DEEL II: FINANCIËLE REGULERING TER BESCHERMING VAN DE RETAILBELEGGER BIJ HET BELEGGEN IN
Hoofdstuk 3: Invulling van de gedragsregels
3.3.1 De suitability-test
149. Gereglementeerde ondernemingen die beroepsmatig instaan voor het verlenen van beleggingsadvies of
vermogensbeheer, zijn verplicht voorafgaand aan het verstrekken van een beleggingsadvies of het verrichten van vermogensbeheer, te beoordelen of een beoogde transactie “geschikt” is voor de betrokken cliënt. Dit gebeurt aan de hand van de zogenaamde geschiktheidstest. De invulling van de geschiktheidstest werd onder MiFID II niet bijzonder gewijzigd. Wel wordt de nadruk gelegd op het feit dat de gereglementeerde onderneming verantwoordelijk is om de geschiktheid te beoordelen, het is niet de taak van de belegger om zichzelf te beoordelen.
197 G. SCHAEKEN WILLEMAERS, “Client protection on European financial markets – from inform your client to know your product and beyond: an assessment of the PRIIPs Regulation, MIFIDI II/MiFIR and IMD 2”, Revue Trimestrielle de Droit Financier, 2014, (1) 7.
198 F.R.H; VAN DER LEEUW en M. RIS, “Informatieverstrekking” in D. BUSCH en C.M. GRUNDMANN) VAN DE KROL, Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer 2009, (605) 648-649.
199 R. STEENNOT, “Informatieverplichtingen als beschermingstechniek bij de verwerving van beleggingsdiensten door consumenten” in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Van alle markten. Liber Americorum Eddy Vymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, (783) 797.; R. STEENNOT, “Protection investors through information requirements”, Workingpaper series 2009-07, Financial Law Institute Ugent, 7, geraadpleegd op: http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2009-07.pdf.
200 V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, (226) 259.
201 M. TISON, “ De intrusieve toezichthouder en het informatieparadigma: Beschouwingen bij de regulering van financiële productinterventie”, in E. DIRIX, R. HOUBEN en E. WYMEERSCH (eds.), In het vennootschapsbelang: liber amicorum Herman Braeckmans, Antwerpen, Intersentia, 2017, (473) 475.
3.3.1.1 Informatievergaring
150. Opdat de gereglementeerde onderneming in staat zou zijn om de cliënt of potentiële cliënt voor hem geschikte
beleggingsdiensten en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen of voor hem geschikt vermogensbeheer te kunnen verstrekken203, moet de gereglementeerde onderneming alle noodzakelijke informatie bij de cliënt of potentiële cliënt inwinnen omtrent zijn (1) kennis en ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, (2) zijn financiële situatie met inbegrip van zijn vermogen om verliezen te dragen en (3) zijn beleggingsdoelstelling met inbegrip van zijn risicotolerantie. Om correcte informatie te verkrijgen is het belangrijk dat de gereglementeerde onderneming aan de cliënt op een duidelijke en heldere wijze meedeelt dat de geschiktheidstest plaatsvindt om de gereglementeerde onderneming in staat te stellen om zo veel als mogelijk in het belang van de cliënt te handelen.204
3.3.1.1.1 Omvang en diepgang van de in te winnen informatie
151. De wet regelt niet in detail wat de omvang en de diepgang van de in te winnen informatie is. Het komt toe aan de
gereglementeerde onderneming om zelf te oordelen wanneer zij voldoende informatie heeft ingewonnen om een adequate beoordeling van de geschiktheid van de transactie voor de desbetreffende cliënt te kunnen maken. De omvang en diepgang van de in te winnen informatie kan verschillen naargelang het type cliënt, de aard van de verleende beleggingsdienst, het type financieel instrument of transactie, en de behoefte en de omstandigheden van de specifieke cliënt.205
152. Teneinde een grotere convergentie in de interpretatie en toezichthoudende benadering van de MiFID II-
geschiktheidsbeoordeling te garanderen, heeft ESMA hieromtrent enkele richtsnoeren uitgevaardigd.206 De bevoegde autoriteiten van de nationale lidstaten moeten zich overeenkomstig artikel 16, lid 3 van de ESMA-Verordening zich tot het uiterste inspannen om aan dergelijke richtsnoeren te voldoen en deze waar relevant te verwerken in hun nationaal wettelijk kader. Waar bij richtsnoeren vaak gesproken wordt van “zou moeten” wordt in het kader van MiFID II- geschiktheidsbeoordeling echter gesproken over “moeten” of “verplicht zijn”.207 De omvang en diepgang van de in te winnen informatie wordt beoordeeld, rekening houdend met:
(1) Het type cliënt
153. Het spreekt voor zich dat een gereglementeerde onderneming diepgaandere informatie moet inwinnen bij
retailbeleggers dan bij professionele beleggers.
