Datum
6 september 2010
Kenmerk CA/NB/527/29
Besluit in zaak 527/Nederlandse Energie Maatschappij/NL Energie
Besluit
Besluit van de Consumentenautoriteit als bedoeld in artikel 2.9, eerste lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming tot het opleggen van een bestuurlijke boete.
Samenvatting besluit
De Nederlandse Energie Maatschappij (NLEnergie) heeft tussen 15 oktober 2008 en 20 juli 2009 met behulp van telemarketing een zeer groot aantal consumenten telefonisch benaderd voor het afsluiten van een energiecontract. Daarbij heeft de Nederlandse Energie Maatschappij zich niet gehouden aan een aantal wettelijke regels. De Nederlandse Energie Maatschappij handelde in strijd met de Wet Koop Op Afstand omdat aan het begin van de verkoopgesprekken niet duidelijk haar identiteit en commercieel oogmerk werd genoemd. Ook heeft de Nederlandse Energie Maatschappij zich schuldig gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken, onder meer door misleidende mededelingen over prijsvoordelen, door verwarrende mededelingen over concurrerende bedrijven en door het vragen van een machtiging tot automatische incasso terwijl dat bij deze vorm van telefonische verkoop niet is toegestaan. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft eveneens gehandeld in strijd met de Gedragscode Consument en Energieleverancier en de Code Telemarketing.
De Consumentenautoriteit heeft daarvoor boetes opgelegd van in totaal EUR 1.020.000,-.
Inhoudsopgave
1 Inleiding ...4
2 Algemeen kader ...4
2.1 Situatie op de energiemarkt ...4
2.2 Telemarketing ...5
2.3 De Nederlandse Energie Maatschappij en haar werkwijze...6
2.4 Onderzoek naar de Nederlandse Energie Maatschappij ...8
3 Het rapport ...9
4 Algemene zienswijzen van de Nederlandse Energie Maatschappij en beoordeling door de Consumentenautoriteit...10
4.1 Aanleiding onderzoek...10
4.2 Gelijkheidsbeginsel...11
4.3 Evenredigheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel ...12
4.4 Een verband tussen handelspraktijken en beslissingen van consumenten ...13
4.5 Conclusie ...17
5 De bevoegdheid van de Consumentenautoriteit ...17
6 Overtreder...17
7 Juridische beoordeling van de in het rapport geconstateerde overtredingen...18
7.1 Inleiding...18
7.2 Bewijsvoering ...18
7.3 Meedelen identiteit en commercieel oogmerk (artikel 7:46h, eerste lid, BW) ...22
7.4 Agressieve handelspraktijken: hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon (artikel 6:193i, onder c, BW) ...36
7.4.1 Hoge frequentie van telemarketing...37
7.4.2 Hardnekkig en ongewenst aandringen in het gesprek...40
7.5 De voornaamste kenmerken van het product (artikel 6:193c, eerste lid, onder b, BW)...44
7.5.1 Beschikbaarheid van het product ...44
7.5.2 De voordelen van het product ...45
7.5.3 De risico’s van het product: de opzegvergoeding of overstapboete die betaald moet worden aan de Nederlandse Energie Maatschappij...50
7.6 Motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces (artikel 6:193c, eerste lid, onder c, BW) ...53
7.6.1 Referenties naar onderzoek in de regio waar de consument woont ...53
7.6.2 De betekenis van het welkomstpakket...54
7.7 De prijs, prijsberekening en specifieke prijsvoordelen (artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW).58 7.7.1 De overstapboete of opzegvergoeding bij de ‘oude’ leverancier ...59
7.7.2 Besparing op de energierekening...62
7.7.3 Het vastrecht...69
7.7.4 De laagste prijsgarantie als specifiek prijsvoordeel ...75
7.9 Niet nakomen van een verplichting uit een gedragscode (artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW) 88
7.9.1 Het honoreren van verzoeken om informatie ...89
7.9.2 Geen misbruik maken van onervarenheid of kwetsbaarheid van consumenten (leeftijd) ...97
