lijkt te hebben. Hierbij worden de strategische beslissingen bedoeld die zien op de factory loading (de vraag wat en in welke hoeveelheid geproduceerd wordt), de inkoop (waar en tegen welke inkoopprijs wordt ingekocht) en de distributie (hoe het gereed product in de markt wordt gezet). Dit samen met de uitgevoerde functionele analyse conform het TP-rapport die de APA onderbouwt en de contracten die de gedragingen van partijen weerspiegelen, rechtvaardigt naar de mening van de redactie V-N de beperkte beloning gezien de zeer beperkte rol die SMBV binnen het Starbucks concern heeft. De EC deelt deze mening niet en wijst erop dat
293 EC (2015b), overweging 54 (afbeelding 1)
294 De koffiebranderij (een Starbucks concernonderdeel gevestigd in Nederland) van de Starbucks groep. In bijlage XI
zijn de eigendomsverhoudingen binnen het Starbucks-concern weergegeven. EC (2014), overweging 27-28
295 “APA” (een voorafgaande prijsafspraak); een ruling in de vorm van een zekerheid vooraf over de belastingpositie
dat bevestigt dat de wet goed wordt toepast. De APA tussen SMBV en de Nederlandse Belastingdienst is afgesloten op 28 april 2008 en ziet op de periode van 1 oktober 2007 t/m 31 december 2017. Zie EC (2015b), overweging 40
296 EC (2015b); Staatssteunnummer SA.38374 (openbare versie van 27 juni 2016) 297 V-N (2015c), V-N 2015/55.4, pp. 20-21
298 Starbucks op 5 september 2015 (zaak T-636/16), zie https://mnetax.com/starbucks-files-suit-state-aid-case-
18805; en de Nederlandse staat op 23 december 2015 (zaak T-760/15); zie in: V-N (2016a),V-N 2016/42.3, p. 14
SMBV het voorraadrisico draagt.300 De EC vraagt zich daarom af of SMBV niet ook andere activiteiten dan de loonproductie verricht, namelijk de distributiefunctie, gelet op de vermeende wederverkoopactiviteiten. Deze functies samen lijken de EC niet zeer beperkt, zoals men zou verwachten van een loonproducent. Starbucks is echter van mening dat de voorraad koffiebonen op de balans van SMBV hier in de hoedanigheid van een juridische eigenaar is opgenomen, en het risico feitelijk door een andere partij binnen het concern wordt gelopen (Alki LP301). Dit is conform de OECD-regelgeving en de recente ontwikkelingen betreffende de OECD anti BEPS- regelgeving.
8.5.4 De rol van de dochtermaatschappij binnen een MNE
Bij de bespreking van de kwalificatie van een concernonderdeel (zoals SMBV) voor transfer pricing doeleinden lijkt het mij interessant om op de rol van de dochtermaatschappij binnen een MNE in te gaan. In par. 6.4.2 heb ik de relatie tussen de winst en de FRA besproken. Daaruit volgt dat naarmate een concernonderdeel meer FRA aanstuurt/beheert, deze onderneming ook “meer” winst (de restwinst) krijgt toebedeeld. In verband daarmee komt de vraag naar voren of het logisch is dat de lokale activiteiten in de restwinst delen? De lokale dochtermaatschappij heeft feitelijk binnen de MNE niet veel te vertellen omdat zij geen effectieve zeggenschap heeft (dat blijkt uit par. 4.2.2). De dochtermaatschappij is zo beperkt en zij heeft zo weinig autonomie dat aan haar slechts beperkte winst kan worden toebedeeld. Het zou dan wel juist moeten zijn om daar minder winst aan toe te rekenen, zoals Vollebregt terecht opmerkt.302 De restwinst komt toe aan het (divisie)hoofdkantoor of in het geval van gecentraliseerde bedrijfsmodel (zoals het Starbucks-concern) aan de principaal. De vraag is echter, hoe komt de restwinst daar? De problematiek van de Starbucks-APA inzake de fluctuerende royalty lijkt mij een geschikte voorbeeld om deze vraag te beantwoorden.
