Aangezien het aannemelijk is dat er een misfit is tussen richtlijn 2004/18/EG en het Nederlandse staatssysteem en wetgeving, zet dat ook vraagtekens bij de implementatie van voorgaande richtlijnen. Telgen merkt bijvoorbeeld op dat er weinig fundamenteel verschil is tussen de richtlijnen van 1993 en de herziene versie daarvan (richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG).98 Daarnaast zijn de richtlijnen van 1993 op eenzelfde wijze omgezet naar nationale wetgeving als in 2004. Ook was er in beide gevallen sprake van een misfit tussen richtlijn en nationaal systeem. Er kunnen daarom kanttekeningen worden geplaatst bij de (door schrijvers over top-down Europeanisering) veronderstelde causaliteit tussen misfit en aanpassingsdruk. Een manier om de aanpassingsdruk bij gemeenten te beoordelen is door te kijken naar de naleving van de (omgezette) Europese aanbestedingsrichtlijnen door gemeenten.
Significant, een onafhankelijk advies- en onderzoeksbureau, heeft vanaf 2002 een jaarlijkse nalevingsmeting naar Europees aanbesteden in Nederland uitgevoerd. Uit hun rapportage kunnen een aantal conclusies worden getrokken. Zo blijkt dat de naleving van Europese aanbestedingsrichtlijnen bij kleinere gemeenten een kleiner effect heeft op de totale naleving van gemeenten, dan een lage naleving bij grote gemeenten met meer dan 100.000 inwoners.99 Zoals af te leiden is uit figuur 2.2 heeft dit er mee te maken dat grote gemeenten
96“Evaluation of Public Procurement Directives: Markt/2004/10/D”, Europe Economics Chancery House, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/final_report_en.pdf (geraadpleegd op 6 juli 2012); 119.
97 Elke twee jaar stelt de EU een drempelbedrag vast. Decentrale overheden moeten anno 2012 Europees aanbesteden als overheidsopdrachten ‘werken’ 5 miljoen euro of meer kosten en als overheidsopdrachten ‘diensten en leveringen’ 200.000 euro of meer kosten.
98
Interview met prof. Dr. J. Telgen, 3 juli 2012.
99
De omvang van een gemeente wordt in dit onderzoek bepaald door het aantal inwoners. K.W.J. Idzenga et al., “Nalevingsmeting Europees aanbesteden 2008”, Significant,
http://www.europeseaanbestedingen.eu/europeseaanbestedingen/download/common/nalevingsmeting-aanbesteden-2008.pdf (geraadpleegd op 3 juli 2012); 35
37
verantwoordelijk zijn voor het merendeel van de grote opdrachten, oftewel opdrachten die aanbesteed zouden moeten worden volgens de Europese richtlijnen. Op zich is dit een aanneembare conclusie, want hoe groter de omvang van een gemeente (hoe meer inwoners), hoe vaker zij grote opdrachten moeten aanbesteden, hoe vaker de opdrachten boven de drempelwaarde komen en hoe vaker er dus Europees aanbesteed moet worden.
Figuur 2.2: relatieve omvang aanbestedingsplichtige opdrachten (omvangsklassen van gemeenten) ten opzichte van totaal aanbestedingsplichtige opdrachten.100
Ten tweede blijkt ook uit het onderzoek (zie tabel 2.2) dat kleinere gemeenten over het algemeen slechter de Europese richtlijnen naleven met betrekking tot aanbesteden dan grotere gemeenten. De gemiddelde naleving van Europese aanbestedingsrichtlijnen door Nederlandse gemeenten valt daardoor hoog uit, aangezien de grootste gemeenten de richtlijnen beter naleven en meer effect hebben op het totale gemiddelde. Molina heeft echter zijn bedenkingen over de bruikbaarheid van het onderzoek. Zo geeft hij aan dat het nog vaak voorkomt dat overheidsopdrachten helemaal niet gedocumenteerd worden, met als gevolg dat het door het onderzoek berekende aantal opdrachten niet juist is. Ook is de kans groot dat grote gemeenten niet alle opdrachten documenteren.101 In dat geval zou met name de naleving van grote gemeenten dus negatiever uitpakken dan het onderzoek van Significant aangeeft, aldus Molina. Anderzijds kan het zeer lage nalevingspercentage bij kleine
100
K.W.J. Idzenga et al., 35. 101
38
gemeenten ook verklaard worden door een gebrek aan voldoende kennis over Europees aanbesteden en bijvoorbeeld de afwezigheid van juristen Europees recht.102 Over de bruikbaarheid van de precieze verhoudingen tussen de vijf typen gemeenten lopen de meningen uiteen. Zowel Molina als Telgen zijn het eens met de belangrijkste conclusie van het onderzoek (zie tabel 2.2), namelijk dat de aanbestedingsrichtlijnen door Nederlandse gemeenten vrij slecht worden nageleefd.
Molina oppert meerdere oorzaken voor de slechte naleving. Zo zijn de Europese richtlijnen van de jaren ‘70, ‘90 en van 2004 wel netjes geïmplementeerd in Nederlands recht, maar de dagelijkse praktijk sluit eigenlijk niet goed aan op het aanbestedingsrecht. Daarnaast is het bijvoorbeeld pas sinds 5 à 10 jaar mogelijk om opleidingen in aanbestedingsrecht te volgen of in ieder geval vakken in aanbestedingsrecht. Bestuursrechtelijke juristen hadden daarom lange tijd ook te weinig kennis als het ging om Europees aanbesteden.