7.10 Handelen in strijd met de eisen van professionele toewijding (artikel 6:193b, tweede lid, BW) 102 8 Conclusie ...111
9 Maatregelen ...112
9.1 Inleiding...112
9.2 Bestuurlijke boetes ...112
9.3 Algemene opmerkingen over ernst, verwijtbaarheid en duur ...113
9.4 Vermelden van de identiteit en het commercieel oogmerk bij telefonische verkoop ...115
9.5 Hardnekkig en ongewenst aandringen in een telefonisch verkoopgesprek ...116
9.6 Misleidende informatie en misleidende marketing ...116
9.7 Handelen in strijd met een verplichting uit een gedragscode...116
9.8 Professionele toewijding...117
9.9 Boetes ...118
9.10 Boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden...119
9.11 Boetevaststelling ...119
10 Besluit ...119
11 Bijlagen ...121
11.1 Bijlage 1: artikel 7:46h, eerste lid, BW: aan het begin van elk gesprek identiteit en oogmerk duidelijk meedelen ...121
11.1.1 Endorsed calling...121
11.1.2 Voldongen feit, bijzonder recht of andere reden...122
11.1.3 Aanbod hangt samen met een stad of regio ...126
11.1.4 Aanbod hangt samen met een onderzoek of enquête...126
11.1.5 Aanbod hangt samen met een andere bijzondere reden ...127
11.2 Bijlage 2: artikel 6:193i, onder c, BW: hardnekkig en ongewenst aandringen in gesprekken....128
11.3 Bijlage 3: artikel 6:193c, eerste lid, onder b, BW: de voordelen van het product ...131
11.4 Bijlage 4: artikel 6:193c, eerste lid, onder c, BW: de betekenis van het welkomstpakket ...132
11.5 Bijlage 5: artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW: besparing op de energierekening ...133
11.6 Bijlage 6: artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW: het vastrecht ...136
11.7 Bijlage 7: artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW: de laagste prijsgarantie ...138
11.8 Bijlage 8: artikel 6:193c, tweede lid, onder a, BW: het gebruik van namen van andere aanbieders 139 11.9 Bijlage 9: artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW: niet nakomen van een verplichting uit een gedragscode...144
11.9.1 Het niet honoreren van verzoeken om informatie ...144
11.9.2 Misbruik maken van kwetsbaarheid door leeftijd ...147
1 Inleiding
1. De Nederlandse Energie Maatschappij B.V. (hierna: de Nederlandse Energie Maatschappij) is leverancier van gas en elektriciteit aan zgn. kleinverbruikers. De Nederlandse Energie Maatschappij wordt ook genoemd NL Energie.
2. De Nederlandse Energie Maatschappij is statutair gevestigd te Rotterdam. Bestuurders van de
Nederlandse Energie Maatschappij zijn De Gekroonde Schoen B.V. (enig aandeelhouder en bestuurder: de heer [directeur 1]) en Catcher in the Rye B.V. (enig aandeelhouder en bestuurder: de heer [directeur 2]). De Nederlandse Energie Maatschappij is enig bestuurder en aandeelhouder van De Nederlandse Verkoop Maatschappij (NL Sales) B.V.1
3. Toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit hebben onderzoek gedaan naar de werkwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij in de periode oktober 2008 – juli 2009 bij het werven van nieuwe klanten met behulp van telemarketing, ook telefonische verkoop genoemd. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport dat op 20 april 2010 aan de Nederlandse Energie Maatschappij is toegezonden.
4. In dit besluit wordt allereerst ingegaan op het algemeen kader (hoofdstuk 2). Vervolgens komen het rapport (hoofdstuk 3), de zienswijze van de Nederlandse Energie Maatschappij over het onderzoek (hoofdstuk 4) en de bevoegdheid van de Consumentenautoriteit (hoofdstuk 5) aan de orde. In
hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de overtreder en in hoofdstuk 7 vindt de juridische beoordeling plaats van de in het rapport geconstateerde overtredingen. In het laatste deel van dit besluit (hoofdstukken 8, 9 en 10) zijn de conclusies weergegeven en worden de op te leggen maatregelen vastgesteld.
