DEEL II: FINANCIËLE REGULERING TER BESCHERMING VAN DE RETAILBELEGGER BIJ HET BELEGGEN IN
Hoofdstuk 4: Het KID in de PRIIPs-Verordening
Algemeen
75. Het PRIIPs-project kan geplaatst worden tegen de achtergrond van het fenomeen van branchevervaging, waardoor
het onderscheid tussen de traditionele financiële deelsectoren vervaagt.96 Beleggingsondernemingen, banken en verzekeringsondernemingen concurreren steeds meer op dezelfde markt, met gelijkaardige producten. Het toepassen van verschillende regulering op economisch gelijkende producten houdt echter een risico op reguleringsarbitrage in. Financiële producten en – activiteiten worden gestructureerd in de minst gereguleerde vorm.97
76. De PRIIPs-Verordening van 26 november 201498, die in werking is getreden op 1 januari 2018, voorziet in een horizontaal geüniformeerde precontractuele productinformatieverplichting voor alle PRIIPs die verkocht worden in de retailmarkt. Hiervoor introduceert zij een kort “Key Investor Document” (KID), dat gebaseerd is op het KIID van het UCITS- regime. Het KID legt de nadruk op de elementen die voor een doorsnee retailbelegger als essentieel kunnen worden beschouwd. Hiermee komt men enerzijds tegemoet aan het probleem inzake informatie-overload, waardoor retailbeleggers omvangrijke en technische informatie niet lezen of onvoldoende verwerken. Daarnaast moet het KID de retailbelegger toelaten om verschillende producten met elkaar te vergelijken. Hoe meer producten de retailbelegger kan vergelijken, hoe meer geïnformeerd zijn beslissing uiteindelijk zal zijn.
Toepassingsgebied PRIIPs-Verordening
77. De PRIIPs-Verordening is van toepassing op de PRIIP-ontwikkelaars en op personen die advies geven over PRIIPs of
PRIIPs verkopen aan de retailbelegger. Onder PRIIPs worden “Packaged Retail and Insurance based Investment Products” begrepen. Hieronder vallen zowel (1) verpakte retailbeleggingsproducten (de Packaged Retail Investment Products), kortweg PRIPs en (2) de verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (Insurance-based Investment Products).
• Packaged Retail Investment Products zijn beleggingsinstrumenten waarbij, ongeacht de rechtsvorm van de belegging, het aan de retailbelegger te betalen bedrag onderhevig is aan schommelingen ten gevolge van een blootstelling aan een referentiewaarde of aan de prestaties van een of meer activa, die niet rechtsreeks door de retailbelegger zijn aangekocht. Ook instrumenten uitgegeven door Special Purpose Vechicles worden met deze term gevat.99
• De Insurance-based Investment Products zijn verzekeringsproducten waarmee een waarde op vervaldag of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die waarde op vervaldag of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties.100
96 V. COLAERT, “PRIPS. Gelijke regels voor gelijkende producten?” in C. VAN SCHOUBROECK, W. DEVROE, K. GEENS en J. STUYCK (eds.) in Over grenzen – Liber americorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011, (837) 838.96 M. TISON, “Beleggen of verzekeren? Bemerkingen inzake reguleringsarbitrage na de twin-peaks hervorming en het Europese PRIPS-initiatief”, in VAN SCHOUBROECK, C., DEVROE, W., GEENS, K., en STUYCK, J. (Eds.), Over grenzen: liber amicorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011, (899) 899-900. Voorstel (Comm.) voor een een verordening van het Europees Parlement en de Raad over essentiële-informatiedocumenten voor beleggingsproducten, 3 juli 2012,COM(2012)352 def.
97 V. COLAERT, “PRIPS. Gelijke regels voor gelijkende producten?” in C. VAN SCHOUBROECK, W. DEVROE, K. GEENS en J. STUYCK (eds.) in Over grenzen – Liber americorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011,(837) 839.
