9.1 Inleiding
341. De Consumentenautoriteit kan handhavend optreden, indien de collectieve belangen van consumenten in het geding zijn. De door de Nederlandse Energie Maatschappij gepleegde en in hoofdstuk 8
genoemde overtredingen, hebben het kenmerk dat meerdere consumenten daardoor op eenzelfde wijze zijn of konden geraakt. Gelet hierop is sprake van een schending van collectieve belangen van consumenten, die de inzet van de handhavende bevoegdheden van de Consumentenautoriteit rechtvaardigt.
342. Indien de Consumentenautoriteit van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden dan kan zij aan de overtreder op grond van artikel 2.9, eerste lid, Whc een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete opleggen. De Consumentenautoriteit heeft zich er van vergewist, dat ten aanzien van de in hoofdstuk 8 genoemde overtredingen, geen sprake is van een situatie waarin geen last onder dwangsom of boete kan worden opgelegd, zoals bedoeld in de artikelen 2.16, eerste en tweede lid, Whc en artikel 2.19, eerste, tweede, vierde en vijfde lid, Whc.
9.2 Bestuurlijke boetes
343. Op grond van artikel 2.15, eerste lid, Whc bedraagt een door de Consumentenautoriteit op te leggen bestuurlijke boete in de zin van artikel 2.9, eerste lid, Whc per overtreding ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, zoals bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht. Met ingang van 1 januari 2008 is dit bedrag EUR 74.000,-.353 Artikel 2.15, tweede lid, Whc bepaalt dat de
bestuurlijke boete ten hoogste EUR 450.000,- bedraagt indien het betreft een overtreding van artikel 8.8 Whc.
344. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de Consumentenautoriteit overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.21 Whc, in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Consumentenautoriteit houdt daarbij zo nodig tevens rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
345. Voorts neemt de Consumentenautoriteit bij het bepalen van de hoogte van de boete het
evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, eerste lid, Awb) in acht. Op grond van deze bepaling mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De Consumentenautoriteit zal bij iedere concrete overtreding beoordelen welk boetebedrag passend is. De hoogte van de boete wordt afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Whc. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen voor andere (potentiële) overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie).
9.3 Algemene opmerkingen over ernst, verwijtbaarheid en duur
346. Bij het vaststellen van de ernst van de overtredingen kijkt de Consumentenautoriteit in de eerste plaats naar de geschonden normen. Daarbij neemt zij in aanmerking welke belangen die normen beogen te beschermen. In de onderhavige zaak zijn naar het oordeel van de Consumentenautoriteit de volgende belangen in het geding.
Consumentenvertrouwen
347. Het eerste belang is dat van het consumentenvertrouwen.
348. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat oneerlijke handelspraktijken altijd overtredingen betreffen die naar hun aard zeer ernstig zijn. Misleidende en agressieve handelspraktijken kunnen grote schade toebrengen aan individuele consumenten, maar ook aan het consumentenvertrouwen in het algemeen. Consumenten kunnen het vertrouwen verliezen in bepaalde verkoopkanalen, afzien van bepaalde aankopen of diensten, of zich belemmerd voelen in hun bewegingen binnen geliberaliseerde markten. Bij overtredingen betreffende oneerlijke handelspraktijken moet dan ook worden uitgegaan van aanzienlijke boetes.
349. In het bijzonder geldt voor de onderhavige zaak dat consumenten door de Nederlandse Energie Maatschappij in de verkoopgesprekken onjuist dan wel onvolledig zijn voorgelicht en op het verkeerde been gezet. Een dergelijke handelwijze is zeer ernstig omdat het vertrouwen van consumenten in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop, als het vertrouwen in de geliberaliseerde markt en de mogelijkheid tot het veranderen van energieleverancier, wordt geschaad.
Zelfregulering
350. Het tweede belang is dat van een goed functionerende zelfregulering.
351. Zelfregulering als mogelijkheid voor branches om, al dan niet in overleg met consumentenorganisaties, zelf regels te stellen voor de dagelijkse handelspraktijk is een belangrijke pijler van
consumentenbescherming door de wetgever in het algemeen aangegeven dat het formele toezicht is gevestigd op het private fundament van zelfregulering.