2 Algemeen kader
2.1 Situatie op de energiemarkt
5. Met ingang van 1 juli 2004 is de markt voor gas en elektriciteit geliberaliseerd. Tot 1 juli 2004 was het voor consumenten alleen mogelijk energie af te nemen van een regionaal bepaalde leverancier. Vanaf 1 juli 2004 kunnen consumenten (kleinverbruikers2) zelf kiezen van welke energieleverancier zij gas en elektriciteit afnemen. Op de energiemarkt voor kleinverbruikers is een aantal nieuwe aanbieders actief geworden, naast de al van oudsher bekende leveranciers zoals NUON, Eneco en Essent. De
Nederlandse Energie Maatschappij is één van deze nieuwe aanbieders. Deze aanbieders zijn actief
1 Stuk 371/1.
consumenten gaan werven voor het afsluiten van een energiecontract. Zij maken/maakten hierbij onder meer gebruik van telemarketing, colportage en advertentiecampagnes.
2.2 Telemarketing
Regelgeving
6. Bij telemarketing worden consumenten onverwacht en ongevraagd gebeld door een professionele verkoper die hen tracht te bewegen tot het afsluiten van een overeenkomst. Dit wordt cold calling genoemd. Cold calling houdt in 1) dat het bedrijf het initiatief neemt om te bellen en 2) er geen relatie is met de consument die gebeld wordt.3
7. Telemarketing verloopt aan de hand van callscripts of belscripts, waarin is opgenomen wat de
callcenter medewerker of callcenter agent dient te zeggen. Een telemarketinggesprek wordt, indien er een overeenkomst wordt gesloten, afgesloten met een voicelog. Een voicelog is een opname van het laatste deel van het verkoopgesprek en dient tot bewijs van de afgesloten overeenkomst.
8. Voor telemarketing gelden de voorschriften van de Wet Koop op Afstand (hierna: Wet KOA) die uitvoering geeft aan de Europese richtlijn 97/7/EG 4, opgenomen in Boek 7, afdeling 9A, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Daarnaast gelden de voorschriften van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: Wet OHP) die uitvoering geeft aan de Europese richtlijn 2005/29/ EG,5 opgenomen in boek 6, afdeling 3A van het BW. Doel van deze regelgeving is juiste en volledige informatieverstrekking aan consumenten bij het sluiten van een koop op afstand resp. het voorkomen van oneerlijke handelspraktijken, zoals het verstrekken van misleidende informatie of het hanteren van agressieve verkoopmethoden.
Zelfregulering
9. Voor callcenters bestaat een gedragscode, de Code Telemarketing van 26 juni 2006.6 Deze Code is in september 2006 aangevuld met de Richtlijn Telemarketing.7 In 2009 is de Code aangepast.
10. Energieleveranciers die zijn aangesloten bij de brancheorganisatie EnergieNed, dienen zich te houden aan de EnergieNed Gedragscode Consument en Energieleverancier 22 juni 2006 .8 Deze Code is in 2009 aangepast. Artikel 3 van deze Gedragscode bepaalt dat de Code Telemarketing van toepassing is indien een leverancier voor het werven van klanten gebruik maakt van telemarketing.
3 Zie ook Aanvullende Richtlijn Telemarketing, randnummer 7.
4 Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG L144).
5 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten op de interne markt (PbEU L149).
6 Stuk 371/74. 7 Stuk 371/83.
Signalen naar aanleiding van telemarketing door energiebedrijven in het algemeen
11. De Consumentenautoriteit ontving via ConsuWijzer (het gemeenschappelijk informatieloket van de Consumentenautoriteit, de Opta en de Nma) veel signalen van consumenten over misleidende
praktijken bij telemarketing en heeft dit onderwerp dan ook op haar agenda met prioriteiten voor 2008 geplaatst. In 2009 is misleidende telemarketing opnieuw tot aandachtsgebied benoemd.