Telgen is van mening dat de slechte naleving niet zozeer ligt aan de implementatie van de richtlijnen in de Nederlandse wetgeving, maar aan de slechte toepassing van de wetgeving (de Bao-regeling). Volgens Telgen komt dit omdat er in Nederland, in vergelijking met andere Europese landen, een negatief beeld heerst van de aanbestedingsregels.103 Molina is het hier mee eens en denkt dat het probleem voornamelijk ligt bij de Nederlandse mentaliteit. In vergelijking met Italië is op te merken dat Nederland risico’s, zoals de consequenties van slechte naleving, liever probeert in te kleden om rechtszaken door het Europese Hof van Justitie (EHJ) te voorkomen. Nederlanders zien de regels als een soort last, omdat ze voelen dat ze zich moeten verantwoorden. Italië heeft in die zin een heel andere mentaliteit; zij houden stelliger vast aan hun eigen mening over de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen, en als dat de EC niet bevalt dan gaan ze maar naar het EHJ.104
Daarnaast merken Telgen en Molina op dat de Nederlandse overheden graag de regie in handen hebben en veel waarde hechten aan bureaucratische formaliteiten. Gemeenten stellen bijvoorbeeld vaak veel eisen voordat een bedrijf mee mag dingen naar een opdracht.105 Daarnaast was de Nederlandse kartel-cultuur nog lange tijd diepgeworteld in het bedrijfsleven. Hoewel sinds 1993 kartelvorming verboden is in Nederland is deze mentaliteit in het bedrijfsleven niet gelijk veranderd, zo blijkt ook uit verschillende fraudezaken.106 Het gevolg daarvan is dat er zowel vanuit het bedrijfsleven als vanuit de overheid weinig
102
Interview met prof. dr. J. Telgen, 3 juli 2012. 103
Ibidem.
104 Interview met Alfredo Molina, 17 juli 2012.
105 Zie ook de aflevering Zembla; “Sjoemelen met miljoenen,” Zembla, (uitgezonden op: 9 November 2001). 106
39
stimulans is om veel tijd en energie in aanbestedingsbeleid te steken en dat men op een creatieve manier de richtlijnen probeert te omzeilen.
Verder is Molina van mening dat er te weinig druk wordt uitgeoefend op decentrale overheden, waardoor niet Europees aanbesteden (wanneer dit wel zou moeten) geen gevolgen heeft. Zo gaat circa 95% van de rechtspraak van het Nederlandse hof van justitie met betrekking tot aanbesteden over de aanbestedingsprocedure.107 Het gaat dan dus om vermeende fouten die gemaakt zijn tijdens een aanbesteding. Slechts 5% van de rechtspraak gaat over de fundamentele vraag of een gemeente al dan niet had moeten aanbesteden. De kans dat er een rechtszaak tegen een gemeente aangespannen wordt is dan groter als zij wel Europees aanbesteedt. Kortom, er is een grote kans dat je als gemeente wegkomt met het niet aanbesteden van aanbestedingsplichtige opdrachten.
Verder vormde de Europese en Nederlandse rechtsbeschermingsregelgeving met betrekking tot aanbesteden ook lange tijd een obstakel. Tot 2008 was het zo geregeld dat je, op basis van de Europese richtlijnen met betrekking tot rechtsbescherming, als bedrijf alleen een rechtszaak kon aanspannen tegen een opdrachtgever (bijvoorbeeld een gemeente) om schadevergoeding te ontvangen voor een foutieve aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat zelfs als een bedrijf erachter zou komen dat een gemeente eigenlijk Europees had moeten aanbesteden, het een onmogelijke taak is om dit te bewijzen. Als een bedrijf namelijk naar de rechtbank stapt om aan te geven dat er op niet legitieme wijze een opdracht is gegeven, moet het alsnog aantonen wat zijn schade is geweest en dat het de opdracht had kunnen winnen als er Europees was aanbesteed. Aangezien er geen documenten zijn van de niet officieel Europees aanbestede opdracht, kan een bedrijf dergelijke bewijzen niet leveren. In het hypothetische geval dat een bedrijf dit wel zou kunnen bewijzen, zou dat tevens alleen leiden tot een schadevergoeding, maar niet automatisch tot een nietigverklaring van de niet Europese aanbestede opdracht. Richtlijn 1992/13/EEG, die van toepassing was voor 2008, bepaalt dat ‘het nationaal recht kan voorzien in de vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot verbintenissen die nog uitgevoerd moeten worden’.108
In andere woorden, de richtlijn dwingt lidstaten wel schadevergoeding te regelen in gevallen van een foutieve
107 Interview met Alfredo Molina, 17 juli 2012.
108
De Raad van Ministers, Richtlijn 1992/13/EEG van de Raad tot coördinatie van de wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake de procedures voor het plaatsen van opdrachten door diensten die werkzaam zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (Brussel, 25 februari 1992)
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1992L0013:20080109:NL:PDF (geraadpleegd op 27 juli 2012).
40
aanbestedingsprocedure, maar laat het aan de lidstaten zelf om al dan niet over te gaan tot nietigverklaring van de niet legitieme contractuele verbintenissen. Aangezien in Nederland alleen de vereisten uit de richtlijnen werden overgenomen, werd een dergelijke nietigverklaring niet vastgelegd in het Nederlands aanbestedingsrecht. Dergelijke gebreken aan het aanbestedingsrecht zorgden ook voor weinig stimulans om de Europese aanbestedingsrichtlijnen beter na te leven.