Resultaten “Bevorderen van een gelijk speelveld”

In het vijfde hoofdstuk is ingegaan op de doelstelling dat er een gelijk speelveld dient te zijn voor leveranciers op de softwaremarkt. Daarbij is onderzoek gedaan naar de volgende beleidsuitspraak: concurrentie creëren door alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans te geven de opdracht te verwerven.

Bij de beantwoording van de tweede en derde deelvraag lag de focus in dit hoofdstuk op het Europese aanbestedingsrecht en de wijze waarop aanbestedende diensten om kunnen gaan met de voorkeur voor specifieke leveranciers of producten. De uitvoeringsagenda NOiV geeft aan dat de in dit hoofdstuk onderzochte beleidsuitspraak een eis bevat die voortvloeit uit artikel 2 van de Richtlijn 2004/18/EG. Daarin is bepaald dat aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen. In artikel 23 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG is bepaald dat technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging

581 Zie bijlage voor een overzicht van de respondenten en de organisaties waar zij werkzaam zijn.

worden geschapen.⁵⁸²Alle aanbestedende diensten zijn hieraan gebonden. Daarnaast is er voor gekozen om in de bestuursakkoorden af te spreken dat de

inkoopvoorwaarden zoals deze in gebruik zijn bij de overheid, geen

ongerechtvaardigde belemmeringen zouden opwerpen voor open source producten.

Door het programmabureau NOiV is vooral gebruik gemaakt van het

communicatieve instrument, bijvoorbeeld door aanbestedende diensten aan te schrijven indien zij in hun aanbestedingsdocumenten geen eerlijke kans gaven aan alle van belang zijnde leveranciers, en hiervan zo nodig melding te maken in de media.⁵⁸³

Uit de resultaten van het kwantitatieve onderzoek naar de gedragsconformiteit, blijkt dat er in 36,2% van de onderzochte aanbestedingen (n=80) een directe en dus niet toegestane voorkeur is voor een bij naam genoemde leverancier van closed source producten. Voor alle andere leveranciers is dat een duidelijke belemmering van de eerlijke mededinging. Belemmeringen die specifiek de leveranciers raken van open source producten worden bovendien nog in 11,3% van de resterende onderzochte aanbestedingen opgeworpen waardoor er uiteindelijk in 47,5% van de onderzochte aanbestedingen (n=80) in meer of mindere mate belemmeringen worden opgeworpen voor leveranciers van open source software. De mate waarin er conform de beleidsuitspraak en de wettelijke verplichting wordt gehandeld is dus iets meer dan 50%.

Op basis van de onderzoeksresultaten kan gesteld worden dat de ICT-verwervingen bij de meeste respondenten beïnvloed worden door eerdere besluiten waardoor er sprake is van pad-afhankelijkheid. Zoals in paragraaf 2.4 beschreven zijn er in de wetenschappelijke onderzoeken naar pad-afhankelijkheid een aantal

zelfversterkende mechanismen beschreven die een verklaring kunnen geven waarom een organisatie gedurende de tweede en de derde fase van de pad-afhankelijkheid voort blijft gaan op het bestaande pad, ook wanneer een superieur alternatief beschikbaar is gekomen. Het gaat daarbij om de volgende vier

mechanismen:

1. Leereffecten

2. Netwerk- en coördinatie-effecten 3. Verzonken kosten

4. Overstapkosten

Uit de onderzoeksresultaten blijkt dat drie van deze vier mechanismen een rol spelen bij de doorwerking van de in dit hoofdstuk onderzochte beleidsuitspraak dat alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans dienen te krijgen om een opdracht te

582 Een en ander werpt natuurlijk wel de vraag op waarom ICT-leveranciers niet veel vaker dan nu het geval is tegen dergelijke belemmeringen een beroep doen op de rechter of een klacht indienen bij de Europese Commissie op grond van art. 258 VWEU.

583 Zie o.a.: https://noiv.nl/actueel/nieuws/2011/02/21/noiv-zet-vraagtekens-bij-aanbesteding-gemeente-helmond/

verwerven. Daarbij gaat het om de leereffecten, de verzonken kosten en de overstapkosten.

Bij leereffecten geven de respondenten aan dat zij bij aanbestedingen rekening houden met de subjectieve compatibiliteit waardoor de eindgebruikers niet snel gebruik zullen gaan maken van alternatieve producten, zelfs wanneer die functioneel vergelijkbaar zijn met de reeds in gebruik zijnde producten.⁵⁸⁴ Het wordt volgens een aantal respondenten veroorzaakt door angst voor datgene wat men niet kent en door gemakzucht. Gebruikers zijn gewend aan het werken met een bepaalde interface of functionaliteit.