98 Verordening (EU) nr. 1286/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 over essentiële-informatiedocumenten voor verpakte retailbeleggingsproducten en verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (PRIIP’s), PB. L 9 december 2014, nr. 352, 1-23. (hierna PRIIPs-Verordening)
99 Art. 4 (1) PRIIPs-Verordening. 100 Art. 4 (2)PRIIPs-Verordening.
78. Samen gelezen betekent dit dat de PRIIPs-Verordening van toepassing is op alle producten die worden aangeboden
aan retailbeleggers, waarbij het aan de retailbelegger terug te betalen bedrag onderhevig is aan marktschommelingen, ongeacht hun juridische verpakking. Daarnaast worden ook enkele beleggingsproducten uitdrukkelijk van het toepassingsgebied uitgesloten;
a) Schadeverzekeringproducten als opgesomd in bijlage I bij Richtlijn 2009/138/EG;
b) Levensverzekeringscontracten waarbij de contractuele verplichtingen enkel uitbetaald worden in geval van overlijden of bij onvermogen te wijten aan letsels, ziekte of invaliditeit;
c) Deposito’s, uitgezonderd gestructureerde deposito’s als omschreven in artikel 4, lid 1, punt 43, van Richtlijn 2014/65/EU;
d) Effecten als bedoeld in artikel 1, lid 2, onder b) tot en met g), i), j) van Richtlijn 2003/71/EG;
e) Pensioenproducten die krachtens de nationale wetgeving worden geacht voornamelijk tot doel te hebben de belegger van een pensioeninkomen te voorzien, en die belegger het recht geven op bepaalde uitkeringen; f) Officieel erkende bedrijfspensioenregelingen die onder het toepassingsgebied van Richtlijn 2003/42/EG van het
Europees Parlement en de Raad of Richtlijn 2009/138/EG vallen;
g) Individuele pensioenproducten waarvoor in de nationale wetgeving een financiële bijdrage van de werkgever vereist is en waarbij de werkgever of de werknemer geen vrijheid heeft in de keuze van het pensioenproduct of de aanbieder.101
Informatieverplichtingen
79. Het KID is een kort, gestandaardiseerd precontractueel informatiedocument waarin de belangrijkste kenmerken van
het PRIIP worden opgenomen. De titel “essentiële-informatiedocument” staat duidelijk zichtbaar bovenaan de eerste bladzijde en vermeldt uitdrukkelijk “Dit document geeft u belangrijke informatie over dit beleggingsproduct. Het is geen marketingmateriaal. Deze informatie is wettelijk voorgeschreven om u te helpen de aard, de risico’s, de kosten en de mogelijke winsten en verliezen van dit product te begrijpen en u te helpen het met andere producten te vergelijken”.102
80. Het is de verantwoordelijkheid van de PRIIP-ontwikkelaar om een KID op te stellen en dit te publiceren op diens
website, voordat de PRIIP aan de retailbeleggers ter beschikking wordt gesteld. Onder PRIIP-ontwikkelaar valt zowel elke entiteit die PRIIPs ontwikkelt als elke entiteit die in een bestaand PRIIP veranderingen aanbrengt.103 Artikel 5 (2) PRIIPs- Verordening voorziet in de mogelijkheid – en niet in de plicht - voor elke lidstaat om in een voorafgaande verstrekkingsplicht aan de bevoegde toezichthouder te voorzien. Het gaat dus niet over een priori goedkeuring door de bevoegde toezichthouder, maar een louter voorafgaande kennisgeving die haar moet toelaten haar toezicht uit te oefenen. Indien een PRIIP in België wordt verhandeld, moet het KID in principe door de PRIIP-ontwikkelaar (of de verkoper van het PRIIP indien op deze persoon geen beroep werd gedaan door de PRIIP-ontwikkelaar) ex ante ter goedkeuring worden voorgelegd aan de FSMA.104 Een dergelijke voorafgaande verstrekking is in de Belgische rechtsorde evenwel niet vereist voor derivaten die toegelaten zijn tot de verhandeling op een gereglementeerde markt of een multilaterale
101 Art. 2 (2) PRIIPs-Verordening. 102 Art. 8 (2) PRIIPs-Verordening. 103Art. 4 (4) (b) PRIIPs-Verordening. 104Art. 37sexies, §2, WFT.
