DEEL II: FINANCIËLE REGULERING TER BESCHERMING VAN DE RETAILBELEGGER BIJ HET BELEGGEN IN
Hoofdstuk 3: Invulling van de gedragsregels
1.3.3 Distributiestrategie
220. De productontwikkelaar stelt vast in hoeverre de productdistributeur informatie van de cliënten nodig heeft om de
doelmarkt voor zijn product adequaat te kunnen beoordelen. Het is dan ook belangrijk dat de ontwikkelaar het type beleggingsdienst voorstelt waarmee de cliënten binnen de doelgroep het financiële instrument zouden moeten of kunnen verwerven.270
266 V. DE SCHRYVER, “ Product governance bij beleggingsproducten”, in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Financiële regulering: een dwarsdoorsnede, Intersentia, Mortsel, 2019, (195) 214.
267V. DE SCHRYVER, “ Product governance bij beleggingsproducten”, in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Financiële regulering: een dwarsdoorsnede, Intersentia, Mortsel, 2019, (195) 214; Art. 9 (10) Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/593; art. 22, §10 MiFID II- KB.
268 V. DE SCHRYVER, “ Product governance bij beleggingsproducten”, in INSTITUUT FINANCIEEL RECHT (ed.), Financiële regulering: een dwarsdoorsnede, Intersentia, Mortsel, 2019, (195) 214.; Art. 9 (11) Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/593; art. 22, §11 MiFID II KB.
269 Zie ook art. 9 (12) Gedelegeerde Verordening (EU) 2017/593. 270 ESMA Richtsnoeren productgovernance, 9.
221. De productdistributeurs kunnen de werkelijke doelmarkt evenwel strenger invullen. Het staat hen vrij te beslissen
financiële producten niet aan te bieden via execution only diensten, zelfs indien de distributiestrategie van de productontwikkelaar dit zou toelaten. Desalniettemin laat ESMA ook toe dat de productdistributeur in bepaalde omstandigheden een minder voorzichtige benadering toepast. Dit kan slechts na een grondige analyse van de kenmerken van de producten en de doelmarkt. De beslissing moet bovendien worden gerapporteerd aan de productontwikkelaar, zodat deze de door hem voorgestelde distributiestrategie eventueel kan herzien.271 Daarnaast kan de productdistributeur financiële producten buiten de positieve doelmarkt verkopen indien deze verkoop wordt gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden, waarbij de redenen voor de afwijking duidelijk worden gedocumenteerd en, waar verstrekt, in het geschiktheidsrapport worden opgenomen. Hoe deze bepaling moet worden ingevuld is hoogst onduidelijk. Wel voorziet ESMA in de duidelijke mogelijkheid om financiële producten buiten de positieve doelmarkt te verkopen voor zover deze producten in het kader van vermogensbeheer of beleggingsadvies worden aangewend voor diversificatie- en hedgingdoeleinden, waarbij de beleggingsportefeuille in zijn geheel geschikt blijft voor de cliënt. In een dergelijke situatie hoeft de productdistributeur de verkoop buiten de positieve doelmarkt niet te melden aan de productontwikkelaar. De verkoop aan de negatieve doelmarkt kan slechts in hoogst uitzonderlijke omstandigheden, waarbij een belangrijke rechtvaardiging moet bestaan om van deze regel af te wijken, die beter dient te worden onderbouwd dan het geval is bij de verkoop buiten de positieve doelmarkt. De negatieve doelmarkt geeft namelijk aan met wier behoeften, kenmerken en doelstellingen een product net niet verenigbaar is.272 Dergelijke verkopen dienen ten allen tijde aan de productontwikkelaar te worden meegedeeld.
Handhaving
222. Artikel 69 (2) (t) MiFID II bepaalt dat de lidstaten aan de bevoegde autoriteiten alle toezichtsbevoegdheden
toekennen die nodig zijn om hun taken uit hoofde van de MiFID II-Richtlijn en de MiFIR-Verordening te vervullen, met inbegrip van de bevoegdheid om het in de markt zetten of de verkoop van financiële instrumenten of gestructureerde deposito’s op te schorten, indien een beleggingsonderneming geen doeltreffend goedkeuringsproces heeft ontwikkeld of toegepast. Daarnaast bepaalt MiFID II uitdrukkelijk dat de toezichthouders bij dergelijke inbreuken administratieve maatregelen en sancties moeten kunnen nemen die doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn.273
223. In de Belgische rechtsorde oefent de FSMA het toezicht op de naleving van de productgovernancebepalingen uit.
Wanneer zij vaststelt dat een gereglementeerde onderneming de productgovernancebepalingen schendt kan zij op basis van artikel 36bis WFT een termijn vaststellen waarbinnen de gereglementeerde onderneming de toestand moet verhelpen. Indien de toestand na afloop van deze termijn niet is verholpen, kan de FSMA de uitoefening van activiteiten van de gereglementeerde onderneming geheel of gedeeltelijk schorsen of verbieden. Zodra de FSMA de schorsing of het verbod in het Belgisch Staatsblad heeft bekendgemaakt, zijn alle hiermee strijdige handelingen en beslissingen nietig.274
Evaluatie
224. De productgovernancebepalingen hebben tot doel ervoor te zorgen dat financiële producten terecht komen bij
cliënten met wiens kenmerken en noden zij in overeenstemming zijn. Hiervoor dienen zowel de productontwikkelaars - als distributeurs een volledig productgovernanceproces te volgen waarbij zij zowel een positieve als negatieve doelmarkt
271 ESMA Richtsnoeren productgovernance, 15. 272 ESMA Richtsnoeren productgovernance, 19. 273 Art. 60 MiFID II.
vaststellen In principe worden de financiële instrumenten niet verkocht buiten de positieve doelmarkt, mits enkele uitzonderingen die in de ESMA-richtsnoeren hoogst onduidelijk zijn omschreven.
225. De productgovernancebepalingen kunnen aanleiding geven tot een verschraling van het productaanbod. Het is
mogelijk dat een bepaalde groep cliënten de toegang tot een bepaald financieel product wordt ontzegd, ondanks dat het product in werkelijkheid misschien wel degelijk voor hen geschikt is. Gelet op de verhoogde verantwoordelijkheidsplicht die de productgovernanceverplichtingen met zich meebrengen, zullen de gereglementeerde ondernemingen een voorzichtige benadering hanteren bij het vaststellen van hun doelmarkt.275
226. De FSMA is als bevoegde toezichthouder belast met het toezicht op de naleving van de productgovernancebepaling
door de gereglementeerde ondernemingen. Indien zij een inbreuk vaststelt, kan zij de activiteiten van de gereglementeerde onderneming geheel of gedeeltelijk schorsen of verbieden. De retailbelegger zal zich evenwel op het nationaal verbintenissenrecht moeten beroepen om effectieve genoegdoening te bekomen voor de door hem geleden schade. Ook in het kader van een schending de productgovernancebepalingen kan de retailbelegger zich beroepen op het weerlegbaar vermoeden van causaliteit dat is ingeschreven in artikel 30ter WFT.