8.5.5 Starbucks-APA inzake de fluctuerende royalty
Uit bijlage X volgt dat SMBV (NL) een royalty vergoeding betaalt aan Alki LP (VK) voor de in het koffiebrandproces betrokken IP-rechten (know-how en receptuur) op grond van een licentieovereenkomst303. Het betreft jaarlijks sterk fluctuerende royaltybetalingen (soms ook negatieve), zijnde het verschil tussen de commerciële (operationele) winst van SMBV en de door SMBV te rapporteren winst met de toepassing van de TNMM, waarbij in geval van een positief verschil een royalty aan Alki LP wordt betaald, dan wel in geval van een negatief verschil, een bedrag dat gelijk is aan het verschil van Alki LP wordt ontvangen.304 Met deze royalty haalt Starbucks alle overwinst uit de koffiebranderij. Dit zou overigens geen enkel probleem moeten veroorzaken want naar mijn mening, en gelet op datgeen hiervoor in par. 8.5.4 is besproken, hoort die winst niet in Nederland thuis. Het is immers een simpele brander van koffie zonder enige autonomie. In de boekhouding van SMBV wordt door allerlei facturering (intercompany of met derden) meer winst geboekt dan zij zou moeten genieten op basis van haar FRA. Volgens het ALB zou deze meerwinst niet bij SMBV belast moeten worden net zoals een tekort dient te worden aangezuiverd. Op basis van de uitgangspunten in de APA valt te concluderen dat de Nederlandse Belastingdienst deze opvatting deelt.305 Aan SMBV wordt een geringe maar stabiele beloning toegekend, overeenkomstig haar functie-/risicoprofiel als toll manufacturer met routinematige activiteiten, geringe risico’s en beperkte activa, waarbij de restwinst komt aan de principaal (Alki LP) toe. Dit is ook de reden waarom de royalty aan Alki fluctueert.306 Het lijkt mij
300 Op de balans van SMBV zijn mede de volgende posten opgenomen: voorraad koffie en voorraadvoorziening. 301 Alki LP (VK) is in 2006 toegevoegd aan de groepsstructuur, alle risico’s in verband met de koffiebrand activiteiten
ten aanzien van de “EMEA-regio” (Europa, het Midden Oosten en Afrika) zijn daar ondergebracht. Zie in: V-N (2016a), V-N 2016/42.3, p. 17; en Aantekening Redactie V-N, pp. 28, 33
302 Zie o.a. in: Vollebregt, H.A. (2003c), par. 2 (The role of the subsidiary); en Vollebregt, H.A. (2005), par. 2-5 303 Daaronder vallen alle IP-rechten voor de EMEA-regio. Zie EC (2015b), overweging 104
304 V-N (2015c), V-N 2015/55.4, p. 21
305 Zie de reactie van de SvF op de EC besluit in de Starbucks-zaak in: Ministerie van Financiën (2015) 306 De restwinst (de wisselende royalty) fluctueert omdat die afhankelijk is van de mate waarin de risico’s zich
daadwerkelijk voordoen (de principaal beheerst immers alle risico’s), ook in verband met de opbrengst uit de verkopen. SMBV levert en factureert rechtstreeks aan (gelieerde dan wel ongelieerde) afnemers, dus incasseert SMBV de volledige opbrengst uit de verkopen. In de winst van SMBV zit dus ook de vergoeding voor IP en alle risico’s die
daarom verdedigbaar dat de overwinst uit een dochter kan worden gehaald net zo als onderwinst (het tekort) moet worden aangevuld. Overigens, de OECD staat een fluctuerende royalty wel toe (par. 6.183 TPG 2017).
Door het toepassen van bepaalde methodiek (de TNMM307) die aan de APA ter grondslag ligt, met daarbij de kwalificatie van SMBV als een loonproducent (zie par. 8.5.3), valt de royaltybetaling door SMBV aan Alki LP hoger uit dan wanneer de EC benadering wordt toegepast. Doordat de royaltybetaling door SMBV (NL) aan Alki (VK) hoger uitvalt, wordt de belastbare winst in Nederland lager (wegens lagere grondslag308), en dus is minder belasting verschuldigd, althans volgens de benadering die de EC toepast. De op grond van de APA vastgestelde (fluctuerende) royalty is naar het oordeel van de EC onzakelijk, want voldoet niet aan het ALB309. De EC hanteert daarbij een eigen Europeesrechtelijk beginsel van “gelijke (fiscale) behandeling” (volgens de EC: een “EU-ALB”), en geeft tevens aan dat het dus niet het ALB van de OECD betreft.310 Volgens haar visie ten aanzien van de toegepaste methodiek, had de zakelijkheid van de royalty getoetst moeten worden (en dus niet buiten beschouwing worden gelaten, gelet op de toegepaste TNMM en in verband daarmee de kwalificatie van SMBV als de entiteit met de minst complexe functies), en had daarbij de CUP-methode toegepast moeten worden. De EC vindt dat (anders dan in de APA vaststaat311) de door Starbucks gesloten contracten met onafhankelijke derden branders (ook via outsource) als een vergelijkingsmateriaal kunnen dienen, waarbij de prijs uit die contracten als CUP zou kunnen gelden ter vaststelling van de AL-beloning voor de royalty’s. Op basis daarvan zou de beloning nihil moeten zijn. De in de vergelijking betrokken derde partijen betalen immers geen royalty voor IP-rechten gebruikt voor het branden van koffie.312 Hier maakt de EC echter een essentiële denkfout, want de in de vergelijking betrokken contracten zijn op een belangrijke punt niet vergelijkbaar met de overeenkomsten gesloten tussen SMBV en Alki LP. Deze derde partijen leveren de gebrande koffie immers terug aan de opdrachtgever. SMBV levert niet terug, maar verkoopt direct en factureert aan de Starbucks verkooppunten. Daarmee incasseert SMBV de volledige opbrengst, dus ook inclusief de vergoeding voor het uitoefenen van de beheerfunctie over de IP alsook de overige functies, gedragen risico’s en gebruikte activa die door de principaal (de opdrachtgever, Alki LP) worden verricht.313
