Datum: 17 juli 2012, 15.30
Naam interviewer: Danielle Turmel
Afkortingen:
EC: Europese Commissie EP: Europees Parlement
CvdR: Het Comité van de Regio’s AMB: Algemene Maatregel van Bestuur VNG: Vereniging Nederlandse Gemeenten MKB: Midden-klein bedrijf
EZ: Ministerie van Economische Zaken (nu: Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie).
Transcript:
Danielle Turmel (DT): Nou het is vandaag 17 juli, half 4 en ik heb een interview met Alfredo Molina. En uhh we beginnen gelijk maar met de eerste vraag en dat is uhh Vindt u dat de huidige aanbestedingsrichtlijnen (die van 2004) uhh goed aansluiten op het Nederlandse staats- en rechtssysteem?
Alfredo Molina (AM): Jahh nou ik denk eerder andersom, ik vind dat onze Nederlandse wetgeving niet goed aansluit op wat Europa uuhh op wat er vanuit Europa komt, dus wat er vanuit de aanbestedingsrichtlijn komt. En dat zit met name als voorbeeld bij subsidies uhh normalitair zou je eigenlijk zeggen als het subsidies zijn nou dan zijn het uhh dan heb je eerder te maken met staatssteunregelgeving, dat je een bepaalde onderneming niet mag bevoordelen en dat je dus eigenlijk zo een staatssteun check moet doen. Alleen wat wil nou wel eens gebeuren bij een subsidie is dat ze vaak ook een uitvoeringsovereenkomst eronder willen plakken. En dan krijg je een tegenprestatie, krijg je een bezwarende titel en dan opeens zit je in het aanbestedingsregime. En dat zou dat zou het Nederlandse subsidierecht ook eens een keer moeten gaan stroomlijnen. Dus daar waar het echt om subsidie draait dat je dus alleen maar in het staatssteunrecht zit. En uhh eigenlijk komt het er dus op neer dat je.. ja de uitvoeringsovereenkomst moet eruit. Uhh want dat zorgt voor heel veel ja ruis binnen uhh overheden. Omdat ze zoiets hebben van ja maar wij verstrekken toch een subsidie? Dus wat hebben wij met dat aanbestedingsrecht te maken? Dat is van ja nee dat komt omdat jullie de
144
bezwarende titel in eens hebben gecreëerd. Dus uhh dat is een voorbeeld wat we hebben en voor grotendeels gaat het wel goed want aan de ene kant heb je wel echt het aanbestedingsrecht zit in de opdrachtensfeer, zit echt in et civiele recht. Contracten sluiten met een bepaalde partij, en dan heb je wel vaak die bezwarende titel, dus in het aanbestedingsrecht zit je automatisch in het civielrecht .. dus dat dat loopt wel goed. Alleen bestuursrechtelijk wil nog wel is een keertje net als wat ik zei van die uitvoeringsovereenkomsten wil nog wel eens vreemd lopen.
DT: oke, ja,,en uhmm want ik heb namelijk eerder een interview gehad met Professor Telgen , Jan Telgen , en uhmm als ik het goed begreep toen was dat.. in de jaren 70 zijn er Europese richtlijnen gekomen en dat er daarnaast niet echt een aanbestedingsrecht was in Nederland. Maar als ik u hoor klinkt het dat het er wel was?
