Algemeen

133. Reeds in de ISD-Richtlijn werd voorzien dat beleggingsondernemingen op passende wijze alle dienstige informatie

aan hun cliënten moesten verstrekken om er zo voor te zorgen dat de belegger met kennis van zaken een beslissing zou kunnen nemen over de beoogde transactie.180 _{Het idee dat beleggers met behulp van voldoende informatie zelf goede} beleggingsbeslissingen kunnen nemen, werkt ook vandaag door. Enerzijds wordt extra aandacht besteed aan de presentatie en de begrijpelijkheid van de informatie.181 _{Anderzijds heeft MiFID II ook voorzien in meer gedetailleerde en} nieuwe informatieverplichtingen.182183

177 _{O. ELOOT en H. TILLEY, “Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR – Een overzicht en toetsing van enkele recente nationale beleggersbeschermende maatregelen”,} D.B.F – B.R.R. 2014, (179) 184.

178 _{Art. 27, §5 en §6 WFT; O. ELOOT en H. TILLEY, “Beleggersbescherming in MiFID II en MiFIR – Een overzicht en toetsing van enkele recente nationale} beleggersbeschermende maatregelen”, D.B.F – B.R.R. 2014, (179) 185-186.

179 _{Art. 27, §7 WFT.} 180 _{Art. 11 (1) (5) ISD-Richtlijn.}

181 _{B. VEREECKE, “MiFID II verscherpt wetgeving rond beleggingsdiensten: ‘Enkel informatie verstrekken volstaat niet’, in MoneyTalk en Trends, 31 januari 2018} 182 _{Art. 19 (2) en (3) MiFID I.}

134. Bij het aanbieden of het verstrekken van financiële producten of diensten moet alle informatie, inclusief reclame, die

verstrekt wordt aan cliënten of potentiële cliënten correct, duidelijk en niet misleidend zijn.184 _{Deze verplichting geldt,} wegens het gebrek aan verdere specificering, zowel ten opzichte van professionele beleggers als retailbeleggers.

135. Teneinde ervoor te zorgen dat de retailbelegger redelijkerwijs in staat is de aard en de risico’s van de aangeboden

beleggingsdienst en/of het specifiek aangeboden financieel instrument te begrijpen, en derhalve met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te nemen, bepaalt de wet de minimuminhoud van de te verstrekken informatie. Rekening houdend met het type cliënt wordt de informatie op passende wijze en in begrijpelijke vorm verstrekt.185 _De gereglementeerde onderneming dient minstens passende informatie te verstrekken over: (1) de gereglementeerde onderneming en haar diensten, (2) de financiële instrumenten en de voorgestelde beleggingsstrategieën, (3) de plaatsen van uitvoering en (4) alle kosten en bijbehorende lasten.186 _{De invulling van deze rubrieken wordt nader bepaald in} artikelen 47 - 49 van de Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565. De gereglementeerde ondernemingen verstrekken deze informatie geruime tijd voordat de cliënt of potentiële cliënt gebonden is aan een contract om bepaalde beleggings- of nevendiensten af te nemen, op een duurzame drager of via een website indien de hiertoe vereiste voorwaarden vervuld zijn.187 _{De informatie mag in gestandaardiseerde vorm worden verstrekt.}

136. In het kader van derivatieve transacties vormt informatie over het financieel instrument en de voorgestelde

beleggingsstrategieën een belangrijke factor. De gereglementeerde onderneming verstrekt hierbij een passende toelichting over de risico’s die aan een bepaald financieel instrument of aan een bepaalde beleggingsstrategie verbonden zijn. De omvang van de informatie zal verschillen naargelang het kennisniveau van de cliënt en de aard van het financieel instrument. De beschrijving van de risico’s omvat, voor zover dit van belang is voor het specifiek soort instrument in kwestie en het kennisniveau van de cliënt, volgende elementen: 188

• De risico’s die aan het type financiële instrument in kwestie verbonden zijn, waaronder uitleg over de hefboomwerking en de gevolgen daarvan, alsook het risico dat de gehele belegging verloren gaat;

• De volatiliteit van de prijs van dergelijke instrumenten en eventuele beperking in de bestaande markt voor dergelijke instrumenten;

• Informatie over belemmeringen of restricties voor het afstoten van instrumenten, wat het geval kan zijn bij financiële instrumenten met vaste looptijd;

• Het feit dat de belegger met transacties in dergelijke instrumenten naast de aanschaffingskosten van de instrumenten extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijke verplichtingen, zou kunnen aangaan;

• Eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die op dit type instrument van toepassing zijn.