handelsfaciliteit, noch voor derivaten die niet zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit maar in België worden verhandeld buiten het kader van een openbaar aanbod.105
81. Het is de PRIIP-ontwikkelaar106, de persoon die advies geeft over een PRIIP of een PRIIP verkoopt, die het KID tijdig aan
de retailbelegger verstrekt, voordat deze door een overeenkomst of een aanbod met betrekking tot dat PRIIP gebonden is. 107 Wat onder “tijdige” verstrekking moet worden begrepen wordt beoordeeld rekening houdend met: (1) de kennis en ervaring met het PRIIP of PRIIPs van soortgelijke aard of met risico’s die vergelijkbaar zijn met die welke aan het PRIIP verbonden zijn, (2) de complexiteit van het PRIIP, (3) de urgentie die de retailbelegger ter kennis heeft gegeven om het voorgesteld contract te sluiten, indien het advies of de verkoop op initiatief van de retailbelegger plaatsvindt.108 Het KID wordt in principe verstrekt op papier maar kan ook op een andere duurzame drager of een website worden verstrekt, indien aan bepaalde voorwaarden voldaan is.109 De FSMA zal in het kader van haar toezichtbevoegdheden nagaan of het KID in de praktijk tijdig wordt verstrekt. Hiervoor zal zij zich voornamelijk beroepen op de techniek van mysterie shopping.
82. Het KID omschrijft op accurate, eerlijke, duidelijke en niet misleidende wijze volgende rubrieken: (1)“Algemene
informatie”, (2) “Wat is dit voor product?”, (3) “Wat zijn de risico’s en wat kan ik ervoor terugkrijgen?”, (4) ‘Wat gebeurt er als (naam van de priip-ontwikkelaar) niet kan uitbetalen?”, (5) “ Wat zijn de kosten?”, (6) “Hoe lang moet ik het houden en kan ik er eerder geld uit halen?”, (7) “Hoe kan ik een klacht indienen?” en (8) “andere nuttige informatie”. De Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/653 regelt de precieze inhoud en presentatie van elk van bovenstaande rubrieken. Daarnaast voorziet zij tevens in een uitgeschreven methodologie waarop het risico-rendementsprofiel en de berekeningen van de kosten gebaseerd moet zijn, en welke gegevens de samenvattende risico-indicator moet omvatten.110 Indien het KID betrekking heeft op beleggingsproducten die moeilijk te begrijpen zijn voor retailbelegger, moet het essentiële informatiedocument in voorkomend geval een begrijpelijkheidswaarschuwing bevatten. In het kader van derivaten, zal een dergelijke waarschuwing hoogstwaarschijnlijk aanwezig zijn.111
83. Het KID is een op zichzelf staand document van maximaal drie bladzijden van A4-formaat.112 Het is op duidelijke wijze
verwoord en geschreven in een duidelijk, bondig en begrijpelijk taalgebruik dat de informatie op zodanige wijze overbrengt dat deze door retailbeleggers makkelijk kan worden begrepen.
105 Verslag aan de koning betreffende het Koninklijk Besluit van 25 december 2017 tot verduidelijking van de verplichting tot voorafgaande verstrekking van het essentiële-informatiedocument aan de Autoriteit voor financiële diensten en markten en houdende diverse bepalingen, BS 29 december 2017.
106 in het geval deze overgaat tot de directe verkoop van een PRIIP. 107 Art. 13 (1) PRIIPs-Verordening.
108 Art. 17 Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/653 van de Commissie van 8 maart 2017 tot aanvulling van Verordening (EU) nr. 1286/2014 van het Europees Parlement en de Raad over essentiële-informatiedocumenten voor verpakte retailbeleggingsproducten en verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten (priip's) door de vaststelling van technische reguleringsnormen voor de presentatie, de inhoud, de evaluatie en de herziening van essentiële-informatiedocumenten en de voorwaarden voor het voldoen aan het vereiste om dergelijke documenten te verstrekken, Pb. L. 12 april 2017, afl. 100, 1-52. (hierna: Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/653) 109 G. SCHAEKEN WILLEMAERS, "Clientprotection on Eropean financial markets - from inform your client to now your product and beyond: an assessment of the PRIIPs Regulation, MiFID II/MiFIR and IMD 2", Revue Trimestrielle de Droit Financier, (1) 6.