AM: Ja nee het aanbestedingsrecht.. heeft altijd van uhh de jaren 70 hadden we al de aanbestedingsrichtlijnen alleen die zijn nooit in NL echt nageleefd. Uhh die zijn in ‘92, ‘93 herzien, 2004 nog een keer herzien… ‘Dus we hebben ook de Boa gehad, we hebben het Bao daarna gehad, uhmm allleen ja het is nooit echt nageleefd. Uhmm de hele bouwfraude om de werken sector zou eigenlijk niet gebeurt zijn als mensen de aanbestedingsrichtlijn hadden gevolgd. Uhh dus daar zit uhh daar schort het wat aan. Van het is wel er is wel de richtlijn, die is netjes geïmplementeerd in Nederlands recht, maar de dagelijkse praktijk volgt eigenlijk de richtlijn niet, uhh of de Nationale regeling niet.. DT: Ja.. en klopt het dan ook dat in die zin, het systeem wat we hier hebben dus niet uhh goed aansluit op die richtlijn die er is gekomen, die we dan wel in een wet hebben omgezet, maar omdat de praktijk zo anders is of misschien gewenning.. AM: Ja maar misschien is het ook de hele bouwsector bijvoorbeeld en uhh die zijn wel gewend aan het aanbestedingsrecht ondertussen. Maar op een één of andere manier zijn bestuursrechtelijke juristen nog niet helemaal in dat aanbestedingsrecht. Het komt misschien ook omdat het op de universiteit niet echt als vakken worden meegegeven. Dus het begint nu pas echt afgelopen 5 jaar, 10 jaar begint.. kun je ook aanbestedingsrecht volgen en kun je ook afstuderen op aanbestedingsrecht, of in ieder geval een master doen waar dat bij zit. Dat was hiervoor niet. Dus heel veel bestuursrecht juristen, die zitten zo eigenlijk in het subsidierecht, dat ze niet eens weten dat wat ze aan het doen zijn ook Europees rechterlijke gevolgen heeft.
DT: ah.. ja en als je dan kijkt, want ik heb nog.. ik heb namelijk wat informatie gevonden uit een rapport van Europe Economics Chancery House en die geven ook aan dat bijvoorbeeld het feit dat NL een heel gedecentraliseerd systeem heeft, dat daarom ook door heel veel verschillende afdelingen en instellingen inkopen wordt gedaan, dus word aanbesteed. En dat
145
daarom ook veel versnippering is ontstaan waardoor het implementeren van zo’n richtlijn van Europees naar nationaal ook weer moeilijker is omdat het door zoveel factoren wordt uitgevoerd. Zou dat ook een reden kunnen zijn, of bent u het daar minder mee eens?
AM: humm ik zit even te kijken van.. kijk iedere decentrale overheid is gewoon, uhh moet zich aan de Europese aanbestedingsregels houden, dus heeft een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving. Ik denk dat het probleem is binnen het aanbestedingsrecht, dat overheden niet op hun vingers getikt worden, op het moment dat ze het fout doen. Als ik bijvoorbeeld kijk naar de dagelijkse praktijk van rechtspraken die binnen komen, 95% van de rechtspraken van het hof.. van onze rechters die gaan over een aanbestedingsprocedure die gelopen heeft en waar bij dus de aanbestedende dienst bepaalde fouten heeft gemaakt, dus eisen niet goed gesteld, wensen en geschiktheid eisen door elkaar gegooid en dat soort dingen. Uhmm 5 % van de gevallen gaat eigenlijk over beste gemeente je had eigenlijk moeten aanbesteden, heb je niet gedaan. DT: maar 5% ? AM: Maar 5%, dus dat geeft dus ook niet een stok achter de deur van aanbestedende diensten om echt te gaan aanbesteden, omdat ze zoiets hebben van jah 5% kans dat daar een rechtszaak over begint en als ik juist een aanbesteding begin is ja dan is juist nog groter de kans dat er wordt gezeken om de criteria’s die ik stel. Dus ja das ook geen stok achter de deur voor aanbestedende diensten en we hebben ook geen toezichthouder op dat gebied, dat is ook een probleem. Kijk bij mededinging zegt heb je gewoon de NMA die gewoon boetes uitdeelt en ja dat hebben wij niet. Uhh wij hebben natuurlijk ook tot 2000.. uhh 2008 is de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn ingegaan DT: Ja 2009. AM: En uhh nou ja hopelijk dat dat wat meer rechtszaken, wat meer druk gaat uitoefenen. Maar wat je daarvoor natuurlijk had je kon alleen schadevergoeding krijgen. Onder de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn kun je schadevergoeding en nietigverklaring krijgen. Als ik een aanbestedingsprocedure uhh een opdracht niet Europees aanbesteed heb. Uhh en iemand komt erachter, uhh de kans dat er iemand achter komt is al vrij klein, want als ik gewoon tegen jouw zeg van je krijgt van mij een opdracht en niemand hoeft dat te weten, nou dan komt er ook niemand achter, dus dat is al horde 1. Horde 2 is dat als al iemand daarachter komt, dan moet die bewijzen wat zijn schade is, dan moet hij dus bewijzen dat die de opdracht had kunnen winnen, wat zijn winstmarge is geweest en wat die dus zijn daadwerkelijke schade is geweest. Nou onmogelijke taak, want er zijn geen documenten, dus hoe kan jij aantonen dat jij beter had geoffreerd dan je buurman want er is geen offerte, er is geen bestek. Uhh en dan moet je nog een bepaling gaan doen, dus dat is een onmogelijke taak. DT: Jah.. dus bedrijven zelf zullen dat haast niet doen, omdat als er niet is aanbesteed zullen die sowieso niet.. AM: En we hopen dus nu met de nieuwe richtlijn (die van 2009) dat
146
je dus nu kun je wel nietig verklaren.. dus dat je als bedrijf kunt zeggen, ik hoef niet meer mijn schade aan te tonen, ik wil gewoon dat dat contract wordt vernietigd en dat die gewoon netjes wordt aanbesteed.
