6.4.1 Introductie
In dit onderdeel bespreek ik de relevante TP-problemen bij herstructureringen, met focus op de problemen bij het toepassen van het gecentraliseerde bedrijfsmodel. Om een goede aansluiting te krijgen met de materie die in hoofdstuk 7 aan de orde komt, richt ik mij hieronder op de relevante vraagstukken die met het OECD BEPS-project onder BEPS 8-10125 zijn aangekaart (alhoewel sommige punten al eerder door de OECD zijn behandeld):
- de relatie tussen de FRA en de winst conform het ALB; - de compensatie voor de herstructurering;
- de contractuele overeenkomsten;
- de winstverschuiving bij risicoallocatie en transacties met IP; - de dubbele belastingheffing door fiscale niet-erkenning; - de synergie effecten; en
- de markt-gerelateerde (lokale) besparingen.
6.4.2 Relatie tussen de FRA en de winst conform het ALB
Het eerste meer fundamentele probleem dat ik wil behandelen, betreft de relatie tussen de FRA en de beloningsmethodiek die conform het ALB wordt toegepast. Immers, naarmate een concernonderdeel meer FRA aanstuurt/beheert, krijgt deze onderneming ook “meer” winst toebedeeld. Deze “meer” winst wordt in de TP-terminologie aangeduid met de “restwinst”. Deze werking van de TP-regels kan door MNEs in hun voordeel worden benut en daarmee tax planning mogelijk maken.Dit kunnen zij bewerkstelligen door activiteiten te centraliseren waarbij de lokale werkmaatschappijen gevestigd in een hoog belastende land van restwinst naar routinematige winst toe gaan. Dat laatste heeft betrekking op de beloning voor routinematige activiteiten. Door de groep zodoende te (her)structureren wordt de restwinst aan de principaal in een land met een laag belastingtarief of met gunstiger belastingregime toegeschreven dat in effect het verlagen van het effectieve belastingdruk tot gevolg heeft. Het gaat hier om de vraag of het zakelijk is om van veel winst naar weinig winst over te gaan als gevolg van herstructurering.126 De OECD erkent deze fundamentele vraag ook.127 Uit de paragrafen hierna zal blijken dat deze fundamentele kwestie bij vrijwel elke van de besproken TP-problemen speelt.
122 “U2 Limited” sinds 1 juni 2006 in Nederland gevestigd dochtermaatschappij van een Ierse moedermaatschappij
“Not Us Limited”, naar aanleiding van medio 2005 aangekondigde belastinghervorming in Ireland waaronder belasting werd ingevoerd op royalty’s over o.a. muziekrechten tot dan onbelast geweest om op die manier kunstenaren fiscaal te faciliteren. Zie in: De Volkskrant (2011). Aan de Herengracht draaien de rockonomics van U2 lekker door. Laatst bezocht op 11 mei 2018 via: https://www.volkskrant.nl/archief/aan-de-herengracht-draaien-de- rockonomics-van-u2-lekker-door~a2461285/
123 V-N (2018), V-N 2018/14.2
124 Het OECD ‘Business restructurings’ project (2005-2010) dat heeft geresulteerd in een herziening van de TPG. 125 Wat het project precies inhoudt, bespreek ik in hoofdstuk 7.
126 Bilaney, S.K. (2014), par. 5.1
6.4.3 Compensatie voor de herstructurering
In OECD-verband is veel discussie geweest rondom compensatie (zijnde een éénmalige vergoeding) voor een herstructurering. Aanvankelijk draaide het daar om de allocatie van kosten gemoeid met reorganisaties, fabriekssluitingen en vergoeding voor goodwill. Hier speelde de vraag van mogelijke compensatie voor herstructureringen bij de afbouw of stopzetten van activiteiten wegens het wegvloeien van potentiële winsten.128 Daarna kwam dit vraagstuk van mogelijke compensatie bij een wijziging van functie- en risicoprofiel in het kader van centralisatie van activiteiten. Een land waar activiteiten weg zijn gehaald, geniet voortaan minder winst. Daarop focust het BEPS-project. Dergelijke wijziging resulteert in een andere winstverdeling bij concernonderdelen dan oorspronkelijk (zonder de verschuiving) het geval zou zijn en dus winstverschuiving tot gevolg heeft. Dit komt door de relatie die bestaat tussen de FRA en de beloningsmethodiek die conform het ALB wordt toegepast (par. 6.4.2). In het kader van een herstructurering verandert de aard van de in de herstructurering betrokken functies (aansturing/beheersing) zodanig dat een andere, op die verandering toegespitste, beloningsmethodiek wordt toegepast. Dergelijke herstructureringen gaan gepaard met een verlies aan winstpotentie bij de partij waar activiteiten verdwijnen. De winstpotentie wordt overgebracht naar het concernonderdeel dat voortaan verantwoordelijk is voor de activiteiten. Daarnaast kan sprake zijn van een enorme kostenpost ontstaan naar aanleiding van zo’n herstructurering.