184 _{Art. 24 (3) MiFID II.; art. 27bis, § 1 WFT.}

185 _{Dit onderscheid is gebaseerd op de veronderstelling dat professionele cliënten over de nodige kennis en ervaring om zelf over te gaan tot het nemen van een} optimale beleggingsbeslissing en zelf in staat zijn om meer informatie te vragen indien zij dit nodig achten. Zie M. KRUITHOF, “A Different Approach to Client Protection: The Example of MiFID”, in S. GRUNDMANN en Y.M. ATAMER (eds.), Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law, Failure and Challenges of Contracting, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2011 (105) 124.

186 _{Art. 24 (4) MiFID II; art. 27bis, §2 WFT.}

187 _{Art. 3 (2) Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/565 van de Commissie van 25 april 2016 houdende aanvulling van Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement} en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn, Pb. L. 31 maart 2017, afl. 87, 1-83 (hierna: Gedelegeerde Verordening MiFID II)

137. Een mooi toepassingsgeval van deze regel zien we in het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brussel op 26

april 2013.189 _{De rechtbank diende zich te buigen over een zaak waarbij meerdere ondernemingen een} renteswapovereenkomst hadden afgesloten met de bank Fortis, om zich op die manier in te dekken tegen de stijging van de variabele rentevoet onder hun kredieten. Door het afsluiten van een renteswapovereenkomst ruilden de ondernemingen de variabele rentevoet tegen een vaste rentevoet die in de swapovereenkomst werd werd bedongen. De ondernemingen waren ertoe gehouden om op tussentijdse vervaldagen een vaste rente aan de bank te betalen, terwijl de bank de op dat ogenblik geldende variabele rente aan de ondernemingen verschuldigd was. Deze rentevoeten dienden als berekeningsbasis om het bedrag te bepalen dat de ene aan de andere partij na compensatie verschuldigd was.190 _De ondernemingen verzekerden zich de facto tegen het risico dat de variabele rentevoet die bedongen was in hun krediet, zou uitstijgen boven het niveau van de in de swapovereenkomst bedongen vaste rentevoet.

138. Tot 2007 hadden de afgesloten renteswaps een positieve waarde voor de ondernemingen. De variabele rente die de

bank onder de renteswap diende te betalen lag stelselmatig hoger dan de door de ondernemingen verschuldigde vaste rente. In 2008 veranderde de situatie. De variabele rente daalde in aanzienlijke mate. Dit leidde ertoe dat de ondernemingen het verschil tussen de in de swapovereenkomst overeengekomen vaste rente en de geldende variabele rente aan de bank dienden te betalen.

139. De ondernemingen vorderden hierop in rechte zowel de nietigverklaring van de betreffende swapstransacties als een

bijhorende schadevergoeding. Het hoofdverwijt van de ondernemingen bestond erin dat de bank de inform your customer verplichtingen onder de WFT zou hebben geschonden. De bank had volgens hen nagelaten om correcte, duidelijke en niet- misleidende informatie te verschaffen over de gevolgen van een swapovereenkomst, in het geval dat de variabele rentevoeten drastisch zouden dalen. De rechtbank kende weinig genade voor de argumenten van de ondernemingen en oordeelde dat de specifieke informatieverplichtingen onder de WFT werden nageleefd. De inform your customer gedragsregel verplicht de gereglementeerde onderneming om aan haar cliënten “passende” informatie te verstrekken zodat deze cliënten “redelijkerwijze in staat zijn om met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te nemen.” De gereglementeerde onderneming is hierbij verplicht “een algemene beschrijving van de aard en risico’s van de financiële instrumenten te verstrekkenvoor zover dit van belang is voor het specifiek soort instrument in kwestie en voor de status en het kennisniveau van de cliënt”. In casu hadden de ondernemingen toegang tot de website van de bank waarop een specifieke brochure te vinden was waarin de werking van de desbetreffende swapovereenkomst werd uitgelegd. Daarnaast hadden zij deelgenomen aan een door de bank georganiseerd seminarie over rentederivaten en daarvan een schriftelijke neerslag ontvangen. Overigens hadden de ondernemingen reeds eerder een nagenoeg identieke transactie afgesloten in het kader waarvan zij reeds uitgebreid geïnformeerd werden. Gelet op de ervaring van de ondernemingen met het desbetreffende instrument en de deelname aan het seminarie besloot de rechtbank dat de ondernemingen voldoende inzicht in het financieel instrument en de werking ervan hadden verworven, om redelijkerwijs in staat te zijn met kennis van zaken een beleggingsbeslissing te nemen.191

189 _{Kh. Brussel 26 april 2013, Bank Fin. R. 2013,(224) 224-234.} 190 _{Kh. Brussel 26 april 2013, Bank Fin. R. 2013,(224) 225.}