DT: Ja.. en ehh want ze spreken nu ook van een toezichtsautoriteit, maar Nederland is daar tegen, dacht ik? AM: Nou nee in die zin dat het niet Europees wordt opgelegd. Ik weet niet hoe het rijk daar naar kijkt, dat ze daar zelf uhhh dat ze nationaal een toezichtsautoriteit gaan instellen, maar in ieder geval niet vanuit Europa. Maar misschien dat ze zelf dat innitiatief oppakken.
DT: Ahh nou dan ga ik daar nog even naar kijken. Uhmm nou dan heb ik al wel meer duidelijkheid over de eerste vraag, dus dan kan ik al naar de tweede vraag. En dat is.. In 2004 werden in de .. de EU de oude aanbestedingsrichtlijnen van 1993 vervangen door richtlijn 2004 vervolgens werden deze richtlijnen in Nederland omgezet naar de Bao en Bass regeling (in december 2005). Ik weet dat u pas sinds 2008 werkzaam bent bij gemeente Den Haag, maar ik dacht uhh gezien uw achtergrond (kennis van aanbestedingsrecht), vroeg ik me af of u ook weet of gemeente Den Haag aanpassingen heeft doorgevoerd om deze regeling (beter) te kunnen uitvoeren?
AM: Ja het is dus eigenlijk dus pas na .. Na ja na dat is toevallig, want de grootste bulk wat aan verandering is gekomen is eigenlijk dus pas sinds 2008 geweest. Uhh we hebben daarvoor eigenlijk.. Gemeente Den Haag heeft qua instelling, qua organisatie is het verdeeld in Diensten. Iedere dienst heeft best wel veel verantwoordelijkheid om zelf beleid uit te stippelen, om zelf eigen inkoop procedures te doen. Uhmm ons inkoopbureau valt onder het interne diensten centrum, dat is eigenlijk een soort het bedrijfsbureau van de gemeente. Uhh en dat is pas in 2006/2007 opgericht, dus voor die tijd deed dus ook de diensten eigenlijk hun eigen uhh ja der waren wel een paar dingen zoals bureaustoelen en telefonie dat werd dan wel centraal ingekocht. Maar ook heel veel dingen als applicaties op systemen dat werd dan los op dienstniveau ingekocht eigenlijk. Uhh dus vanaf 2006-2007 is dat meer gecentraliseerd. Bij werken is het al wel eerder gecentraliseerd, daar heb je gewoon stadsbeheer en die hebben hun eigen inkoop afdeling en die besteden alle werken, alle straattegels, lantarenpalen en bouwerken alles word centraal bij stadsbeheer geregeld. Bij IDC is dat dus pas sinds 2006, in 2008/2009 is er ook een besluit geweest van ons managementteam, gemeente breed en ook door het college, wat wij hebben gezegd van er mag geen Europese aanbesteding meer worden gestart door de diensten, dat doet alleen het inkoopbureau. Maar diensten konden dus tussen 2006 en 2008 bij het inkoopbureau advies vragen hoe ze hun aanbesteding gingen doen. Maar diensten, de diensten, de vakafdelingen waren zelf verantwoordelijk voor hun
147