12. Andere instanties, zoals Stichting De Ombudsman en de Consumentenbond, ontvingen eveneens veel klachten van consumenten over de werving door energiebedrijven. 9 De Consumentenbond heeft op 11 september 2009 een rapport uitgebracht over de klantenwerving door energiebedrijven in de periode 20 juli 2009 tot en met 7 september 2009.10
2.3 De Nederlandse Energie Maatschappij en haar werkwijze
13. De Nederlandse Energie Maatschappij is in 2007 begonnen met het op grote schaal werven van nieuwe klanten door middel van telemarketing. Hierbij werden diverse callcenters ingeschakeld. De callcenters werden gecontracteerd door NLSales om namens de Nederlandse Energie Maatschappij telefonisch contracten met consumenten af te sluiten. In de onderzochte periode heeft zij bij benadering 1,5 miljoen adressen /per maand benaderd11. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft tot en met 20 juli 2009 van telemarketing gebruik gemaakt.
14. In de periode 15 oktober 2008 tot en met 20 juli 2009 werkte de Nederlandse Energie Maatschappij samen met onder meer de volgende callcenters:
- [callcenter 1]; - [callcenter 2]; - [callcenter 3]; - [callcenter 4]; - [callcenter 5]; - [callcenter 6]; - [callcenter 7]; - [callcenter 8]; en - [callcenter 9].
15. De callcenters belden in opdracht van de Nederlandse Energie Maatschappij onaangekondigd met consumenten om een contract voor de levering van gas en elektriciteit af te sluiten. Het aanbod van de Nederlandse Energie Maatschappij was – zoals blijkt uit de officiële callscripts en eveneens uit het grootschalige karakter van de telemarketing – zonder restricties voor een ieder beschikbaar.
9 Stuk 371/73 en 371/74.
10 Stuk 371/69.
16. Uit de raamovereenkomsten met de callcenters blijkt dat de Nederlandse Energie Maatschappij zorgde voor de aanlevering van de bestanden met adressen die callcentermedewerkers moesten benaderen. Er werden drie soorten adresbestanden gebruikt:
- bestanden voor cold calling12 algemeen;
- endorsed13 bestanden voor cold calling (bellen naar klanten van o.a. Veronica, Wehkamp, Vakantiekaart, Neckerman en ECI);
- bestanden voor cold calling/special bellen.14
17. Naast de adresbestanden verzorgde de Nederlandse Energie Maatschappij de callscripts en de zogenoemde voicelogscripts.15 De Nederlandse Energie Maatschappij stelt dat enkel een door haar verstrekt dan wel goedgekeurd script mocht worden gebruikt, hetgeen zij heeft vastgelegd in de raamovereenkomsten die zij sloot met de callcenters.16 In het onderzoek is sprake van een script versie juni 2008 en een script versie mei 2009. Het script versie juni 2008 is ook verstrekt aan OPTA en wordt daarom wel aangeduid als ‘het OPTA-script.’17
18. Nadat consumenten telefonisch een overeenkomst hadden gesloten, ontvingen zij een zogenaamd welkomstpakket. Dit pakket bevatte:
- de bevestigingsbrief waarin de telefonisch gesloten overeenkomst werd bevestigd; - de productvoorwaarden, een brochure inclusief de belangrijkste voorwaarden; - een tarievenblad van de betreffende maand; en
- een garantiecertificaat over de inkoopprijs en de laagste prijsgarantie.
19. Ter hoorzitting van 28 mei 2010 lichtte de Nederlandse Energie Maatschappij toe hoe zij vanaf het begin van haar telemarketingcampagne in 2006 heeft gewerkt aan een continue verbetering van de telefonische werving.18 Reeds bij aanvang werd besloten alle voicelogs na te luisteren en een zogenoemde Do’s and Dont’s lijst voor de callcenters op te stellen. In de raam- en
deelovereenkomsten die met de callcenters werden afgesloten werden de kwaliteitsvereisten die de Nederlandse Energie Maatschappij stelde, waaronder de scripts en de Do’s and Don’ts lijst, vastgelegd. Voorts had de Nederlandse Energie Maatschappij een aantal accountmanagers in dienst die, zo stelt zij, trainingen verzorgde en de callcenters regelmatig bezocht en controleerde. In de loop van de daaropvolgende jaren daarna scherpte de Nederlandse Energie Maatschappij het voorgeschreven
12 Het door organisaties planmatig en systematisch benaderen van consumenten, waarmee een organisatie geen relatie heeft, teneinde de consument een commerciële, charitatieve of ideële aanbieding te doen per telefoongesprek. (definitie als opgenomen uit Richtlijn Telemarketing).