352. Het is dan ook van groot belang dat gedragscodes, tot stand gekomen in het kader van zelfregulering, worden nageleefd. Niet alleen ten opzichte van consumenten en hun belangenorganisaties, maar ook ten opzichte van toezichthouders zoals de Consumentenautoriteit, die er op moeten kunnen
vertrouwen dat zelfregulering afdoende werkt. Het naleven van gemaakte afspraken is ten slotte van belang voor het functioneren van handelaren en ondernemingen binnen dezelfde branche, aangezien ook deze er op moeten kunnen vertrouwen dat gemaakte afspraken worden nagekomen. Het actief uitdragen van gedragscodes en hieraan een status van betrouwbaarheid en degelijkheid ontlenen, terwijl de handelaar – in dit geval de Nederlandse Energie Maatschappij - zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, acht de Consumentenautoriteit dan ook zeer ernstig.
Professionele toewijding
353. Het derde belang is dat van de professionele toewijding.
354. In de systematiek van de Wet OHP leidt het hanteren van oneerlijke handelspraktijken tot onrechtmatig handelen van een handelaar jegens de consument. Wanneer een handelaar niet handelt conform het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van die handelaar, is dat is bij uitstek
onzorgvuldig jegens de consument. Het economische gedrag van de gemiddelde consument kan hierdoor worden verstoord en het consumentenvertrouwen geschaad. De Consumentenautoriteit kwalificeert deze overtreding naar zijn aard dan ook als zeer ernstig.
Omvang van de telemarketing
355. Door de ongekend grote en niet eerder vertoonde omvang van de telemarketing door de Nederlandse Energie Maatschappij is het aantal consumenten dat geconfronteerd is met en mogelijk benadeeld is door de onregelmatigheden in de handelwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij ook zeer groot. De Consumentenautoriteit neemt dit bij de bepaling van de boetes in aanmerking.
Verwijtbaarheid van de Nederlandse Energie Maatschappij
356. Uit het bovenstaande is gebleken dat de Nederlandse Energie Maatschappij, ongeacht het door haar uitgedragen beleid van correcte werving en compliance, bij de telemarketing overtredingen beging. De inspanningen van de Nederlandse Energie Maatschappij, zoals zij die uiteen heeft gezet ter hoorzitting van 28 mei 2010354, om de callcenters te instrueren en hun werkwijze te laten aanpassen, hadden in ieder geval niet als resultaat dat er geen overtredingen (meer) plaatsvonden. De Nederlandse Energie Maatschappij is daarbij niet zo ver gegaan dat zij contracten met slecht functionerende callcenters heeft ontbonden. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat, hoewel de Nederlandse Energie
Maatschappij zich heeft ingespannen om bepaalde overtredingen (verder) te voorkomen, dit op geen enkele wijze af kan doen aan haar verantwoordelijkheid voor een correcte naleving door de callcenters van wet- en regelgeving. De Consumentenautoriteit verwijst in dit verband naar bijvoorbeeld de
uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2006, LJN: BA 8924. Daarin ging het eveneens om een energieleverancier die met behulp van telemarketing door callcenters probeerde klanten te werven. De rechtbank heeft hierin, onder meer, overwogen dat het leveren van inspanningen om de wet na te leven niet kan leiden tot de conclusie dat er geen sprake zou zijn van overtredingen omdat die inspanningen niet hebben verhinderd dat de wet is overtreden.
357. De Nederlandse Energie Maatschappij kan zich niet aan deze verantwoordelijkheid onttrekken door te stellen dat callcenters gebruik maakten van niet door haar geautoriseerde callscripts of door te verwijzen naar haar eigen op correcte werving en compliance gerichte beleid. Evenmin is sprake van een enkel incident. De inbreuken die zijn geconstateerd overstijgen het incidentele karakter. Er is sprake een vaste handelspraktijk (zoals niet naleven van een Gedragscode, handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding), dan wel van een opeenstapeling van onregelmatigheden en misleidende mededelingen die een structureel karakter hebben en wellicht niet door de Nederlandse Energie Maatschappij zijn geïnitieerd, maar die zij heeft geaccepteerd, althans waartegen zij niet met afdoende resultaat heeft opgetreden. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft van de werkwijze van de callcenters in ieder geval ook in zoverre voordeel gehad dat zij consumenten als klant heeft
gekregen die door agressieve, misleidende of anderszins onrechtmatige praktijken waren geworven.
