De MLG-benadering zal het theoretisch kader van deze scriptie gaan vormen. Enerzijds toont MLG de relevantie van onderzoek naar Europeanisering van gemeenten aan, anderzijds laat MLG een aantal uitgangspunten zien die als basis voor dit onderzoek worden gebruikt. Vanuit deze uitgangspunten lijkt een wisselwerking tussen top-down en bottom-up Europeanisering namelijk mogelijk. Door Europeanisering vervolgens zo te definiëren dat zowel de top-down als de bottom-up benadering opgenomen worden, is het mogelijk om de definitie in deze scriptie te gebruiken als basis voor het verdere onderzoek naar de wisselwerking van top-down en bottom-up Europeanisering.
Het onderzoek is verder afgebakend door de focus te leggen op de implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG en de Haagse EU-aanbestedingslobby. De case studie heeft als uiteindelijk doel om aan te tonen in hoeverre er een wisselwerking is tussen top-down en bottom-up Europeanisering. Er zijn een vijftal operationele vragen die verder kunnen bijdragen aan het beantwoorden van de hoofdvraag:
1. In hoeverre toont de implementatie van richtlijn 2004/18/EG aan dat er sprake is van top-down Europeanisering van Nederland en de gemeente Den Haag en in hoeverre was dit het gevolg van domestic mediating factors?
2. In hoeverre toont de Haagse EU-aanbestedingslobby aan dat er sprake is van bottom-up Europeanisering van de gemeente Den Haag?
3. Zijn de proactieve pogingen van de gemeente Den Haag aan te merken als een reactie op een misfit?
4. Is de EU-besluitvorming omtrent de herziening van richtlijn 2004/18/EG beïnvloedbaar door lobbyactiviteiten van gemeenten?
5. Kan uit het onderzoek opgemaakt worden dat het monitoren en herzien van richtlijnen zorgt voor een wisselwerking tussen top-down en bottom-up Europeanisering?
Kortom, op basis van de drie uitgangspunten van de MLG-benadering samen met de definiëring77 van Europeanisering, wordt met behulp van de case studie en vijf operationele vragen getracht een antwoord te formuleren op de hoofdvraag. 78
77 De manier waarop Edwin van Rooyen het concept Europeanisering definieerde.
78
De hoofdvraag is: in hoeverre is er een wisselwerking tussen top-down en bottom-up Europeanisering zichtbaar in de EU-aanbestedingslobby van de gemeente Den Haag?
31
Hoofdstuk 2
Top-down Europeanisering: de implementatie van de aanbestedingsrichtlijn
Voordat gekeken kan worden naar de implementatie en naleving van richtlijn 2004/18/EG, zal eerst kort worden ingegaan op de definitie van het begrip aanbesteden en de ontwikkeling van aanbestedingsrecht in Nederland. Vervolgens zal worden onderzocht in hoeverre er sprake is van een misfit tussen richtlijn 2004/18/EG en het bestaande Nederlandse beleid en rechtssysteem. Verder wordt onderzocht of een dergelijke misfit ook geleid heeft tot aanpassingsdruk bij Nederlandse gemeenten in het algemeen en meer specifiek bij de gemeente Den Haag. Ten slotte wordt gekeken of domestic mediating factors hebben gezorgd voor een structurele aanpassing van de gemeente Den Haag aan richtlijn 2004/18/EG.
Hoewel menig richtlijn en nationale wetgeving gaat over aanbesteden, is de term zelf volgens Suzanne Brackmann79 nergens gedefinieerd. Het is echter wel duidelijk dat ‘aanbesteden’ niets meer of minder is dan een vorm van inkopen en dat het proces is vastgelegd in wet- en regelgeving. Suzanne Brackmann definieert aanbesteden als volgt: “aanbesteden is het proces van inkopen waarbij de opdrachtgever op transparante en objectieve wijze de opdracht verstrekt aan een opdrachtnemer, die voldoet aan bepaalde eisen en die de beste aanbieding heeft gedaan”.80
Aanbesteden, als vorm van inkopen kent een lange historie in Nederland. Zo werd op 11 november 1815 al een Koninklijk besluit genomen dat de overheid verplichtte om openbaar aan te besteden om corruptie van ambtenaren te bestrijden en tegelijkertijd te zorgen voor een doelmatig beheer van rijksmiddelen (overheidsinkomsten).81 In dat besluit werd echter niets gezegd over de wijze van aanbesteden.82 Ook latere Nederlandse wetgeving over aanbesteden, ging niet in op hoe er moest worden aanbesteed.83
Volgens Hein van der Horst en Mary-Ann Schenk is de afgelopen dertig jaar veel hetzelfde gebleven. De grote verandering in Nederland is echter dat overheidsaanbestedingen
79
Suzanne Brackmann was tien jaar werkzaam als senior aanbestedingsadvocaat bij een gerenommeerd advocatenkantoor en is inmiddels haar eigen praktijk (gespecialiseerd in aanbestedingsrecht)gestart. Verder heeft ze een praktijkboek over aanbesteden geschreven.