13 Het telefonisch benaderen van consumenten waarbij gebruik wordt gemaakt van bestanden verkregen via
endorsement. Dit is een vorm van cold calling aangezien er geen directe relatie bestaat tussen de organisatie NLE en de telefonisch benaderde consumenten. Endorsement is een samenwerking tussen bedrijven om nieuwe klanten te werven. Bij het telefonisch benaderen van consumenten wordt bij de introductie van de callcenteragent een andere bedrijfsnaam of een ander merk als ‘identiteit’ genoemd dan die van de opdrachtgever. Endorsement is een marketingmethode die als doel heeft extra vertrouwen te realiseren bij de consument.
14 Bestanden met telefoonnummers die op een andere wijze zijn gegenereerd, bijvoorbeeld n.a.v. een prijsvraag op internet.
15 Zie bijvoorbeeld stuk 371/85, bijlagen 82 en 83, artikel 4 van de Raamovereenkomst Dienstverlening. 16 Zie bijvoorbeeld stuk 371/3, bijlage 6
callscript en voicelogscript regelmatig aan19. Begin 2009 ging de Nederlandse Energie Maatschappij over tot het nabellen van alle consumenten die telefonisch een overeenkomst hadden gesloten, de zogenoemde quality calls. 20 Tevens voerde de Nederlandse Energie Maatschappij toen het
bonus/malussysteem voor de callcenters in. Dit systeem kwam er, kort weergegeven, op neer dat op callcenters die goed presteerden op kwaliteit beter werden beloond ten koste van de op kwaliteit slechter presterende callcenters.21 Volgens de Nederlandse Energie Maatschappij is haar beleid steeds gericht geweest op een correcte klantwerving en compliance.
20. Op 2 juli 2009 stopte de Nederlandse Energie Maatschappij met telemarketing via de meeste callcenters. Callcenter [callcenter 4] stopt 20 juli 2009.
2.4 Onderzoek naar de Nederlandse Energie Maatschappij
21. Het grote aantal signalen bij ConsuWijzer en de ook bij andere instanties gebleken onrust rondom de werving van nieuwe klanten door energiebedrijven, is voor de Consumentenautoriteit aanleiding geweest een onderzoek in te stellen naar de werkwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij.
22. Het onderzoek naar de werkwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij bij telemarketing vond plaats in de periode maart 2009 – april 2010. In het kader van dit onderzoek zijn op 8, 9 en 10 juli 2009 bedrijfsbezoeken gebracht aan de Nederlandse Energie Maatschappij en de callcenters
[callcenters 3 en 3] (twee vestigingen), [callcenter 1] en [callcenter 6]. [callcenter 6] bleek niet meer in bedrijf te zijn.22
23. Omdat de Nederlandse Energie Maatschappij bij brief van 18 juni 200923 de callcenters had
opgedragen de telemarketing te staken, was bij de vestigingen van [callcenters 2 en 3] veel materiaal reeds opgeruimd en daardoor nog slechts beperkt materiaal beschikbaar. Bij callcenter [callcenter 1] was veel materiaal nog aanwezig. Het bij deze callcenters aangetroffen materiaal wordt nader belicht in hoofdstuk 7.
24. Op 20 april 2010 heeft het Hoofd Toezicht van de dienst Consumentenautoriteit een rapport in de zin van artikel 2.8, eerste lid, van de Whc opgemaakt over de werkwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij bij telemarketing in de periode 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009.
