Hoewel uit voorgaande af te leiden is dat Nederlandse gemeenten over het algemeen weinig aanpassingsdruk hebben ondervonden met betrekking tot richtlijn 2004/18/EG, is de naleving tussen 2004 en 2008 wel verbeterd. Zo is te zien dat, in vergelijking met 2004 en 2006, opdrachten (verstrekt door gemeenten) in 2008 vaker conform de Europese richtlijnen worden aanbesteed. Zie tabel 2.2 voor de precieze percentages en verhoudingen.
Tabel 2.1: vergelijking nalevingspercentages 2004, 2006, 2008 voor gemeenten.109
2004 2006 2008 Gemeente < 10.000 0% 19% 22% Gemeente > 10.000 < 20.000 5% 21% 30% Gemeente > 20.000 < 50.000 17% 21% 34% Gemeente > 50.000 < 100.000 26% 34% 46% Gemeente > 100.000 46% 55% 61%
Er zijn zowel Europese als domestic mediating factoren die kunnen verklaren waarom de naleving toch verbeterd is gedurende de afgelopen acht jaar en indirect ook waarom er ondertussen toch meer sprake is van aanpassingsdruk bij gemeenten, zoals de gemeente Den Haag.
Vanuit de EU heeft met name één aanvullende richtlijn effect gehad op de naleving van richtlijn 2004/18/EG door gemeenten. In 2007 is richtlijn 2007/66/EG met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten ingevoerd en in 2008 is deze richtlijn in Nederland in werking
109
K.W.J. Idzenga et al., 35. Voor deze scriptie is alleen gebruik gemaakt van de percentages die aangeven hoeveel opdrachten (inkooppakketten) die conform Europese richtlijnen zouden moeten zijn aanbesteed, ook daadwerkelijk Europees zijn aanbesteed. Naar mijn inzicht geeft dit een beter beeld van de naleving, dan de percentages die aangeven hoeveel geld juist is aanbesteed. Ten slotte zijn de cijfers van 2002 niet meegenomen, omdat deze cijfers geen onderscheid maken tussen de omvang van gemeenten (inwoneraantal).
41
gesteld.110 Deze nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn heeft richtlijn 1992/13/EEG vervangen en maakt zowel schadevergoeding als nietigverklaring mogelijk. Dit heeft als gevolg dat bedrijven ook naar de rechter kunnen stappen als ze willen dat een bepaald contract, dat niet op correcte wijze is verstrekt aan een ander bedrijf, wordt nietig verklaard en dat de opdracht vervolgens op juiste wijze opnieuw wordt aanbesteed.111 Volgens Molina, zou dit niet alleen rechtsbescherming van ondernemers ten goede komen, maar ook leiden tot betere naleving van de aanbestedingsregels door overheden.112
Daarnaast zijn de domestic mediating factors vooral te vinden in het bedrijfsleven, de media en het Rijk. Ten eerste zorgde de bouwfraude van 2002 voor een aanpassingsdruk met betrekking tot het Nederlandse aanbestedingsrecht. In Nederland kwam ‘de bouwfraude’ voor het eerst naar de voorgrond toen op 9 november 2001 een Zembla-documentaire werd uitgezonden over de ondergrondse kartelafspraken in de bouwwereld, waarbij ook onthullingen werden gedaan over integriteitschendingen door ambtenaren.113 Gezien het toenemende aantal speculaties in de media die ondertussen niet alleen gingen over de bouwsector, maar ook over de omvang van de corruptie binnen het overheidsapparaat, werd kort daarna een parlementaire enquête naar de bouwnijverheid uitgevoerd.114
In het rapport van de parlementaire enquêtecommissie werd geconcludeerd dat het kabinet zich niet langer kon onttrekken aan de verantwoordelijkheid om een bijdrage te leveren aan het herstel van normale concurrentieverhoudingen binnen de Nederlandse bouwnijverheid. Verder is de overheid in de ogen van de parlementaire enquêtecommissie er ook te gemakkelijk van uitgegaan dat de mededingingswet en de aanbestedingsrichtlijnen van de jaren ’90 vanzelf zouden leiden tot gedragsverandering bij de bouwsector. De overheid trachtte de concurrentieverhoudingen te verbeteren en kartelvorming tegen te gaan door middel van een nieuwe wet, de aanbestedingswet, waarbij conform de Europese richtlijn (2004/18/EG) de aanbesteding en inkoop met betrekking tot werken, diensten en leveringen
110
Richtlijn 2007/66/EG is beter bekend als de richtlijn rechtsbescherming. Voor meer informatie zie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:335:0031:0046:NL:PDF
111 Het Europees Parlement en de Raad, Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad tot
wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (Brussel, 11 december
2007) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:335:0031:0046:NL:PDF (geraadpleegd op 4 augustus 2012).