80 Brackmann, Suzanne, Praktijkboek Aanbesteden (Den Haag: Sdu Uitgevers bv, 2004). 81, “Historie aanbestedingsrecht”, Europese aanbestedingen
http://www.europeseaanbestedingen.eu/europeseaanbestedingen/europese_aanbesteding/historie_aanbestedingsr echt (geraadpleegd op 2 juli 2012).
82
Ibidem.
83
32
een serieus agendapunt zijn geworden.84 Hiervoor worden door verschillende auteurs twee hoofdredenen gegeven. Enerzijds vindt de aandacht voor aanbesteden zijn oorsprong in de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De Europese richtlijnen zijn vooral bedoeld om leveranciers van diensten, leveringen en werken (bijvoorbeeld gemeenten) te verplichten hun opdrachten in concurrentie en op een transparante wijze aan te besteden.85 De eerste Europese aanbestedingsrichtlijn uit 1971 had betrekking op het aanbesteden van ‘werken’ en werd in Nederland omgezet naar het eerste Nederlandse Uniforme Aanbestedingsreglement (UAR 1971).86 In de daarop volgende jaren werd de richtlijn aangevuld door aanbestedingsrichtlijnen die andere soorten overheidsopdrachten betrof.
Met de voltooiing van de interne markt, werden ook de aanbestedingsrichtlijnen in 1993 herzien en wederom aangevuld om voor een betere aansluiting op de interne markt te zorgen. In Nederland zijn deze richtlijnen rechtstreeks geïmplementeerd door middel van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen.87 Zie box 3.1 voor de precieze invulling van het pakket aan aanbestedingsrichtlijnen. Ten slotte vond de laatste modernisering van de Europese aanbestedingsrichtlijnen plaats in 2004, toen richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG werden vastgesteld. Volgens Van der Horst en Schenk zijn deze richtlijnen vooral onder de aandacht gekomen in Nederland door de vrees (van onder andere gemeenten) voor gerechtelijke procedures en het niet verkrijgen van een goedkeurende accountantsverklaring.88
84 Hein van der Horst en Mary-Ann Schenk, Aanbesteden doe je zo: Praktisch handboek voor aanbesteders en
inschrijvers, 3e druk (Den Haag: Sdu Uitgevers, 2007); 13. 85
Ibidem.
86“Historie aanbestedingsrecht”.
87
“Aanbestedingsregels moeten innovatie bouw stimuleren: Tussentijds advies over juridisch kader aanbestedinging”, Regieraad Bouw, http://www.regieraadbouw.nl/upload/documents/Publicaties/RRB-001_S_05_10462%20Tussentijdsadvies%20Aanbestedingsrecht%2023-9.pdf (geraadpleegd 11 juli 2012). 88
33
Anderzijds heeft aanbesteden meer aandacht gekregen dankzij de bouwfraude en het parlementaire onderzoek naar de bouwnijverheid in 2002. De bouwfraude hield in dat aannemers de overheidsopdrachten onderling verdeelden om de onzekerheid of zij wel of niet een opdracht zouden verwerven weg te nemen. Aangezien het aanbestedingsrecht er juist voor moest zorgen dat een opdrachtgever (bijvoorbeeld een gemeente) op een transparante en objectieve wijze een opdracht verstrekt aan een opdrachtnemer (bijvoorbeeld een aannemer in de bouw), was deze verdeling van opdrachten door aannemers in strijd met aanbestedingsrecht. Dit resulteerde in boetes voor de aannemers. Zij bekenden uiteindelijk hun schuld en betaalden deze boetes, maar vonden dat de overheid ook schuldig was. Als de overheid namelijk een duidelijke en transparante procedure had gebruikt om aan te besteden, dan waren de aannemers immers niet in staat geweest om onderling afspraken te maken. Als reactie op de klachten van de aannemers beloofde minister Van der Hoeven, volgens Telgen, nieuwe aanbestedingsregels te maken waarmee deze problemen zouden worden opgelost.89 Nederland is sinds 2002 op eigen initiatief bezig met het ontwikkelen van een aanbestedingswet. Tussen 2002 en 2012 is het wetsvoorstel al meerdere keren herzien maar nog nooit aangenomen door zowel de Eerste als Tweede Kamer. Later in Hoofdstuk 2 zal verder worden ingegaan op de consequenties van de bouwfraude voor de implementatie, naleving en aanpassingsdruk van Europese aanbestedingsrichtlijnen.
89
Interview met prof. Dr. J. Telgen, 3 juli 2012.
Box 2.1: De vier Europese aanbestedingsrichtlijnen van 1993, die tot 1 december 2005 van kracht zijn geweest.
Richtlijn 93/36/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (oude Richtlijn Leveringen).
Richtlijn 93/37/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (oude Richtlijn Werken).
Richtlijn 93/36/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de dienstverlening (oude Richtlijn Diensten).
Richtlijn 93/36/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (oude Richtlijn Nutssectoren).
34