Dit speelt bij herstructureringen waarbij het gecentraliseerde bedrijfsmodel wordt toegepast, zoals een conversie van een “fully fledged” ondernemer (fabrikant of verkoopkantoor) naar een “limited risk” onderneming (par. 3.2). Daarnaast speelt deze problematiek ook bij het stopzetten of reduceren van activiteiten, zoals het geval bij sluiting van een fabriek of outsourcing van activiteiten (par. 3.4). De relevante vraag bij deze discussie is waarom een “fully fledged” onderneming ermee akkoord zou gaan om over te gaan in een “limited risk” onderneming en voortaan minder winst genieten? Of waarom een fabrikant ermee akkoord zou gaan om te sluiten? In het onderzoek naar antwoorden op deze vragen zal moeten blijken wie voor de gevolgen van de herstructurering dient op te draaien. Is dat het onderdeel dat van de herstructurering profiteert? Zijn dat de beslissers binnen de MNE? Of toch de geherstructureerde dochtermaatschappij respectievelijk de sluitende fabriek zelf?
Compensatie bij vroegtijdig beëindiging van contractuele relatie:
Een belangrijk onderdeel bij de bespreking van de TP-problematiek bij herstructureringen rondom compensatie betreft een vroegtijdig beëindiging van contractuele relatie. Hierbij wordt een contractuele relatie tussentijds stopgezet (zoals productieorders) of substantieel heronderhandeld en er in beginsel geen sprake is van een waardeoverdracht. De herstructureerde entiteit kan hierdoor gevolgen ondervinden, zoals herstructureringskosten, kosten van de conversie in verband met aanpassingen van bijvoorbeeld processen of wijziging in behoeften van (nieuwe) klanten, alsmede het verlies aan winstpotentie. Ter compensatie zou tussen de betrokken groepsonderdelen mogelijk een vergoeding zijn overeengekomen in vorm van een afkoopsom, bijdrage in kosten van herstructurering, een schadevergoeding of een toekenning van een voordeliger prijs op een andere reguliere intercompany transactie tussen de betrokken partijen die na de herstructurering plaats gaat vinden.129 Maar is het toekennen van dergelijke vergoeding wel zakelijk? Zou een derde partij ook een clausule in een contract hebben opgenomen ter dekking van een schadevergoeding? Een onafhankelijke derde partij zou vermoedelijk niet instemmen met een eenzijdige opzegging of substantiële wijziging van
128 Een land (Nederland) kan door de reorganisatie met kosten blijven zitten, door bijvoorbeeld de sluiting van een
fabriek. Een kwestie die nog vóór het ‘Business restructurings’ project van de OECD de bedrijven en de fiscus veel bezig heeft gehouden. De belastingdienst heeft toen het standpunt ingenomen dat deze kosten niet in Nederland aftrekbaar zijn omdat de beslissing niet in Nederland is genomen. Maar hoe belangrijk is de locatie van de beslissers binnen een concern eigenlijk? Hoofdkantoren worden meestal beloond op cost plus 8% [8% op basis van Basel II; zie Egdom, J.T. van (2017), p. 234] dus de kosten worden doorbelast met een mark up van 8% wat aangeeft dat men ze fiscaal niet belangrijk vindt. Zie in: Vollebregt, H.A. (2003a), par. 4-5; en Vollebregt, H.A. (2003b), par. 3; en Vollebregt, H.A. (2003c), par. 6 (The Decision Maker’s Role In the OECD Transfer Pricing Model); en Vollebregt, H.A. (2005), par. 4, 7-8
bestaande contracten waarbij de overeengekomen opzegtermijnen niet wordt nagekomen en in effect dus wel een schadevergoeding eisen, tenzij de beëindiging voor beide partijen van belang is geweest in de zin dat het de beste alternatieve oplossing biedt.130
Compensatie wegens het weghalen van lokale winsten bij gedwongen sluiting:
TP-problematiek rondom compensatie speelt ook bij gedwongen (fabrieks-) sluiting.De situatie wordt bedoeld die ik in par. 3.4.2 heb geschetst (één op de drie fabrieken gaat sluiten). Dient een concernonderdeel die wegens de aandeelhoudersrelatie gedwongen wordt mee te werken aan een herstructurering gecompenseerd te worden? Voor de sluitende fabriek betekent de herstructurering een verlies aan winstpotentie. Binnen een MNE weegt het concernbelang zwaarder dan het individueel belang van een groepsonderdeel. Het zou doorgaans vanuit het perspectief van het concern wel zakelijk zijn om een fabriek te sluiten. De vraag in deze discussie is echter of dit vanuit de optiek van de sluitende fabriek ook zo is? Wanneer zou een onafhankelijke derde bereid zijn zonder vergoeding in te stemmen met wijzigingen die hem door de herstructurering raken?131 Ook hier geldt dat in effect men dus wel een schadevergoeding zou gaan eisen. Een sluiting van een fabriek betekent enorme kostenpost, zoals machines en installaties die afgeschreven moeten worden, de grond moet afgestoten worden en vaak ook gesaneerd en de kosten van het sociaal plan. Moeten deze kosten door de sluitende fabriek worden genomen en aldaar in dat land in aftrek worden toegelaten? Of moeten deze kosten worden vergoed door de beslissers (het hoofdkantoor/de principaal) dan wel door het onderdeel dat van de herstructurering profiteert? In het eerste geval zou er geen sprake zijn van compensatie (de kosten horen thuis in het land van de sluitende fabriek) en in het tweede geval is vergoeding juist wel op haar plaats. Dit heeft voor veel discussies gezorgd waardoor de noodzaak voor duidelijke(re) TP-regels ontstond.132
Compensatie wegens het weghalen van lokale winsten bij transacties met IP:
Een compensatie voor herstructurering wegens het weghalen van lokale winsten kan ook betrekking hebben op lokaal ontwikkelde IP/centralisatie van IP-activiteiten. In het kader van centralisatie van IP-gerelateerde activiteiten133 kan bijvoorbeeld het lokale klantenbestand (marketing IP) van een “fully fledged” distributeur134 of een lokaal ontwikkelde IP gebruikt in een fabricageproces (productietechnologie, handels IP) van een “fully fledged” fabrikant135 verplaatst worden naar de principaal in het buitenland. Ook zou het kunnen dat wegens centralisatie functies en risico’s gerelateerd aan een marketing IP bij een lokale distributeur worden weggehaald en geplaatst worden bij een buitenlandse fabrikant. Hierbij speelt naast de mogelijke compensatie voor de herstructureringskosten (zoals bij fabriekssluiting) ook de vraag of compensatie moet worden gegeven wegens veronderstelde verkoop van marketing IP, zoals het lokale klantenbestand of een lokale verbetering van het handelsmerk. En zo ja, hoeveel.136
6.4.4 Contractuele overeenkomsten
In de pre-BEPS tijd was de gangbare werkwijze bij het toepassen van het ALB, dat de door de onderneming gekozen contractuele voorwaarden in principe fiscaal werden gevolgd. Men begon zich echter steeds meer af te vragen of niet de “economische werkelijkheid” doorslaggevend zou moeten zijn voor de beoordeling van het AL-karakter van transacties.137 De relevante TP-vraag in deze discussie is onder welke omstandigheden de winstallocatie die uit het contract voortvloeit, zou moeten worden geaccepteerd. Deze vraag is vooral gericht op risicoverschuiving binnen een MNE en IP opbrengsten waaruit een bepaalde winstverdeling tussen de groepsonderdelen volgt, en met name voor de groepsonderdelen gevestigd in tax havens (zie hierna in par. 6.4.5).