112
Interview Alfredo Molina, 17 juli 2012. 113
Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Kabinetsreactie (Den Haag, 24 maart 2003).
114
Voor meer informatie over de media attentie, zie:
42
zouden worden geïntegreerd.115 In box 2.2 wordt kort aangegeven op welke wijze het wetsvoorstel de concurrentieverhoudingen trachtte te verbeteren. De bouwfraude benadrukt dus dat het niet voldoende was om slechts de vereisten van de richtlijn 2004/18/EG op te nemen in de Nederlandse wetgeving. Gezien de druk vanuit de media en het bedrijfsleven moest er dus duidelijk iets veranderen aan het Nederlandse beleid en de mentaliteit.
Hoewel de bouwfraude de mankementen rondom de Nederlandse uitvoering en naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen aan het licht bracht, is Nederland er nog niet in geslaagd om de beloofde aanbestedingswet te realiseren. Zoals al eerder in paragraaf 2.1 is aangegeven is het wetsvoorstel na tien jaar nog niet aangenomen door zowel de Eerste als Tweede Kamer. Het wetsvoorstel is vele malen aangepast en werd uiteindelijk in 2006 wel aangenomen door de Tweede Kamer met algemene stemmen.116 Toen het voorstel vervolgens door de Eerste Kamer in behandeling werd genomen, is er nog twee jaar over gediscussieerd. Maria van der Hoeven, minister van Economische Zaken vanaf 2007, kreeg de taak om aanpassingen door te voeren, maar uiteindelijk werd op 8 juli 2008 door de Eerste Kamer tegen het voorstel gestemd. Tijdens de stemming werd vastgesteld dat alleen het CDA, de ChristenUnie, de SGP en de VVD voor het wetsvoorstel hebben gestemd en daardoor is het
115 Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Kabinetsreactie (Den Haag, 24 maart 2003).
116
Een besluit is met algemene stemmen aangenomen als alle stemgerechtigden voor hebben gestemd. Handelingen Tweede Kamer der Staten-Generaal Officiële bekendmakingen, Stemming in verband met
wetsvoorstel regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten dor speciale sectorbedrijven (Den Haag, Aanbestedingswet 30501, 14 september 2006)
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/h-tk-20062007-11-11.html (geraadpleegd 28 juli 2012). Box 2.2: Belangrijkste doeleinden van de nieuwe aanbestedingswet:
De toegankelijkheid van de aanbestedingsregelgeving vergroten Versnippering en verkokering tegen gaan
Administratieve lasten verminderen
Het stellen van disproportionele eisen tegen gaan Naleving verbeteren
“Nader Rapport nieuwe voorstel aanbestedingswet”, aanbestedingsrecht, http://www.aanbestedingsrecht.org/project/userfiles/nader_rapport_nieuwe_voorstel_aanbestedingswet.pdf (geraadpleegd op 28 juli 2012).
43
voorstel verworpen.117 Inhoudelijk was het voornaamste kritiek op het wetsvoorstel daarbij dat de wet inhoudelijk niets regelde. Daarnaast werd de toegankelijkheid en handhaafbaarheid van de regels, de hoogte van de aanbestedingsdrempel alsmede de gebrekkige rechtsbescherming van potentiële inschrijvers bekritiseerd.118
Minister Van der Hoeven kreeg tijdens de vergadering voorafgaande aan de uiteindelijke stemming de kans om uitleg te geven over het wetsvoorstel en gaf daarbij aan dat, ‘het wetsvoorstel op een aantal punten niet ideaal is (..) maar dat de huidige praktijk en de huidige wet slecht is’. Daarnaast benadrukte zij dat wanneer het wetvoorstel verworpen zou worden er binnen een jaar geen nieuwe wet zou komen en er in die tussenperiode dus niets zou gebeuren.119 Van der Hoeven stelde daarom voor om het wetsvoorstel onder voorwaarden goed te keuren, waarbij zij een aantal punten in het wetsvoorstel (op basis van de conclusies uit deze vergadering) zou aanpassen. Deze aanpak zou er in ieder geval voor zorgen dat de wet op tijd kon worden ingevoerd. het CDA, de ChristenUnie, de SGP en de VVD waren het eens met het voorstel van minister Van der Hoeven en stemde daarom voor het wetsvoorstel.120 De overige Kamerleden waren het echter niet eens met Van der Hoeven en gaven aan dat het juist onverstandig is om een wetsvoorstel goed te keuren waarbij iedereen het over eens is dat het om een slecht wetvoorstel gaat. Volgens Eerste Kamerlid dr. Gerard Schouw (D66) zet een dergelijk besluit van de Eerste Kamer alleen maar de ondernemers, het bedrijfsleven en de samenleving op een verkeerd spoor en zo worden er kosten gemaakt die eigenlijk niet gemaakt zouden moeten worden. 121 Kortom, alle Kamerleden waren het ermee eens dat het wetsvoorstel niet ideaal was (of zelfs slecht). De keuze voor het al dan niet goedkeuren van het voorstel lijken daarom samen te hangen met de afweging of het beter is om te wachten of om genoegen te nemen met ‘niet zo ideale’ nieuwe wetgeving.