Duur van de overtredingen
358. Ten aanzien van de duur van de overtredingen heeft de Consumentenautoriteit vastgesteld dat de overtredingen in ieder geval hebben plaatsgevonden in de in het rapport genoemde periode 15 oktober 2008 – 20 juli 2009.
Ernst van de overtredingen
359. In het navolgende zal de Consumentenautoriteit nog nader ingaan op de ernst van enkele afzonderlijke overtredingen.
9.4 Vermelden van de identiteit en het commercieel oogmerk bij telefonische verkoop
360. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het niet aan het begin van het telemarketinggesprek duidelijk vermelden van de identiteit en het commercieel oogmerk een zeer ernstige overtreding is die kan leiden tot een grote beschadiging van het consumentenvertrouwen bij kopen op afstand. Bij het telemarketinggesprek wordt de consument onvoorbereid geconfronteerd met een professionele verkoper die tracht de consument tot een aankoop te bewegen. Het per definitie overrompelende karakter van telemarketing brengt met zich mee van dat bedrijven zorgvuldigheid en duidelijkheid mag worden verwacht en geëist. Een duidelijke vermelding aan het begin van een verkoopgesprek van de identiteit en het commercieel oogmerk van het gesprek is een eerste vereiste bij telemarketing. Alleen op deze wijze kan de consument zich aan het begin van het verkoopgesprek realiseren wie een
commercieel aanbod doet, dat hem zo’n aanbod wordt gedaan, en wordt hem de mogelijkheid geboden om het gesprek wel of niet voort te zetten.
9.5 Hardnekkig en ongewenst aandringen in een telefonisch verkoopgesprek
361. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het hier gaat het om schending van een norm die het consumentenvertrouwen beoogt te beschermen. Deze oneerlijke handelspraktijk is opgenomen in de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden agressief zijn, hetgeen betekent dat de gedraging onder alle omstandigheden onrechtmatig jegens consumenten is. De Consumentenautoriteit kwalificeert deze overtreding naar zijn aard als zeer ernstig.
9.6 Misleidende informatie en misleidende marketing
362. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat bij de telefonische verkoop door de Nederlandse Energie Maatschappij sprake is geweest van het doen van onjuiste beweringen en het wekken van verkeerde verwachtingen bij de consument, waardoor de consument op het verkeerde been werd gezet en zijn economisch gedrag kon worden verstoord. De Consumentenautoriteit kwalificeert dergelijke overtredingen naar hun aard als zeer ernstig.
363. De Consumentenautoriteit maakt onderscheid naar drie verschillende misleidende praktijken:
1) misleidende informatie betreffende de aangeboden energiecontracten voor 3 jaar, onder afgifte van een laagste prijsgarantie, voor elektriciteit en gas;
2) misleidende informatie over besparingen, het verschuldigde vastrecht en de voorwaarden bij de laagste prijsgarantie; en
3) misleidende, te weten verwarrende, mededelingen over andere aanbieders van energie en over de status van de overstap van de consument naar de Nederlandse Energie Maatschappij.
364. De Consumentenautoriteit neemt hierbij in aanmerking dat consumenten met een laag energieverbruik door het hoge vastrecht dat de Nederlandse Energie Maatschappij in rekening brengt, juist duurder uit zijn bij een overstap naar de Nederlandse Energie Maatschappij. De Nederlandse Energie Maatschappij gaat daarbij uit van een gemiddeld verbruik van 3.500 kWh stroom en 1.850 m³ gas per Nederlands huishouden.355
9.7 Handelen in strijd met een verplichting uit een gedragscode
365. De Nederlandse Energie Maatschappij is aangesloten bij de Gedragscode Consument en
Energieleverancier en draagt dit uit op onder meer haar website. De Nederlandse Energie Maatschappij voldeed niet aan verplichtingen uit de gedragscode. Immers, de Nederlandse Energie Maatschappij handelde in strijd met de verplichting om te voldoen aan verzoeken om informatie en respecteerde
evenmin de verplichting dat geen misbruik mag worden gemaakt van consumenten die bijvoorbeeld door hun leeftijd kwetsbaar zijn. Dit is niet alleen zeer onwenselijk tegenover consumenten. Het is evenzeer onwenselijk tegenover die branchegenoten van de Nederlandse Energie Maatschappij die wel werk maken van naleving van de Gedragscode Consument en Energieleverancier.