130 Parekh, S. (2015), par. 1-2, in het bijzonder par. 2.1.4.5; en OECD (2010). OECD TPG, par. 9.100, 9.103 131 Egdom, J.T. van (2017), pp. 168-169
132 Zie o.a. Vollebregt, H.A. (2003a), Vollebregt, H.A. (2003b), en Vollebregt, H.A. (2003c) 133 Zoals besproken in par. 3.3.
134 In het kader van een omzetting in de “limited risk” distributeur besproken in par. 3.2.3 (Distributeur II-IV). 135 In het kader van een omzetting in de “limited risk” fabrikant besproken in par. 3.2.2 (Fabrikant II of III). 136 Musseli Andrea and Alberto Musseli (2008a), par. 2.1; Musseli Andrea and Alberto Musseli (2008b), par. 6 137 Peters, C.A.T. (2015), par. 1; zie TP-analyse in: OECD (2010). OECD TPG, par. 1.33-1.63 (Onderdeel D.1)
6.4.5 Winstverschuiving bij risicoallocatie en transacties met IP
Uit de winstverdelingsregels conform het ALB volgt dat naarmate het belang in de FRA groter is, de winst (of verlies) ook omhoog gaat, en omgekeerd. Dit komt door de relatie die bestaat tussen de FRA en de beloningsmethodiek die conform het ALB wordt toegepast (par. 6.4.2). Deze werking van het ALB maakt verschuiving van FRA binnen een concern mogelijk en daarmee ook winstverschuiving tot gevolg. Vooral risico’s en waardevolle activa zoals de IP zijn makkelijker te verschuiven omdat daar in het algemeen minder mensen bij betrokken zijn dan bij bijvoorbeeld productieactiviteiten.
Risicoallocatie:
De regelgeving in de tijd nog vóór het BEPS-project behandelde de risicoallocatie vanuit de optiek van de juridische werkelijkheid. De risicoverdeling zoals vormgegeven door de onderneming werd in principe fiscaal gevolgd. Dat betekende dat het contractueel overeengekomen risicoverhouding bepalend was voor de vaststelling van verrekenprijzen. Dit heeft ertoe geleid dat risicoverdeling tussen de bij de herstructurering betrokken partijen een belangrijk onderdeel is geworden in de discussie binnen transfer pricing, gelet op het feit dat risicoverschuiving binnen een groep gevoelig kan zijn voor manipulatie wegens het gevaar op een willekeurige (her)allocatie van risico’s aan concernonderdelen.138
Het (al dan niet kunstmatig) verplaatsen van risico’s resulteert in een verschuiving van de daaraan toe te rekenen winsten. Ondernemingen worden doorgaans beloond voor het aanvaarden van risico’s, zoals het ondernemingsrisico. Conform de economische opvatting, naarmate de risico’s hoger worden, kan ook een hogere beloning worden verwacht (risicopremie), en andersom.139 Een punt in deze discussie betreft de situatie waarbij de economische werkelijkheid afwijkt van datgeen partijen contractueel hebben afgesproken. Hiermee bedoel ik dat het risicoprofiel van een in een herstructurering betrokken partij verandert met het gevolg dat de beloningsmethodiek hiermee wijzigt, maar de feitelijke activiteiten na de herstructurering niet veranderen.140 Een voorbeeld hiervan is een verplaatsing van debiteurenrisico naar een ander concernonderdeel waarbij het risicobeheer (de functie zelf) in werkelijkheid geen verandering ondergaat, dit blijft achter bij het oorspronkelijke concernonderdeel. Zou een onderneming bereid zijn zonder (of tegen een te lage) vergoeding hiermee in te stemmen? En wat als het risico zich manifesteert? Mocht de debiteur niet aan zijn betalingsverplichting voldoen, zou het onderdeel waar risico’s (contractueel gezien) naartoe zijn verschoven de gevolgen daarvan dragen? Dat zou wel moeten want de kosten (volgens het contract) ook daar zitten en dit rechtvaardigt de gewijzigde vergoeding van de activiteiten bij beide onderdelen. Of toch neemt het oorspronkelijke onderdeel de gevolgen van de risico’s op zich gezien het feitelijk gedrag van partijen? Het aspect van het feitelijk gedrag ten opzichte van het contract heeft daarom een prominente aandacht gekregen in de discussies rondom herstructureringen.141