Nadat het wetsvoorstel van minister Van der Hoeven verworpen was, is minister Maxime Verhagen van start gegaan met een nieuw wetsvoorstel dat op 14 februari 2012 door
117 Parlement & Politiek, Eerste Kamer, beraadslagingen, Aan de orde is de voortzetting van de behandeling van
het wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Den Haag, Aanbestedingswet 30501, 8 juli 2008)
http://www.parlement.com/9353000/1f/j9vvhy5i95k8zxl/vhi8t61uuix6 (geraadpleegd op 6 september 2012). 118 “Nader Rapport nieuwe voorstel aanbestedingswet”, aanbestedingsrecht
http://www.aanbestedingsrecht.org/project/userfiles/nader_rapport_nieuwe_voorstel_aanbestedingswet.pdf (geraadpleegd op 28 juli 2012).
119 Parlement & Politiek, Eerste Kamer, beraadslagingen, Aan de orde is de voortzetting van de behandeling van
het wetsvoorstel Regels voor het gunnen van overheidsopdrachten door aanbestedende diensten en opdrachten door speciale-sectorbedrijven.
120
Ibidem. 121 Ibidem.
44
de Tweede Kamer werd goedgekeurd. Momenteel ligt het wetsvoorstel bij de Eerste Kamer. Hoewel het de bedoeling is dat de Aanbestedingswet en het Aanbestedingsbesluit met ingang van 1 januari 2013 in werking treden, is er nog geen goedkeuring verleend door de Eerste Kamer.122Het probleem (de slechte naleving en de gebrekkige Nederlandse wetgeving op het gebied van aanbesteden) wordt enerzijds dus wel onderkend, maar het blijkt toch moeilijk om tot overeenstemming over het te voeren beleid te komen. Mede gezien de Nederlandse ‘kartelcultuur’ lijkt de overgang naar ‘pro-open markt’ en in het verlengde daarvan de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijn daarom een moeizaam proces.
Ten tweede is Molina van mening dat het Midden- en Kleinbedrijf (MKB)123 zich in het algemeen meer bewust is geworden van de consequenties van Europees aanbesteden en daarom meer van de gemeenten verwacht en eist. Aangezien ongeveer 90% van het bedrijfsleven in Nederland uit MKB’s bestaat, kunnen de actieve pogingen van MKB’s tot beïnvloeding van had Nederlandse aanbestedingsbeleid worden gezien als domestic mediating factors.124 Met name stichting MKB Nederland125 heeft zich ingezet voor betere Nederlandse aanbestedingsregels en voor een betere naleving van de Europese richtlijnen. Zo werden in 2007 nog 18 gemeenten voor de rechter gedaagd door stichting MKB Nederland wegens overtreding van de Bao regeling. Gemeenten zouden grote aantallen opdrachten hebben samengevoegd tot grote orders, beter bekend als clusteren, en zo MKB’s buiten spel hebben gezet.126 Volgens MKB Nederland zorgde dergelijk clusteren namelijk voor oneerlijke concurrentie. De rechter besliste echter dat clusteren niet in strijd was met de wet en gaf aan dat ondernemers ook hadden kunnen samenwerken om aan de eisen te voldoen. Volgens de stichting bevestigde het vonnis dat de Nederlandse wet- en regelgeving MKB’s buitensloot en achterstelde in vergelijking met het grootbedrijf.127 Het komt niet veel voor dat ondernemers via MKB Nederland een rechtszaak aanspannen tegen opdrachtgevers, en dit was dan ook een opzienbarende ontwikkeling. Vanwege de kans op reputatieschade worden er doorgaans weinig klachten over aanbestedingen ingediend door ondernemers. Daarnaast
122
“Aanbestedingswet”, Kenniscentrum Europa Decentraal,
http://www.europadecentraal.nl/content/3158/498/ARW_2012_en_gids_proportionaliteit_gepubliceerd.html (geraadpleegd op 10 september 2012).
