5 Doelstelling 1: een gelijk speelveld
5.9 Conformiteitsmeting: een gelijke kans bij aanbestedingen
5.9.1 Directe voorkeur
In tabel 3 is weergegeven in hoeveel gevallen er in de voor dit onderzoek bestudeerde aanbestedingsdocumenten een directe of indirecte voorkeur werd
298 Zie bijvoorbeeld: http://webwereld.nl/nieuws/107197/dnb-lapt-aanbestedingswet-aan-laars---update.html
299 In GvA EU 11 mei 2010, nr T-121/08 gaat het geschil tussen een aanbestedende dienst en een distributeur over een motiveringsgebrek in relatie tot een te gunnen
raamovereenkomst met een groothandelaar in Microsoft producten, een Large Account Reseller Microsoft. Het gerecht gaat in zijn uitspraak echter volledig aan dit gegeven voorbij en spreekt zich alleen uit over het motiveringsgebrek.
300 Zie: https://noiv.nl/actueel/nieuws/2011/02/21/noiv-zet-vraagtekens-bij-aanbesteding-gemeente-helmond/
waargenomen voor een closed source product of een specifieke leverancier van closed source producten. In 36,2% van de onderzochte gevallen (n=80) bleek er sprake te zijn van een voorkeur voor een bij naam genoemde leverancier of een closed source product van deze leverancier. In al die gevallen werd er geen melding gemaakt van een bijzondere situatie zoals art. 31 Richtlijn waardoor de expliciete voorkeur gerechtvaardigd werd. Dat resulteert er in dat in deze 29 gevallen andere leveranciers dan de gewenste geen eerlijke kans lijken te hebben gehad op het winnen van de aanbesteding.
Frequentie Percentages (n=80)
Ja 29 36,2
Nee 51 63,7
Totaal 80 100,0
Tabel 3: directe voorkeur closed source software of leverancier
Tabel 4 laat zien dat de voorkeur voor een leverancier of closed source product zich voornamelijk voordoet bij aanbestedingen in de onderwijssector en bij de
waterschappen.
Organisatie Voorkeur closed source
ja nee Totaal
gemeente Frequentie 9 20 29
% binnen organisatie 31,0% 69,0% 100,0%
onderwijs Frequentie 11 7 18
% binnen organisatie 61,1% 38,9% 100,0%
overige Frequentie 1 3 4
% binnen organisatie 25,0% 75,0% 100,0%
provincie Frequentie 2 3 5
% binnen organisatie 40,0% 60,0% 100,0%
Rijk Frequentie 4 12 16
% binnen organisatie 25,0% 75,0% 100,0%
waterschap Frequentie 2 2 4
% binnen organisatie 50,0% 50,0% 100,0%
zorg Frequentie 0 4 4
% binnen organisatie 100,0% 100,0%
Totaal Frequentie 29 51 80
% binnen organisatie 36,2% 63,7% 100,0%
Tabel 4: organisatie en voorkeur voor closed source software
In de praktijk zijn er vele voorbeelden te vinden van criteria die gebruikt worden om een voorkeurspositie te geven aan leveranciers van closed source software. Het onderzoek laat de volgende negen voorbeelden zien:
1. Vragen om een bij naam genoemd product of een licentie van dat product.
2. Vragen om een raamovereenkomst met een reseller van licenties en uitbreidingen op een aantal specifiek bij naam genoemde producten die men al in gebruik heeft.
Bij deze eerste twee voorbeelden wordt er expliciet gevraagd om bepaalde producten zonder dat daarvoor in het bestek een toegestane rechtvaardiging te vinden was. Het eerste voorbeeld kwam tien keer voor. De vraag om een raamovereenkomst met een distributeur of reseller kwam één keer voor. In de resterende achttien gevallen maakte men gebruik van andere vereisten. Die vereisten leverden nog steeds een directe voorkeur op ten opzichte van een specifieke leverancier:
3. Eisen dat de leverancier een gecertificeerde partner is van een bij naam genoemde closed source leverancier.
4. Eisen dat de leverancier een contract heeft met een bij naam genoemd softwarehuis voor technische support op het te leveren product.
5. Eisen dat het product zelf gecertificeerd is door een bij naam genoemde leverancier.
6. Eisen dat de werknemers van de leverancier gecertificeerd zijn door een bij naam genoemd softwarehuis.
7. Vragen om een besturingssysteem dat gebruikt kan worden op grond van een al gesloten overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en een bij naam genoemd softwarehuis.301
8. Vragen om een besturingssysteem dat tevens gedowngraded kan worden naar een oudere versie van een bij naam genoemd besturingssysteem 9. Vragen om hardware (bijvoorbeeld laptops) terwijl tevens wordt gevraagd
om mee te leveren bij naam genoemde software.
Bij al deze voorbeelden is niet alleen sprake van een ongelijke behandeling van inschrijvers maar bovendien zullen dergelijke gunningscriteria volgens de jurisprudentie niet kunnen voldoen aan de eisen van objectiviteit en
non-discriminatie.302 In twee van de 29 gevallen gaven de aanbestedende diensten zelfs uitdrukkelijk aan dat ze een specifieke voorkeursleverancier hebben. Zo was in een
301 In het pakket van eisen bij de aanbesteding stond: ‘De hardware moet standaard worden geleverd met een besturingssysteem dat geschikt is voor de Microsoft Campuslicentie.
Op deze hardware met dit besturingssysteem moet zonder prestatieverlies de in het MBO gebruikelijke educatieve en administratieve software kunnen draaien, zoals bijvoorbeeld AutoCAD.’
