DEEL II: FINANCIËLE REGULERING TER BESCHERMING VAN DE RETAILBELEGGER BIJ HET BELEGGEN IN
Hoofdstuk 2: Productinterventie
2.1.3 Bevoegdheden Europese bevoegde autoriteiten ESMA en EBA
2.1.3.4 Productinterventiemaatregelen genomen door ESMA
284. In 2018 maakte ESMA voor de eerste maal gebruik van haar productinterventiebevoegdheid op basis van artikel 40
MiFIR waarbij (1) het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten werd verboden en (2) het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van contracts for differences aan niet- professionele cliënten werd beperkt.361 Beide maatregelen werden drie maal herzien en verlengd in overeenstemming met artikel 40 (6) MiFIR. Aangezien ESMA geen verdere verlengingen heeft aangekondigd, zijn maatregelen met betrekking tot binaire opties op 1 juli 2019362 en met betrekking tot CFD’s op 31 juli 2019 geëindigd.363
2.1.3.4.1 Tijdelijk verbod op het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet- professionele cliënten
285. De maatregel om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele
cliënten in de Europese Unie tijdelijk te verbieden werd op 1 juli 2018 bekendgemaakt in het publicatieblad van de Europese Unie en was van kracht van 2 juli 2018 tot en met 1 juli 2019.
286. Een binaire optie wordt gedefinieerd als “elk door middel van contanten afgewikkeld derivaat waarbij de betaling
van een vast geldbedrag afhangt van het al dan niet plaatsvinden van een of meerdere vastgestelde gebeurtenissen met betrekking tot de prijs, het niveau of de waarde van de onderliggende waarde, op of voor de vervaldatum van het derivaat.”364Zij wordt gekenmerkt door haar alles-of-niets karakter. Indien de onderliggende waarde van het derivaat, aan één of meer van de vooraf bepaalde voorwaarden voldoet, wordt een vooraf bepaald vast bedrag uitbetaald. Indien de onderliggende waarde van het derivaat, niet aan één of meer van de vooraf bepaalde voorwaarden voldoet, verliest de belegger zijn gehele inleg.
287. Binaire opties zijn naar hun aard riskante en complexe producten die vaak speculatief verhandeld worden. Omdat de
betaling hier bestaat uit een vooraf bepaald geldbedrag en dus niet rechstreeks gekoppeld is aan de omvang van de verandering van de prijs, het niveau of de waarde van het onderliggende actief, verschillen zij van andere speculatieve producten zoals CFD’s.
288. Voor de toepassing van het commercialiseringsverbod werd geen onderscheid gemaakt naargelang de plaats waar
de binaire optie verhandeld wordt. De eigenschappen en kenmerken van binaire opties die aan de basis van de schadelijke gevolgen voor de retailbelegger liggen, gelden ongeacht of deze producten via een handelsplatform dan over-the-counter worden verhandeld.365
359 Art. 61 (4) ETA-Verordening. 360 Art. 263 VWEU.
361 V.COLAERT, "Productinterventie: Sluitsteen van het vernieuwde beleggersbeschermingsregime", DBF , 2017, (403) 410.
362 ESMA, ESMA ceases renewal of product intervention measure relating to binary options, 1 juli 2019, geraadpleegd op https://www.esma.europa.eu/press-news/esma-
news/esma-ceases-renewal-product-intervention-measure-relating-binary-options
363 ESMA, ESMA ceases renewal of product intervention measures relating to contracts for differences, 31 juli 2019, geraadpleegd op https://www.esma.europa.eu/press-
news/esma-news/esma-ceases-renewal-product-intervention-measures-relating-contracts
364 Overweging (9) Besluit (EU) 2018/795 van de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten van 22 mei 2018 om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van binaire opties aan niet-professionele cliënten in de Europese Unie tijdelijk te verbieden overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad, Pb. L. 1 juni 2018, afl. 136, 31-49. (hierna: Besluit ESMA m.b.t. binaire opties).
2.1.3.4.2 Tijdelijke beperking aan het op de markt brengen, vespreiden en verkopen van CFD’s aan niet-professionele cliënten
289. De maatregel om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD’s aan niet-professionele cliënten in de
Europese Unie tijdelijk te beperken werd eveneens op 1 juli 2018 bekend gemaakt in het publicatieblad van de Europese Unie en was van kracht van 1 augustus 2018 tot en met 31 juli 2019.