123 In Nederland behoren bedrijven tot de categorie MKB als ze niet meer dan 100 werknemers hebben, de Europese definitie van MKB bedrijven gaat uit van minder dan 250 werknemers.
124
“Overheid nekt zichzelf door aanbestedingsregels,” NOVA (uitgezonden op: 18 augustus 2008) http://www.uitzendinggemist.nl/afleveringen/1149671 (geraadpleegd op 28 juli 2012).
125
Stichting MKB Nederland is de grootste ondernemersorganisatie van Nederland, vertegenwoordigt ruim 150.000 bedrijven en is opgericht in 1995.
126 “Gemeenten voor de rechter”, Tendernet, http://www.inschrijvenaanbestedingen.nl (geraadpleegd 28 juli 2012).
127
45
kost een procedure bij de rechter natuurlijk veel geld en tijd. Volgens Molina, durven MKB’s (en het bedrijfsleven in het algemeen) steeds vaker een rechtszaak aan te spannen tegen een opdrachtgever, omdat het door de economische crisis voor bedrijven van groter belang is geworden om opdrachten binnen te halen.128
Om het gemakkelijker te maken voor ondernemers om een rechtszaak tegen opdrachtgevers te beginnen, stelde MKB Nederland in 2008 voor om een stichting in het leven te roepen die een proces zou kunnen aanspannen, waardoor MKB’s ook anoniem een klacht konden indienen.129 Hoewel deze stichting tot nu toe niet van de grond is gekomen heeft zij, na het uitblijven van actie van het Rijk, in 2008 wel een klachtenloket geopend.130 Volgens Tweede Kamerlid Sharon Gesthuizen (SP) zijn er vele klachten binnen gekomen die aangeven dat het Nederlandse aanbestedingsbeleid in sommige gevallen niet deugt. MKB Nederland geeft aan dat bedrijven jaarlijks tussen de 5000 en 7500 klachten indienen over aanbestedingsprocedures.131 De meeste klachten gaan over disproportionele eisen, oneerlijke selectiecriteria, het niet goed publiceren van een opdracht en het onvoldoende beantwoorden van vragen.132 Aangezien richtlijn 2004/18/EG juist deze klachten (inclusief oneerlijke concurrentie) probeert te verminderen, kwamen de belangen van het MKB grotendeels overeen met wat de richtlijn tracht te bewerkstelligen.
Mede door de aanhoudendheid van het MKB (met stichting MKB Nederland voorop) is ook te zien dat de druk op de Tweede Kamer toeneemt. Met name vanaf 2007 staat ‘het negatieve effect van het Nederlands aanbestedingsrecht op het MKB’ steeds vaker op de agenda. Zo zijn door verschillende Kamerleden vragen gesteld over het wetsvoorstel in verhouding tot het MKB. Charlie Aptroot (Tweede Kamerlid, VVD) vroeg bijvoorbeeld, vlak na het vonnis dat clusteren door gemeenten legitiem was, aan toenmalig minister Economische Zaken Maria Van der Hoeven of het mogelijk was om het voorstel zo aan te passen dat clusteren niet meer mogelijk werd. Aptroot was van mening dat clustering MKB’s
128
Gemeente Den Haag, college van burgemeesters en wethouders, Interne werkinstructie voorvisie
inkoopbureau’s, door Saskia Vrolijk (Den Haag, Besluit College, BSD/2010xx, 31 augustus 2010).
129 Tweede Kamer, algemeen overleg, Regels voor het gunnen van overheidsaanbestedende diensten en
opdrachten door speciale-sectorbedrijven (Aanbestedingswet) (Den Haag, overheidsdocumenten, januari 2008)
https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30501-27.html (geraadpleegd 29 juli 2012).
130 Voor meer informatie over het Klachtenloket, zie: http://www.mkbservicedesk.nl/1347/waarom-aanbestedingsdesk-opgericht.htm
131
Het aantal klachten is echter wel een schatting, omdat een volledig en goed beeld van de aard en omvang van de klachten niet bestaat. ‘Waarom is de Aanbestedingsdenk opgericht?’, MKB servicedesk,
http://www.mkbservicedesk.nl/1347/waarom-aanbestedingsdesk-opgericht.htm (geraadpleegd op 29 juli 2012). 132
Tweede Kamer, algemeen overleg, Regels voor het gunnen van overheidsaanbestedende diensten en
46
uitsloot.133 In die zin sloot de mening van Aptroot aan op die van MKB Nederland. Hoewel MKB Nederland uit eigen belang het Nederlandse besluitvormingsproces inzake de Aanbestedingswet probeerde te beïnvloeden, hielp de stichting dus de aanpassingsdruk van richtlijn 2004/18/EG te vergroten.