Hoewel de verzonken kosten eigenlijk geen rol zouden moeten spelen bij het nemen van operationele economische beslissingen, de kosten kunnen immers niet meer ongedaan gemaakt worden, blijken deze kosten toch een aantal respondenten te beïnvloeden. Zo wordt er door een respondent aangegeven dat de IT-afdeling na afloop van een contract van mening is dat opnieuw aanbesteden te beschouwen is als kapitaalvernietiging. Een andere respondent pleit mede hierom voor veel langere contractperiodes.

De meeste respondenten noemen de overstapkosten als belangrijkste reden om te kiezen voor een product van een voorkeursleverancier. Daarbij worden

voornamelijk onderhoudskosten en migratiekosten genoemd die zich voordoen indien er naar een alternatief product zou worden overgestapt. Er is vanuit het actieplan NOiV geen subsidieregeling of transitiefonds beschikbaar om deze kosten op te vangen. Het is overigens zeer de vraag of een plan dat wel voorziet in een toereikend scala aan financiële incentives beter zal doorwerken dan een plan dat daarin niet voorziet. Rogers wijst er op dat incentives weliswaar de acceptatie in kwantitatieve zin zullen vergroten maar dat de kwaliteit van de beslissing daardoor mogelijk laag zal blijven waardoor er weinig motivatie zal zijn om ook op langere termijn achter een bepaald besluit te blijven staan.⁵⁸⁵ Ook De Ridder wijst hier op en geeft aan dat organisaties bij het verwerven en besteden van externe financiering vaak strategisch handelen waarbij ze meer oog hebben voor de

subsidievoorwaarden dan voor de beleidsdoeleinden van de financier.⁵⁸⁶

Naast deze drie mechanismen dient zich nog een ander mechanisme aan die niet is opgenomen in de pad-afhankelijkheidstheorie: de objectieve compatibiliteit.⁵⁸⁷ Als oorzaak van het niet zo maar kunnen overstappen naar producten van andere leveranciers noemen alle respondenten de objectieve compatibiliteit die veroorzaakt wordt door de technische verwevenheid van de bestaande producten. Bovendien blijkt deze verwevenheid zo sterk te zijn dat de meeste respondenten zich min of meer gedwongen voelen om bepaalde keuzes te maken, zelfs indien ze weten dat die keuze strijdig is met de wet- en regelgeving. Het doel van de overheid om gelijke kansen te geven aan ondernemers, wordt belemmerd doordat veel verwervingsbesluiten vallen te categoriseren in de derde fase van de

584 De invloed van subjectieve compatibiliteit op de doorwerking is beschreven in paragraaf 3.4.1.

585 Van den heuvel 1998, p. 65. Rogers 2003, p. 238.

586 De Ridder 2008, p. 253.

587 Zie paragraaf 3.4.1 voor een beschrijving van objectieve compatibiliteit.

afhankelijkheid lock-in schaal (zie paragraaf 2.3). Bij een aantal respondenten vallen de besluiten in categorie 9 op die schaal, waardoor er sprake is van een lock-in. De lock-in is in die gevallen een concrete belemmering voor het vrije verkeer van goederen en diensten.

Zoals in paragraaf 3.2 is beschreven is er van doorwerking van plan- of

beleidsuitspraken sprake, indien die uitspraken een aanwijsbaar onderdeel vormen van besluitvormingsprocessen van door de planmaker geadresseerde actoren (inclusief de planmaker zelf) dan wel zich geadresseerd voelende actoren. Daarbij is het niet relevant of er sprake is van conformiteit. Cruciaal is in dit verband of de actoren iets met het plan hebben gedaan en het beschouwen als een hulpmiddel bij de besluitvorming.

Uit het kwalitatieve onderzoek blijkt dat de respondenten goed op de hoogte zijn van de verplichtingen vanuit het Europese aanbestedingsrecht om functioneel aan te besteden waardoor alle geïnteresseerde partijen een gelijke kans kunnen krijgen. Uit de conformiteitsmeting blijkt dat de wettelijke bepalingen in bijna de helft van alle onderzochte aanbestedingen niet wordt nagekomen. Bij een aantal respondenten ontbreekt het aan how-to knowledge: ze weten niet goed hoe ze in de

aanbestedingspraktijk gelijke kansen zouden kunnen geven aan alle partijen. Ook is er een gebrek aan principles-knowledge aangezien vrijwel alle respondenten doelmatig inkopen als belangrijkste doel noemen van het aanbestedingsrecht, terwijl het belangrijkste doel juist is dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen

schrijven op overheidsopdrachten.

Geen van de respondenten leek zich echter bewust te zijn van een beleidsuitspraak met dezelfde strekking vanuit het actieplan NOiV.

Dit maakt duidelijk dat de geconstateerde gedragsconformiteit onder de

respondenten niet het gevolg is geweest van een beïnvloeding door het strategische plan. Er was ten aanzien van deze beleidsuitspraak onder de respondenten geen sprake van awareness-knowledge, oftewel het weten dat er een bepaalde

beleidsuitspraak bestaat waar men rekening mee moet houden. Daarom is er onder deze respondenten geen sprake geweest van doorwerking van de beleidsuitspraak.