Een andere punt in de discussie rondom risicoallocatie is een situatie waarbij de juridische en economische werkelijkheid wel overeenkomen, maar de risicoverhouding als irrationeel wordt bevonden, omdat een onafhankelijke derde partij dergelijke risicoallocatie nooit zou zijn overeengekomen. Het betreft hier situaties waarbij risico’s verschoven worden naar functiearme/functieloze concernonderdelen in tax havens die geen capaciteit (substance) hebben om het risico daadwerkelijk te managen.142De pre-BEPS regelgeving voorzag al in een concept om bepaalde situaties waarbij de economische substance ontbrak, aan te pakken. Dit betrof een onderdeel dat specifiek ging over business restructurings uitgebreid behandeld in TPG-IX. Indien de economische substance ontbrak, werd de risicoallocatie bepaald op basis van
138 Egdom, J.T. van (2017), pp. 48-50; en Hafkenscheid, R.P.F.M. (2016), par. 2.1
139 OECD (2010). OECD TPG, par. 1.45; en par. 9.10; en Hafkenscheid , R.P.F.M. (2011), par. 1, par. 2.1, par. 5 140 Egdom, J.T. van (2017), pp. 43-50, 166-169
141 Egdom, J.T. van (2017), pp. 166-169 142 Hafkenscheid, R.P.F.M. (2016), par. 2.1
de “control-over-risk”-criteria (par. 9.23 TPG 2010143), waarbij rekening moest worden gehouden met het vermogen om beslissingen te mogen nemen betreffende het aangaan van risico’s en de capaciteit om deze risico’s te beheren. Deze “control-over-risk”-criteria werden echter als uitzondering gebruikt en golden dus niet voor alle gevallen als standaard onder art. 9 MV (par. 9.21 TPG 2010144). Omdat men de contractuele risicoallocatie fiscaal volgde, los van de gevallen waarin de economische substance ontbrak, was verschuiving van risico’s (en de daarmee corresponderende winsten) binnen een groep nog steeds mogelijk.145
Opbrengsten uit IP (exploitatie/overdracht):
Een belangrijk onderdeel van de TP-discussie bij herstructureringen is exploitatie en een overdracht van IP. Het kan gaan om centralisatie van IP-rechten in een IP-vennootschap (zie in par. 3.3). De IP is vrij makkelijk te verplaatsen en vertegenwoordigd vaak een hoge economische waarde in vergelijking met andere (vaste) activa en om die reden speelt een belangrijke rol in (her)structureringen van concerns. Dit kan tax planning mogelijkheden geven voor MNEs. Voor de overheden brengt dit risico’s met zich mee voor het mislopen van belastingopbrengsten wegens winstverschuiving en grondslaguitholling.146
In het algemeen zal de overdrager van de IP in de herstructurering waarschijnlijk ook na de verplaatsing van IP-activiteiten gebruik blijven maken van de IP, maar dan in een andere juridische hoedanigheid. Het relevante TP-vraagstuk is of deze IP-rechten daadwerkelijk zijn verplaatst, en zo ja, hoe dienen deze beloond te worden?147 Het vinden van een AL-conforme prijs voor de over te dragen IP kan moeilijkheden opleveren gelet op de in de meeste gevallen unieke karakter van IP die bij onafhankelijke partijen zelden of niet voorkomt. Dit maakt de materie zeer complex.148 In de pre-BEPS tijd waren contractuele overeenkomsten bepalend voor de verdeling van winsten binnen de groep gelet op de juridische eigendom gehouden over de IP. Dit bleek gevoelig te zijn voor willekeurige (her)allocatie en daarmee voor mogelijke manipulatie van de winsttoerekening aan concernonderdelen/landen.149