110 ; V. COLAERT, “The Regulation of PRIIPs: Great Ambitions, Insurmountable Challenges?”, Journal of Financial Regulation, 2016, (203) 215. 111 Overweging (16) PRIIPs-Verordening.
Evaluatie
84. De informatie in het KID moet geschreven worden in voor retailbeleggers begrijpelijk taalgebruik. De “retailbelegger”
wordt in de PRIIPs-Verordening gedefinieerd als een niet-professionele belegger in de zin van MiFID II. Waar het onmogelijk zou zijn om informatie te verstrekken op een wijze die begrijpelijk is voor elke retailbelegger, is het waarschijnlijk dat een rechterlijke instantie het de term retailbelegger de invulling van een gemiddelde retailbelegger zou toekennen. Hierdoor valt een groot deel van de samenleving niet onder de desbetreffende bescherming.
85. De informatie wordt in een kort gestandaardiseerd document verstrekt om zo het probleem inzake informatie-
overload aan te pakken en de vergelijkbaarheid tussen de producten te verbeteren. De PRIIPs-Verordening is louter van toepassing op financiële instrumenten waarvan de waarde afhangt van de evolutie van een onderliggend actief. Hierdoor vallen eenvoudige beleggingsinstrumenten zoals aandelen en obligaties buiten het toepassingsgebied. Nochtans kunnen deze eenvoudige beleggingsinstrumenten gepaard gaan met een lange lijst van ingewikkelde algemene voorwaarden. In vele gevallen zou het dan ook wenselijk zijn dat retailbeleggers verpakte beleggingsproducten ook met hun ongecompliceerde varianten kunnen vergelijken. Deze bezorgdheid sluit aan bij de financiële ongeletterdheid van de gemiddelde retailbelegger die in vele gevallen het onderscheid tussen eenvoudige financiële instrumenten als aandelen en obligaties niet voldoende begrijpt.
86. Daarnaast kan ook de accuraatheid van het KID in vraag worden gesteld. Het KID moet op duidelijke wijze verwoord
en geschreven zijn in een taal en een stijl die de boodschap op zodanige wijze overbrengen dat de informatie gemakkelijk begrepen kan worden.113 In een samenleving waar de financiële educatie van de gemiddelde retailbelegger relatief laag is, dient zowel financieel- als juridisch jargon zoveel als mogelijk vermeden te worden. Dit vormt een moeilijke oefening vanwege de ingewikkelde structuur van de financiële instrumenten waarover het informatiedocument handelt. Of informatie geschreven op maat van de retailbelegger voldoende accuraat is en alle risico’s duidelijk omvat, is hierbij de vraag.
87. Ten slotte legt ook het KID de verantwoordelijkheid voor het nemen van een beleggingsbeslissing voornamelijk bij de
retailbelegger zelf. In artikel 11 PRIIPs-Verordening lezen we: “de priip-ontwikkelaar kan niet civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld enkel op basis van het essentiële informatiedocument of een vertaling daarvan, tenzij deze misleidend, niet accuraat is, of niet strookt met de ter zake doende gedeelten van juridisch bindende precontractuele en contractuele documenten of met de in artikel 8 opgenomen vereisten (dat betrekking heeft op de verplichte inhoud).” Met andere woorden kan de PRIIP-ontwikkelaar – en niet de distributeur, verkoper of adviseur – op basis van de PRIIPs-Verordening aansprakelijk worden gesteld indien de informatie in het KID misleidend of niet accuraat is, of in de gevallen waarin de in de Verordening vereiste informatie niet wordt opgenomen. Het is hierbij aan de retailbelegger om aan te tonen dat deze verlies heeft geleden omdat hij of zij effectief vertrouwd heeft op het KID bij het nemen van zijn beleggingsbeslissing. Deze voorwaarde is van zulke aard om het succes van de aansprakelijkheidsvordering gevoelig af te zwakken.114
113 Art. 6 (4), (c) PRIIPs-Verordening
114 M. TISON, “ De intrusieve toezichthouder en het informatieparadigma: Beschouwingen bij de regulering van financiële productinterventie”, in E. DIRIX, R. HOUBEN en E. WYMEERSCH (eds.), In het vennootschapsbelang: liber amicorum Herman Braeckmans, Antwerpen, Intersentia, 2017, (473) 477.