290. Onder contract for differences wordt begrepen “een derivaat niet zijnde een optie, future, swap of
rentetermijncontract, dat bedoeld is om de houder langdurig of kortdurend bloot te stellen aan schommelingen in prijs, niveau of waarde van een onderliggende waarde, ongeacht of dat wordt verhandeld op een handelsplatform, en dat contant moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een der partijen tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere reden die de beëindiging van het contract tot gevolg heeft”366 Deze financiële instrumenten worden beschouwd als uit hun aard complexe en risicovolle producten, die vaak speculatief verhandeld worden.367
291. CFD’s kennen een hoge mate van complexiteit, een gebrek aan transparantie en worden gekenmerkt door hun
hefboomwerking.368 De hefboomwerking maakt het mogelijk om in een bepaald actief te investeren, zonder dat men over het bedrag moet beschikken dat overeenstemt met de notionele waarde van het actief. Een hefboom kan voor cliënten zowel de mogelijke winst als het mogelijke verlies vergroten.369
292. ESMA legde ter bescherming van de retailbeleggers een beperking op aan het op de markt brengen, verspreiden of
verkopen van bepaalde CFD’s aan retailbeleggers, door te regelen aan welke voorwaarden een CFD cumulatief moet voldoen om wel aan deze categorie gecommercialiseerd, aangeboden of verkocht te mogen worden. Het ging om CFD’s waarbij370;
1) de hefboomwerking begrensd was tot een maximale hoogte, afhankelijk van de volatiliteit van het onderliggend actief;
2) de aanbieders één of meerdere openstaande CFD posities gingen sluiten wanneer de gelden op de CFD-rekening en de niet-gerealiseerde nettowinsten op alle aan deze rekening verbonden openstaande CFD’s gedaald waren tot minder dan 50% van de totale initiële inzet (margin close-out regel);
3) de aanbieder de retailbelegger ging beschermen tegen een negatief saldo op haar CFD rekening, rekening houdend met alle nog niet uitbetaalde netto-winsten van openstaande posities en alle andere kosten die door de aanbieder werden aangerekend;
4) de aanbieder bij de commercialisering, distributie of verkoop van een CFD geen andere voordelen mocht verstrekken aan de retailbelegger dan hun recht op de gerealiseerde winsten op de aangeboden producten; en 5) bij elke commerciële mededeling betreffende CFD’s aan retailbeleggers een waarschuwingslabel aanwezig was.
366 Art. 1 (a), Besluit (EU) 2018/796 van de Europese Autoriteit voor Effecten en Markten van 22 mei 2018 om tijdelijke beperkingen op te leggen aan contracts for differences (CFD's) in de Unie overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad, Pb. L. 1 juni 2018 (hierna: Besluit ESMA m.b.t. CFD’s).
367 Overweging (1) Besluit ESMA m.b.t. CFD’s. 368 Overweging (21) Besluit ESMA m.b.t. CFD’s. 369 Overweging (21) Besluit ESMA m.b.t. CFD’s.
370 Art. 2 Besluit ESMA m.b.t. CFD’s,; ESMA, Additional information on the agreed product intervention measures relating to contracts for differences and binary options, 27 maart 2018 (ESMA35-43-1000), 5-8.
Productinterventie op basis van de PRIIPs-Verordening
293. Wat betreft verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten verkreeg EIOPA als de bevoegde ETA, gelijkaardige
bevoegdheden inzake productinterventie. Ook heel wat verzekeringsgebaseerd beleggingsproducten omvatten een derivatencomponent.
294. Op grond van artikel 16 PRIIPs-Verordening kan EIOPA het op de markt brengen, distribueren of verkopen van
verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten of verzekeringsgebaseerde beleggingproducten met bepaalde specifieke kenmerken, of een soort financiële activiteit of praktijk van verzekerings- of herverzekeringsonderneming tijdelijk verbieden of beperken. Verzekeringsgebaseerde producten zijn producten waarbij een waarde op vervaldag of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die waarde op vervaldag of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties.371 Het verbod of de beperking kan ook uit voorzorg worden opgelegd nog voor een verzekeringsgebaseerd beleggingsproduct op de markt is gebracht of aan beleggers is verkocht372 engelden in omstandigheden of gebonden zijn aan voorwaarden die door EIOPA worden gespecificeerd.373
295. Vooraleer EIOPA een verbod of beperkende maatregel kan invoeren dienen de in artikel 16 PRIIPs-Verordening
opgesomde voorwaarden cumulatief voldaan te zijn. Deze voorwaarden zijn quasi-identiek aan diegene die zijn opgesomd in artikel 40 en 41 MiFIR die van toepassing zijn op respectievelijk ESMA of EBA. Voor EIOPA worden de factoren en criteria ter bepaling van een significante reden tot bezorgdheid over de bescherming van beleggers of een bedreiging voor het ordelijk functioneren en de integriteit van financiële markten of voor de stabiliteit van het financiële stelsel in de Unie of een deel daarvan, verder uitgewerkt in de Gedelegeerde Verordening nr. 2016/1904.