(2) De aard en omvang van de dienst die de gereglementeerde onderneming kan verlenen
154. De invulling van de geschiktheidstest zal verschillen naargelang vermogensbeheer wordt verstrekt of
beleggingsadvies wordt verleend. Een vermogensbeheerder beheert de financiële portefeuilles van zijn cliënten en beslist op discretionaire basis welke financiële instrumenten hij voor welke cliënt aan- en verkoopt. Deze beslissingen moeten passen binnen het beleggersprofiel van de desbetreffende cliënt, dat wordt vastgesteld op basis van informatie die de vermogensbeheerder bij de belegger zal inwinnen.
203 Art. 25, (2) MiFID II; art. 27ter, §2 lid 1 WFT.
204 ESMA, Richtsnoeren met betrekking tot bepaalde aspecten van de MiFID II – geschiktheidseisen, 11 november 2018, ESMA35-43-1163, 6. (hierna: ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen).
205 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 11.
206 V. COLAERT, “De MiFID-geschiktheidsbeoordeling: naar een beter georganiseerde kennis van cliënt én product”, BFR 2012, (235) 236-237. 207 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 4.
155. Daarnaast bestaan ook gereglementeerde ondernemingen wiens activiteiten beperkt zijn tot het verstrekken van
beleggingsadvies. Zij geven gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.208
156. Waar gereglementeerde ondernemingen die beleggingsadvies verstrekken voldoende informatie moeten inwinnen
om te kunnen beoordelen of de cliënt de aard en de risico’s die verbonden zijn aan de financiële instrumenten die de gereglementeerde onderneming beoogt aan te bevelen begrijpt, is de vermogensbeheerder aan minder diepgaande informatie-inwinningsverplichtingen onderworpen. Het is namelijk de vermogensbeheerder zelf die de beleggingsbeslissing zal nemen en van wie verondersteld wordt over de nodige kennis en ervaring te beschikken. Niettemin moet de vermogensbeheerder kunnen garanderen dat de cliënt ook in een dergelijke situatie zowel de risico’s verbonden aan zijn gehele portefeuille als de risico’s verbonden aan elk type van instrument in de portefeuille, kan begrijpen.209
(3) Het type financieel instrument
157. De gereglementeerde onderneming moet kunnen beoordelen in hoeverre de cliënt in staat is de risico’s die verbonden
zijn aan een bepaalde type financieel instrument te begrijpen en of de cliënt wel in staat is deze risico’s financieel te dragen. Gereglementeerde ondernemingen die toegang bieden tot complexe en risicovolle financiële instrumenten aanbieden, zullen diepgaandere informatie moeten inwinnen over hun cliënten dan zij die plain vanilla instrumenten aanbieden. Voor dergelijke producten verwacht ESMA dat de gereglementeerde onderneming grondig gaat beoordelen of de cliënt over de nodige kennis en ervaring beschikt om de mechanismen die het beleggingsproduct complex maken te begrijpen, en daarbij nagaat of de cliënt al eerder in dergelijke producten heeft gehandeld. Derivaten vormen zonder twijfel een voorbeeld van dergelijke complexe en risicovolle producten waarvoor een gereglementeerde onderneming aan een diepgaandere en omvangrijkere informatie-inwinningsplicht onderworpen is.210
(4) De behoeften en omstandigheden van de specifieke cliënt
158. ESMA geeft aan dat de gereglementeerde ondernemingen waarschijnlijk meer gedetailleerde informatie nodig zullen
hebben voor cliënten die voornamelijk beleggingsdoelstellingen op lange termijn nastreven, dan voor cliënten die slechts op korte termijn willen beleggen.211
3.3.1.1.2 Informatiefactoren
159. De wet voorziet drie factoren waaromtrent de gereglementeerde onderneming informatie moet inwinnen indien zij
vermogensbeheer of beleggingsadvies verleent. Op basis van de verworven informatie wordt een finaal cliëntenprofiel opgemaakt. In de praktijk wordt de informatie ingewonnen aan de hand van vragenlijsten die de retailbelegger moet invullen. De gereglementeerde ondernemingen kunnen er in principe vanuit gaan dat de door de cliënt of potentiële cliënt verstrekte informatie correct is. Dit uitgangspunt moet echter genuanceerd worden. In de eerste plaats mag de gereglementeerde onderneming niet zomaar vertrouwen op verklaringen van de klant met betrekking tot zijn kennis of ervaring, maar moet men deze ook daadwerkelijk gaan toetsen. Daarnaast mag de gereglementeerde onderneming geen rekening houden met informatie waarvan zij weet of redelijke wijze zou moeten weten dat de verstrekte informatie