366. Het feit dat de Nederlandse Energie Maatschappij zich presenteert als aangesloten bij genoemde Gedragscode maar tegelijkertijd niet werkt volgens die code, is dan ook een zeer ernstige overtreding. De handelspraktijk van de Nederlandse Energie Maatschappij vormt een zeer ernstige bedreiging voor het vertrouwen van consumenten ten aanzien van gedragscodes in het algemeen en de Gedragscode Consument en Energieleverancier in het bijzonder.
367. De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat de handelwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij raakt aan de wortel van het bestel van zelfregulering en kwalificeert deze overtreding naar zijn aard ook om deze reden als zeer ernstig.
9.8 Professionele toewijding
368. De professionele standaard in een branche kan onder meer worden afgeleid uit gedragscodes en algemeen geldende voorwaarden. In de onderhavige zaak is sprake van een standaard die kan worden vastgesteld aan de hand van de Gedragscode Consument en Energieleverancier, de Code
Telemarketing en de Rules & Regulations van Currence.
369. Deze standaard brengt met zich mee dat het niet is toegestaan om bij cold calling te vragen om periodieke automatische incasso. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft dat wel gedaan. De Nederlandse Energie Maatschappij stuurde zelfs bewust aan op het verkrijgen van een dergelijke machtiging bij cold calling, door de financiële beloning van de callcenters mede hiervan afhankelijk te maken en afspraken te maken dat in niet meer dan 10% van de geslaagde verkoopgesprekken betaling per acceptgirokaart mocht zijn overeengekomen.
370. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft dan ook gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding. De Consumentenautoriteit kwalificeert deze overtreding naar zijn aard als zeer ernstig.
9.9 Boetes
371. Met inachtneming van het vorenstaande acht de Consumentenautoriteit de volgende boetes passend en geboden:
1. EUR 70.000,-- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW: bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek niet duidelijk de identiteit en het commercieel oogmerk van de oproepen mede te delen; 2. EUR 200.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193i, onder c, BW:
hardnekkig en ongewenst aandringen in de telemarketinggesprekken;
3. EUR 150.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, eerste lid, onder b, BW: misleidende dan wel onjuiste informatie te verstrekken over de voordelen de door haar aangeboden energiecontracten, te weten een contract voor 3 jaar, onder afgifte van een laagste prijsgarantie, voor elektriciteit en gas;
4. EUR 150.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW: onjuiste dan wel misleidende informatie te verstrekken over prijs, prijsberekening en
prijsvoordeel, te weten door ongefundeerde mededelingen te doen over besparingen, en mededelingen over het bij haar verschuldigde vastrecht en de voorwaarden bij laagste prijsgarantie;
5. EUR 150.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, tweede lid, onder a, BW: bij haar marketing verwarrende mededelingen te doen over andere aanbieders van energie, zoals NUON, Essent en Eneco en over de status van de overstap;
6. EUR 150.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW: het niet naleven van verplichtingen uit gedragscodes waarbij zij is aangesloten, te weten de Gedragscode Consument en Energieleverancier en de Code Telemarketing, op de onderdelen informatiepakket en misbruik van kwetsbare consumenten (leeftijd);
7. EUR 150.000,-- voor de overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193b, tweede lid, onder a,, BW: handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding, te weten het handelen in strijd met de professionele standaard dat de consument bij cold calling niet om periodieke automatische incasso mag worden gevraagd, welke standaard is geformuleerd in de Gedragscode Consument en Energieleverancier, de Code Telemarketing en de Rules & Regulations van Currence.
372. De Consumentenautoriteit legt geen boetes op ten aanzien van
• artikel 6:193c, eerste lid, onder b, BW (beschikbaarheid van het product);
• artikel 6:193c, eerste lid, onder c, BW (referenties naar onderzoek in de regio waar de consument woont);
• artikel 6:193c, eerste lid, onder c, BW (de betekenis van het welkomstpakket); nu de hier genoemde overtredingen onder andere artikelen beboet zijn.
9.10 Boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden
373. De Consumentenautoriteit is niet gebleken van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. 9.11 Boetevaststelling
374. De Consumentenautoriteit legt derhalve boetes op van in totaal EUR 1.020.000,-- (zegge: een miljoen twintigduizend euro).