aanbesteding. Dat is omgedraaid, onder het mom van het juridiseerd te snel, je hebt echt professionele inkopers nodig, en professionele aanbestedingsjuristen nodig en dat kun je niet meer door de diensten laten trekken. Want dat zijn puur inhoudelijke mensen, na 4 jaar zijn ze vaak weg als het contract afloopt en je kunt dan weer het wiel uitvinden. Dus al die kennis moet je centraliseren in 1 punt. Dus dat is na 2008 gebeurt, dus sindsdien is het inkoop samen met de aanbestedingsjuristen, dus wij als Europa hier zijn verantwoordelijk voor alle Europese aanbestedingen en de diensten leveren ons de content aan van wat ze willen. En wij checken het en pas als wij goedkeuring geven dan mag het gepubliceerd worden. Nou dat is 2008 en we zijn nu bezig om alle onderhandse offertes ook te centraliseren, want dit geld dus voor alles boven de 2 ton, boven de 5 miljoen maar der zit natuurlijk een hele bulk daaronder. En wat je vaak ziet is dat diensten vaak niet met elkaar praten en als je net die 3 applicatiesystemen bij elkaar optelt dan zitten ze toch boven de 2 ton. Dus ook voor onder de drempel willen we het nu gaan centraliseren. Er ligt nu dus een taxvoorstel bij ons gemeentelijk management team om ook onder de drempel alles te gaan centraliseren. DT: want dat is toch ook zo met.. dat je volgens de Europese richtlijn volgens mji, uhmm als je inderdaad op 17 afdelingen allemaal een nieuwe beveiligingsysteem aanschaft, is allemaal 1 opdracht, maar als die communicatie er niet is, die richtlijn daardoor ook al niet nageleefd wordt. Jah..
AM: Jaah..wij hebben eigenlijk dus nu..je hebt uhh de inkopers van alle diensten, die zitten in een inkoopplatform en die wordt voorgezeten door het hoofd inkoop van het interne diensten centrum, en die is ook straks eindverantwoordelijk voor de Europese aanbesteding. DT: dus dan heb je ook een verantwoordelijk gelijk. AM: Ja dus wat we eigenlijk willen, is dat uhh dat inkoopbureau moet meer bevoegdheden krijgen, omdat de diensten willen toch niet hun eigen koninkrijkjes afstaan. Dus wat we voorstellen is van uhmm iedere dienst voordat ze een opdracht buiten de deur, buiten de gemeente zetten.. moet het eerst bij het inkoopbureau aanmelden, of nee moet het bij het inkoopplatform aanmelden, en dan kan dus, omdat dat dus een verzameling is van alle diensten, dan kan dus bijvoorbeeld stadsontwikkeling zeggen van he daar zijn we ook van plan om dat te doen, of onderwijs en cultuur zegt ohh daar willen we eigenlijk over een half jaar aan beginnen. En dan omdat dan hoofd inkoop van IDC daar ook zit, kan meteen zeggen aha ik zie daar nu al drie diensten jullie zitten boven de drempel ik neem het nu over, want het moet een Europese aanbesteding worden. DT: en hoeveel mensen werken bij dat inkoopbureau? AM: 4 dat is niet echt veel, DT: nee die hebben nog veel werk te verstouwen. AM: jah.. volgens mij willen ze daar nog 2 FTE’s erbij, wij zoeken nog een extra, wij zijn met 4 mensen en wij werken nu ook al 2 jaar op 3 FTE’s, maar er is nog een
148
vacature open voor ons, dus wij zoeken dus eigenlijk nog een aanbestedingsjurist en dan 2 inkopers erbij.