8.5.6 Het aspect van “geen corresponderende heffing”
Vermoedelijk doelt de EC met het onderzoek in de Starbucks-zaak op het probleem dat nergens (nog) belasting wordt betaald, het aspect van “geen corresponderende heffing”. Opgemerkt wordt dat de winst in relatie tot de royalty van SMBV (NL) verschoven is naar het buitenland, waarover “op het niveau van Alki LP (of elders) niet direct een corresponderende belasting werd
door de principaal (Alki LP) worden beheerst. Via de fluctuerende royalty komt de winst op de juiste plek te zitten waar waarde binnen de waardeketen wordt toegevoegd. Zie V-N (2016b), V-N 2016/13.7, pp. 35-36
307 Door te kiezen voor de (indirecte) “Transactional Net Margin Method” (“TNMM”) als de meest geschikte TP-
methode voor het vaststellen van verrekenprijzen. Daarnaast, door SMBV aan te merken als de minst complexe entiteit (“LCE”) die als “tested party” dient voor de uitvoering van de TP-analyse. En daarbij de exploitatiekosten als winstniveau-indicator toe te passen, gelet op de (kern)functie van SMBV inhoudende de koffiebrand- en
productieactiviteiten. Daar is de EC het niet mee eens. De EC is van mening dat de “Comparable Uncontrolled Price method” (“CUP-methode”), zijnde een meer directe TP-methode, had moeten worden toegepast. Overigens is de EC van mening dat indien de TNMM kon worden toegepast, dan niet de exploitatiekosten, maar de verkoop als
winstniveau-indicator geschikter zou zijn geweest, gelet op de distributiefunctie (de wederverkoopactiviteit die SMBV volgens de EC zou hebben verricht). Zie EC (2015b), overweging 285.
308 SMBV wordt beloond op basis van de TNMM met opslag 9-12% over de kostenbasis. De kostenbasis betreft de
eigen kosten van SMBV die waarde toevoegen (de exploitatiekosten). De relevante kostengrondslag wordt vastgesteld door bepaalde kosten, waaronder de royaltybetaling aan Alki LP, er uit de grondslag te halen. Zie in: V-N (2015c), 2015 V-N/55.4, pp. 20-21; en V-N (2016a), V-N 2016/42.3, pp.15-16; en EC (2015b), overweging 43.
309 De benadering die de EC in haar besluit hanteert, lijkt niet in overeenstemming te zijn met de internationaal
erkende (en geldende) standaarden, het ALB conform art. 9 OECD-MV en de bijbehorende OECD-richtlijnen. Zie in: V- N (2015c), 2015 V-N/55.4, pp. 20-22
310 EC (2015b); overweging 264; zie ook: Smit, D.S. (2016), par. 3
311 Om de CUP-methode toe te passen is hoge mate van vergelijkbaarheid op transactieniveau vereist. Een
betrouwbare informatie om de CUP toe te passen was niet beschikbaar. V-N (2016b), V-N 2016/13.7, p. 34
312 EC (2015b), overweging 290, e.v. 313 V-N (2016b), V-N 2016/13.7, pp. 35, 39
geheven”.314 Dat merkt de EC in haar persbericht ook zelf op.315 Volgens Smit kan in verband hiermee de conclusie worden getrokken dat de EC niet wil accepteren dat in Nederland neerwaartse winstcorrectie op grond van het ALB wordt toegepast, terwijl deze winstaanpassing niet leidt tot een onmiddellijke corresponderende heffing elders (VK/VS).316
8.5.7 Afsluitende opmerkingen
Zoals aan het begin van dit onderdeel aangegeven, was mijn doel om met deze bespreking een interessante vraag naar voren te brengen, namelijk de vraag of er plek is voor “geoorloofde” BEPS. Bij BEPS gaat het over BEPS (hoe BEPS mogelijkheden te voorkomen en aan te pakken), maar nooit over de vraag of de uitholling geschiedt om de winst op het juiste niveau te krijgen. Men zou kunnen stellen dat de royalty bij Starbucks NL ongeoorloofde BEPS is. Maar men zou ook kunnen stellen dat de royalty ervoor zorgt dat SMBV (NL) de juiste winst geniet en derhalve geen BEPS is. Waar zit het probleem dan? Niet in Nederland maar in het buitenland waar door de opzet van de buitenlandse wetgeving (of mismatch) de royalty niet wordt belast, althans niet direct (zie hiervoor par. 8.5.6). De MNEs worden beschuldigd dat zij aan tax planning doen, zoals de ophef met betrekking tot Amazon, Google, Facebook of andere MNEs laat zien. Maar ligt de oorzaak van ‘te weinig’ belastingheffing niet eerder bij de overheid die zijn wetgeving niet op orde heeft? Zoals ook al in hoofdstuk 7 (par. 7.2.4) gesteld.