208 Art. 4, 1, (4) MiFID II.
209 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 13. 210 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 12. 211 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 14.
gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.212 Ten slotte moeten zij ook aandacht besteden aan de onderlinge consistentie van de gegeven antwoorden.
160. De gereglementeerde onderneming moet in de eerste plaats beoordelen of de cliënt over de nodige kennis en
ervaring beschikt om te begrijpen welke risico’s verbonden zijn aan een welbepaalde transactie of aan het beheer van zijn of haar portefeuille. Hierbij dient de gereglementeerde onderneming niet enkel informatie te bekomen over de soorten diensten, transacties en financiële instrumenten waarmee de retailbelegger vertrouwd is, maar ook over de aard, het volume en de frequentie van de transacties van de cliënt, alsmede de periode waarover deze zijn verricht. Tot slot wordt ook informatie over het beroep en het opleidingsniveau van de cliënt ingewonnen, hoewel de FSMA reeds heeft aangegeven dat deze laatste twee factoren niet te veel gewicht mogen krijgen in de uiteindelijke geschiktheidsbeoordeling.213
161. ESMA wees terecht op de neiging van cliënten om hun kennis en ervaring te overschatten. Het is belangrijk dat
tegenover deze zelfbeoordeling, objectieve criteria worden gebruikt om de effectieve kennis en ervaring te meten. ESMA raadt bij wijze van voorbeeld aan om de cliënt te vragen met welke soorten producten hij bekend is en hoe recent en frequent hij daarin heeft gehandeld. Het antwoord op deze vraag zal een nauwkeuriger beeld geven van de effectieve kennis en ervaring dan het antwoord op de vraag of de cliënt zichzelf voldoende ervaren acht om in de voorgestelde financiële instrumenten te handelen.214
162. Ten tweede moet de gereglementeerde onderneming nagaan of de met de transactie samenhangende
beleggingsrisico’s in overeenstemming zijn met de financiële situatie van de cliënt. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met het type cliënt, de financiële instrumenten die in diens portefeuille zijn of zullen worden opgenomen en de daarmee verboden risico’s215 en diens vermogen om verliezen te dragen. Om hierover een geïnformeerde beslissing te kunnen maken wordt informatie ingewonnen omtrent de periodieke inkomsten, het vermogen – waaronder liquide middelen, beleggingen en onroerende goederen - en de financiële verplichtingen van de cliënt. 216
163. Als laatste factor moet de gereglementeerde onderneming nagaan of de beoogde transactie aan de
beleggingsdoelstellingen van de cliënt voldoet. Om de beleggingsdoelstelling van de cliënt in te schatten, wint zij informatie in over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens voorkeur wat betreft het nemen van bepaalde risico’s, diens risicoprofiel en de bedoeling van de belegging.217 Bij het beoordelen van de risicotolerantie baseert de onderneming zich niet louter op de gewenste risk-return van de toekomstige belegging maar houdt zij tevens rekening met de risicoperceptie van de cliënt. Om deze te beoordelen raadt ESMA aan om de cliënt aan de hand van grafieken te vragen hoe hij zou reageren op een bepaalde waardedaling van een financieel instrument en de invloed ervan op zijn gehele portefeuille.218
212 Art. 55 (3) Gedelegeerde Verordening MiFID II. Bijvoorbeeld: indien een cliënt in het kader van haar financiële situatie aangeeft over geen lopende kredieten te beschikken, terwijl hij of zij in realiteit een krediet heeft lopen bij de desbetreffende gereglementeerde onderneming, kan men de verstrekte informatie niet in aanmerking nemen.