Het verplaatsen van IP heeft nog meer belang gekregen de afgelopen jaren in de OECD discussie over uitholling van winsten naar tax havens. Een belangrijke punt in deze discussie betreft het probleem van willekeurige allocatie van opbrengsten uit IP aan “cash-boxes” 150 (vennootschappen in tax havens met weinig of zelfs zonder functionaliteit/capaciteit). Met name worden hier de structuren bedoeld die in verband met “agressieve tax planning”151 tot stand zijn gekomen.Dergelijke structuren met IP, en in het bijzonder als het gaat om een verplaatsing naar tax havens, worden al gauw door de fiscus gezien als belastingbesparende structuren. De verdenking ontstaat immers bij de belastingautoriteiten van een fiscaal motief bij herstructurering (besproken in par. 4.3-4.4). Hieruit kan volgen dat deze transacties met IP fiscaal niet worden erkend conform de “non-recognition”-regels (zie hierna in par. 6.4.6).152
6.4.6 De “non-recognition”-problematiek
De bespreking in par. 6.4.5 brengt de volgende vraag met zich mee: Kan de herstructurering überhaupt fiscaal te worden erkend? Binnen de OECD is de afgelopen jaren veel discussie geweest omtrent de fiscale (niet) erkenning van transacties. Sommige herstructureringen zouden fiscaal geherkwalificeerd of in bepaalde omstandigheden zelfs geheel genegeerd kunnen
143 Met verwijzing naar de functionele analyse in TPG-I; OECD (2010). OECD TPG, par. 1.49
144 “The reference to the notions of “control over risk” and of “financial capacity to assume the risk” is not intended to set
a standard under Article 9 of the OECD Model Tax Convention whereby risks would always follow capital or people functions.” OECD (2010). OECD TPG, par. 9.21
145 Tracana, D. (2017), par. 3.1
146 Silberztein, Caroline/OECD (2011), Introductie en par. III 147 Bakker, A.J., and G. Cottani (2008), par. 3.1.2
148 Egdom, J.T. van (2017), p. 170; en Bilaney, S.K. (2014), par. 5.2
149 Kanter, M., J. Reijnierse en H.A. Vollebregt (2010), par. 1, par. 3.3-3.4, par. 4.3-4.5, par. 5 150 Zie nader in par. 7.4.2
151 Zie nader in par. 7.2.2
worden.153 De “niet-erkenning” kan in twee uitzonderlijke situatie worden toegepast conform par. 1.65 TPG 2010, zoals ook benadrukt in par. 9.168 TPG 2010. Ten eerste, indien de economische “substance” van de transactie afwijkt van de juridische vorm (“substance over form”). In dat geval is de inspecteur vrij om een correctie toe te passen die resulteert in een prijs die overeenkomt met de economische realiteit. Ten tweede, wanneer economische substance wel overeenkomt met de juridische vorm, maar de overeenkomst in zijn totaliteit commercieel irrationeel is en gezien de daadwerkelijke structuur van de transactie het niet mogelijk is om een passende (correctie) prijs/voorwaarde te vinden. In dit geval adviseert de OECD om het concept van “reëel beschikbare opties”154 te gebruiken om te toetsen of een derde partij bepaalde transactie zou zijn aangegaan op basis van het gebruikelijk commerciële derden- gedrag (“normaal commercieel gedrag”155 dat volgt uit de economische theorieën), of dat het anders een transactie betreft waar enige vorm van commerciële betekenis ontbreekt. Indien de belastinginspecteur op basis van deze toets een betere alternatief ziet dan datgeen is toegepast en daarbij een prijscorrectie niet mogelijk is, heeft hij de mogelijkheid de transactie in kwestie te vervangen met een alternatief met de fiscale gevolgen van dien.156
Deze mogelijkheid van de fiscus om transacties fiscaal te negeren, gaf aanleiding tot discussie. Immers, indien toegepast, brengt dit grote risico’s op dubbele belasting met zich mee. Zo’n besluit van de inspecteur kan op subjectieve gronden berusten op basis van hypothetische aannames. Dit werkt belemmerend op de zoektocht naar rechtszekerheid, het doel dat zowel door belastingplichtigen als belastingautoriteiten wordt nagestreefd.157
6.4.7 Groepssynergie
Synergie kan een groot voordeel zijn van een groepsverband. Het gegeven dat winsten behaald binnen een MNE anders (lees: groter) zijn dan wanneer deze ondernemingen in een derden-