DT: Oke.. en uhmm even kijken hoor, dus en is er ook een document van van bijvoorbeeld het aanbestedingsbeleid van gemeente Den Haag? AM: Jah.. inkoop maakt eigenlijk niet het beleid dat doen wij, de juristen, uhmm maar we werken dus nu bijvoorbeeld wel met standaard macro’s, dus dat uhh standaard bestekken, waarbij we tegen de diensten zeggen dit is de format waarbij je al je stukken moet aanleveren, en de gele vlakken mag je invullen en de rest mag je niet aankomen. (..) Je houdt je aan de macro’s die er zijn. Dus dat is meer de technische uitwerking op aanbestedingsprocedure, het beleid doen wij zelf. Dus wij doen ook het MKB beleid, dat je opdrachten niet te groot mag maken (DT: dat je niet mag clusteren) jah.. moet gaan splitsen e.d. dat doen wij hier, duurzaamheid dat zit bij uhh POI, Personeel, Organisatie en Informatie daar hebben ze duurzaamheid ingeschakeld, dan heb je Openbare Orde, die doen de integriteitsbeleid. Dus zij checken van of een bedrijf eigenlijk wel, welke eisen je moet stellen aan het bedrijf waar je zaken mee wilt doen. Dus die kijken daar vooral naar. En dan hebben we nog bij Sociale Zaken hebben we een sociaal beleid van aanbesteden. Den Haag heeft namelijk een 5%-regeling en dat betekent eigenlijk dat 5% van de waarde van een opdracht uhm moet een inschrijver, of een winnende inschrijver inzetten om langdurig werkelozen aan het werk te helen. DT: ohh ja. AM: soort social return, maatschappelijk verantwoord ondernemen. Uhmm dus we hebben een sociaal beleid en dat zit bij uhhh Sociale Zaken. En dat coördineren wij dus vanuit de juristen hier. Dus eigenlijk voor het inkooptechnische daar is bureau inkoop, het beleidswerk zit bij de.. uhh ja, beleidsmedewerkers en wij vanuit Europa coördineren dan ook de beleidsmedewerkers. DT: Ja, en is er dan samen zeg maar ook 1 groot rapport waar in staat, waarvan alle beleid van de afdelingen samenkomt? AM: Ja, ik kan er wel eentje meegeven. Want die hebben we net af. DT: oohh dat zou heel mooi zijn. AM: We hebben pas een jaarverslag geschreven van aanbesteden daar staat alles in over wat we het afgelopen jaar met aanbesteden hebben gedaan. Dus hoeveel bouwwerken we hebben vergeven, hoeveel opdrachten, uhh in de dienstensector is vergeven, wat de waarde daarvan, hoeveel mensen zich hebben ingeschreven, ja. DT: Ja dat is wat ik straks graag zou ontvangen. DT: Uhmm even kijken, nog een keer over dat inkoopbureau, want dat is sinds 2008 met die nieuwe strategie van start gegaan, he? Dus het is nu waarschijnlijk dan gewoon functionerend? AM: Ja, na ja je merkt dat dus aan het begin zijn er wel kinderziektes. De eerste aanbestedingen onder de nieuwe strategie dat was wel echt wel drama om dat te voeren. Uhmm bepaalde diensten die dachten dat zij daar nog wel over gingen, bepaalde uhh andere diensten die zeiden van ja ik wil nu dat
149
het contract wordt onderhandeld. Ik zo van nee of je kiest dat het contract wordt meegenomen in het bestek en dan hebben we dus na de gunning is er geen contractonderhandeling meer mogelijk. Of we nemen een juridische paragraaf op en de rest van uhh ja de rest van de onderwerpen staat open ter onderhandeling na de gunning. DT: Ja
AM: Dus dat soort dingen en de diensten die zeggen ja maar daar ga ik toch nog over. Ik zeg nee je gaat nu beslissen, want nu gaat het zo in de procedure opgezet worden.. en dan zitten dus diensten echt te kijken van nee ik wil dat later beslissen, nee dat gaan we nu beslissen. En daar zijn ze niet echt gewend dat ze dus ordes krijgen eigenlijk. DT: En dat is ook een deel van de verantwoordelijk der af, of als ze ergens voor kiezen… AM: Ja, terwijl andere diensten vonden dat juist ideaal, die hadden zoiets ooh ik hoef in ieder geval niet meer aan die hele aanbestedingsprocedure te denken, ik hoef alleen maar mijn content te leveren en flop dan is het klaar. DT:Ja, oke. Uhmm dan ga ik naar vraag 3, want om een beter beeld te krijgen over wat gemeente Den Haag doet en uhh oh wacht even ik lees gewoon de vraag wel op, maar hier heb ik al behoorlijk antwoord op gekregen. AM: ja we hebben dus een