296. Ook de bevoegde nationale autoriteiten krijgen de bevoegdheid het op de markt brengen, verspreiden of verkopen
van verzekingsgebaseerde beleggingsproducten of bepaalde soorten financiële activiteiten- of praktijken te gaan verbieden of te beperken, mits zij aan de in artikel 17 PRIIPs-Verordening vooropgestelde voorwaarden voldoen, die quasi identiek zijn de voorwaarden beschreven in artikel 42 MiFIR.
Nood aan cross-sectorale benadering?
297. De MiFIR en PRIIPs-Verordening kennen aan de ETA’s directe productinterventiebevoegdheden toe binnen hun
respectievelijk bevoegdheidsgebied. MiFIR kent dergelijke bevoegdheden toe aan ESMA met betrekking tot financiële instrumenten en aan EBA met betrekking tot gestructureerde deposito’s. De PRIIPs-Verordening voorziet in dergelijke bevoegdheden voor EIOPA in het kader van verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Daarnaast hebben de ETA’s elk binnen hun respectievelijk bevoegdheidsgebied een coördinerende en faciliterende rol met betrekking tot interventiemaatregelen die worden genomen door nationale bevoegde autoriteiten. De bevoegdheden van de ETA’s inzake productinterventie zijn op het eerste zicht dus zeer gelijkend.
298. Het feit dat de productinterventiebevoegdheden in verschillende wetgevende instrumenten zijn opgenomen zorgt
voor enkele problemen. Zo werkt het verschillend toepassingsgebied van de MiFIR en PRIIPs-Verordening reguleringsarbitrage in de hand. Daarnaast worden de criteria en factoren waarmee de bevoegde ETA rekening moet houden om te beoordelen of er significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming of een bedreiging voor het
371 Art. 4 (2) PRIIPs-Verordening. 372 Art. 16 (2) in fine PRIIPs-Verordening. 373 Art. 16 (1) in fine PRIIPs-Verordening.
ordelijk functioneren en de integriteit van de financiële markten of grondstoffenmarkten, of voor de stabiliteit van het financiële stelsel of een deel daarvan in ten minste één lidstaat voorhanden is, ondanks hun quasi identieke inhoud, in twee verschillende Gedelegeerde Verordeningen geregeld. Ten slotte is het merkwaardig dat de PRIIPs-Verordening louter voorziet in productinterventiebevoegdheden voor EIOPA met betrekking tot verzekeringsgebaseerde beleggingsinstrumenten. De PRIIPs- Verordening is namelijk van toepassing op gestructureerde financiële producten, ongeacht hun juridische verpakking.374 COLAERT werpt dan ook op dat het efficiënter zou zijn de interventiebevoegdheden van de drie ETA’S te harmoniseren in de PRIIPs-Verordening.
Anticipatieve nationale interventiemaatregelen genomen voor de inwerkingtreding van de
Europese MiFIR- en PRIIPs-Verordening.
2.4.1 Algemeen
299. Zoals reeds eerder werd besproken hebben een aantal lidstaten, waaronder België, productinterventiemaatregelen
genomen vooraleer daartoe een Europees kader was gecreëerd. De vraag rijst nu of deze maatregelen gehandhaafd kunnen worden na de inwerkingtreding van de MiFIR- en PRIIPs-Verordening.375 Reeds in 2011 introduceerde de FSMA een vrijwillig moratorium op de commercialisering van bijzonder ingewikkelde gestructureerde producten.376 In 2014 maakte de FSMA de eerste maal gebruik van haar productinterventiebevoegdheden door het uitvaardigen van een reglement dat de verkoop van bepaalde riskante of ingewikkelde producten aan niet-professionele cliënten in België verbiedt.377 In 2016 deed de FSMA een tweede maal beroep op haar bevoegdheden en bracht een verbod uit op de commercialisering ten aanzien van consumenten van bepaalde afgeleide producten via elektronische handelsplatformen.378 Deze nationale maatregelen zijn evenwel omstreden. Eerst wordt de vraag beantwoord of de nationale bevoegde autoriteiten voor de inwerkingtreding van de Europese verordeningen wel over de rechtmatige bevoegdheid beschikten om dergelijke interventiemaatregelen te nemen. Daarna wordt onderzocht of de genomen maatregelen na de inwerkingtreding van de Europese verordeningen in hun initiële vorm gehandhaafd kunnen blijven.