302 Zie Rb. Den Bosch (vzr), 21 januari 2008, LJN BC2464.
geval te lezen dat men een beleidsmatige voorkeur heeft voor Microsoft om vervolgens verderop in het bestek te eisen dat de aanbieding moet passen binnen dat beleid. In het andere geval was in het bestek ook te lezen dat men een
voorkeursbeleid heeft voor Microsoft, maar dat alternatieven zijn toegestaan mits de aanbieder kan onderbouwen dat het een beter alternatief is.
De respondenten zijn desgevraagd heel open en eerlijk over de vraag of ze bekend zijn met de praktijk waarbij een aanbestedende dienst expliciet een voorkeursmerk noemt:
Ja hoor, dat gebeurt. Vroeger mocht het niet en tegenwoordig wordt gezegd: ‘We hebben een referentiearchitectuur.’303
Daarbij vinden de meeste respondenten het legitiem wanneer er een goede reden voor aanwezig is:
Het gebeurt alleen maar als daar ook echt een reden voor is. En niet: ‘ik heb er geen zin in’ of ‘ik vind het gewoon niks.’ Het is altijd goed te onderbouwen.304 De meeste respondenten zijn het met elkaar eens bij de beantwoording van de vraag of het eisen van een specifieke leverancier of een specifiek softwareproduct eigenlijk strijdig is met het aanbestedingsrecht:
Dat lijkt me wel. Het is gewoon verboden, punt. 305
Het gebruik van raamovereenkomsten om daarmee toch te kunnen vragen om bepaalde merken was ook bij de geïnterviewde respondenten bekend, hoewel sommige zich wel afvroegen of dat nu wel helemaal de bedoeling was van het aanbestedingsrecht:
Een van de criteria bij die raamovereenkomst is [dat] men moet een breed scala aan merken en producten [moet] kunnen aanbieden. HP is een A-merk, dat kunnen ze dan allemaal wel aanbieden. En vervolgens met het bestellen, binnen die raamovereenkomst, dat is dan het gekke, voor zover ik tenminste de regels ken en zoals ik die interpreteer, dan is het weer geen enkel probleem om bij die partijen waar je een raamovereenkomst mee hebt te zeggen: ‘ik wil een HP’. Dus daar bieden de regels dan soms wel weer wat mogelijkheden toe, maar dan kijken we elkaar wel eens aan van: is dit nou ooit de bedoeling geweest van die regels?306 Dat de regels in het geval van grote A-merken niet altijd zorgen voor
daadwerkelijke concurrentie blijkt uit een uitspraak van een respondent over de
303 Interview 18-04-2011.
304 Interview 08-04-2011, 2e.
305 Interview 22-02-2011.
306 Interview 08-03-2011.
veronderstelde concurrentie tussen distributeurs of resellers van HP:
We hebben een HP-georiënteerd bedrijf. Wij willen graag al het spul van HP hebben, want dan zitten de knoppen altijd op dezelfde plek en ziet de software er allemaal hetzelfde uit. Dat mag je dan niet vragen, dus dan ga je toeters en bellen verzinnen om het zo te formuleren dat het juridisch sluitend is en dat je geen merk vraagt. Maar als je dat dan doet, dan kun je wel twaalf aanbieders vragen, maar daar zit één partij achter in Nederland, HP Nederland. En die bepaalt op dat moment welke partners hij de opdracht gunt. (…) Het is in die branche gebruikelijk dat de dealers van HP contact opnemen met HP en doorgeven ‘wij moeten voor [naam gemeente; MP] een prijs maken voor dit en dat. Wat voor korting geven jullie aan ons voor [naam gemeente; MP]?’ HP krijgt dat van verschillende dealers binnen en presteert het zelfs om met dealers contact op te nemen, in elk geval één dealer, die wij helemaal niet hadden aangeschreven. Weten jullie wel dat [naam gemeente; MP] bezig is met dit en dat? En vervolgens (…) speelt HP ermee door de ene dealer zoveel procent te geven en de andere zoveel procent. In feite hebben ze daarmee een zeer grote invloed op het resultaat van de aanbesteding.307
Ook een andere respondent noemde het gebruik van resellers als voorbeeld van een situatie waarbij er eigenlijk geen concurrentiestelling plaatsvindt.
Sommige markten zitten heel raar in elkaar. Dan is er één producent, dan hebben ze hier die resellers, dan gaan wij zo’n aanbesteding doen. Dan is het al een rare aanbesteding, want we weten al dat we bij product B uitkomen. Dit is voor mij geen echte concurrentie tussen die resellers. Hij bepaalt volgens mij gewoon wie van deze het krijgt. Dan kunnen wij weer alle interessante fratsen op gaan nemen, maar hij bepaalt gewoon wie die opdracht bij ons gaat krijgen.308
Ook worden raamovereenkomsten door sommige respondenten gezien als een snelle en gemakkelijke mogelijkheid om specifieke producten in te kopen:
De politieke dimensie geeft soms ad hoc besluiten. Dan brult een raadslid: ‘Ik wil een iPad.’ Het zijn haantjes dus je moet iPads hebben. We kunnen nu niet zeggen dat we even overhands zoveel iPads inkopen. Met een raamcontract kun je zeggen:
‘Ik heb zoveel iPads nodig. Die specificaties. Ik wil dat je ze pas 1 maart levert, want dan hebben we type 2.’309
Het lijkt er dus op dat niet alle respondenten op de hoogte zijn van het in de Richtlijn opgenomen verbod tot misbruik van raamovereenkomsten.
307 Interview 08-03-2011.
308 Interview 18-05-2011, 2e.
309 Interview 08-03-2011.