213 C. VERIS en F. RAVELINGIEN, “De MiFID II-gedragsregels inzake beleggingsadvies: een uitbreiding en verstrenging”, BFR 2017, (371) 378. 214 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 16.
215 Zo wordt bijvoorbeeld nagegaan of men meer dan de initiële inleg kan verliezen.
216 C. VERIS en F. RAVELINGIEN, “De MiFID II-gedragsregels inzake beleggingsadvies: een uitbreiding en verstrenging”, BFR 2017, (371) 379; FSMA, Plateforme de concentration FSMA – Febelfin. Vragen over de kosten en lasten en over de geschiktheid, 14 décembre 2017, slide 47.
217 Art. 54 (5)Gedelegeerde Verordening MiFID II. 218 ESMA Richtsnoeren geschiktheidseisen, 16-17.
3.3.1.2 De geschiktheidsbeoordeling
164. In het licht van het opgestelde cliëntenprofiel wordt door de gereglementeerde onderneming beoordeeld of een
bepaalde financiële transactie voor een bepaalde cliënt geschikt is. Indien een gereglementeerde onderneming tot het besluit komt dat een bepaalde financiële transactie niet geschikt is voor de desbetreffende cliënt, onthoudt zij zich om de financiële transactie aan te bevelen en/of uit te voeren.219 De gereglementeerde ondernemingen die vermogensbeheer of beleggingsadvies verstrekken zijn gehouden zich op billijke, loyale en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt. Indien zij een niet-geschikte financiële transactie zouden aanbevelen en/of uitvoeren voor de cliënt, lopen zij het risico hiervoor aansprakelijk te worden gesteld.
3.3.1.2.1 Het bijhorende suitability-rapport in het kader van beleggingsadvies
165. In het kader van het verlenen van beleggingsadvies - en dus niet in het kader van het verstrekken van
vermogensbeheer - voorziet MiFID II in een nieuwe contractuele informatieplicht. Op het moment dat de gereglementeerde onderneming beleggingsadvies verleent, maar nog voor de transactie wordt verricht, wordt aan de retailbelegger een geschiktheidsverklaring (suitability-rapport) verstrekt op een duurzame drager. In tegenstelling tot andere informatieverplichtingen, geldt deze verplichting enkel ten aanzien van retailbelegger.220
166. De geschiktheidsverklaring vermeldt hoe het verstrekte beleggingsadvies is toegesneden op de doelstellingen en de
persoonlijke situatie van de cliënt met verwijzingen naar diens kennis en ervaring, diens financiële situatie inclusief verliescapaciteit, en de beleggingsdoelstellingen met een verwijzing naar de vereiste looptijd van de belegging en de risicobereidheid van de cliënt.221
167. De geschiktheidsverklaring wordt verstrekt in alle gevallen waar de retailbelegger beleggingsadvies heeft verkregen,
ongeacht of dit een advies is om financiële instrumenten te kopen, verkopen of behouden en zelfs indien het advies inhoudt dat een voorgestelde transactie niet geschikt is voor de cliënt.222 De geschiktheidsverklaring is vereist ongeacht of het advies uiteindelijk gevolgd wordt door een financiële transactie.223