19 Bijvoorbeeld met de vraag: “Dus u begrijpt dat u overstapt naar een andere energieleverancier.”
20 Stuk 371/4, brief van 15 juni 2009 aan de Minister van Economische Zaken, pagina 4. Zie ook Stuk 371/63, cd-rom, NLEnergie_ScriptingQcall_08M11D11[1][154789]; stuk 371/9, bijlage 37110242 e.v. (training Opzeggingen en betwistingen en bijlage 37110250 (checklist Quality monitoring versie mei 2009).
21 Stuk 527/9, pagina 9, en stuk 371/9, bijlage 37110253 e.v. (uitleg bonus.malus regeling). 22 Stuk 371/20.
3 Het rapport
25. In het rapport zijn de volgende overtredingen geconstateerd:
1) Overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW (niet duidelijk meedelen identiteit en commercieel oogmerk van de verkoper bij aanvang van het telefoongesprek);
2) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193i, onder c, BW subsidiair artikel 6:193h, eerste en tweede lid, onder a, BW (hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon);
3) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, eerste lid, onder b, BW (misleidende dan wel onjuiste informatie over de beschikbaarheid, voordelen en risico’s van de door haar aangeboden energiecontracten);
4) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, eerste lid, onder c, BW (misleidende dan wel onjuiste informatie over de motieven voor haar handelspraktijk en de aard van haar verkoopproces);
5) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, eerste lid, onder d, BW (onjuiste dan wel misleidende informatie over de prijs, de prijsberekening en het prijsvoordeel);
6) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, tweede lid, onder a, BW (verwarrende mededelingen doen over andere aanbieders van energie);
7) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193c, tweede lid, onder b, BW (niet naleven van verplichtingen uit gedragscodes, te weten de Code EnergieNed en de Code Telemarketing); 8) Overtreding van artikel 8.8 Whc, juncto artikel 6:193b, tweede lid, onder a,, BW (handelen in strijd
met de vereisten van professionele toewijding).
26. Naar aanleiding van dit rapport heeft op 28 mei 2010 een hoorzitting op grond van artikel 2.12, eerste lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) plaatsgevonden. Tijdens de hoorzitting heeft de Nederlandse Energie Maatschappij een mondelinge zienswijze gegeven op het rapport. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat op 22 juni 2010 naar de Nederlandse Energie Maatschappij is toegezonden.24 De Nederlandse Energie Maatschappij heeft bij brieven van 30 juni 2010 en 6 juli 2010 op het verslag gereageerd.25
27. De zienswijzen van de Nederlandse Energie Maatschappij zijn te onderscheiden in enerzijds (algemene) zienswijzen die betrekking hebben op het onderzoek en de handelwijze van de Consumentenautoriteit, anderzijds zienswijzen die betrekking hebben op de in het rapport opgenomen overtredingen. In dit hoofdstuk zullen de (algemene) zienswijzen van de Nederlandse Energie Maatschappij door de
Consumentenautoriteit beoordeeld worden. De zienswijze met betrekking tot de overtredingen aan de
24 Stuk 527/12.
orde komen bij de beoordeling van de overtredingen (hoofdstuk 7). In hoofdstuk 9 wordt ingegaan op de verwijtbaarheid van de Nederlandse Energie Maatschappij en haar zienswijze daarop.
4 Algemene zienswijzen van de Nederlandse Energie Maatschappij en beoordeling door de Consumentenautoriteit
4.1 Aanleiding onderzoek
Zienswijze van de Nederlandse Energie Maatschappij
28. Ter hoorzitting van 28 mei 2010 voerde de Nederlandse Energie Maatschappij aan dat de
Consumentenautoriteit geen dan wel onvoldoende aanleiding had om over te gaan tot het doen van onderzoek. In dat verband merkte de Nederlandse Energie Maatschappij op dat het aantal meldingen van consumenten over de Nederlandse Energie Maatschappij bij ConsuWijzer een dalende lijn vertoonde op het moment dat het bedrijfsbezoek plaatsvond.26 Bovendien was het aantal meldingen van consumenten relatief laag ten opzichte van het totaal aantal telefoongesprekken. Ten tweede heeft de Consumentenautoriteit voorafgaand aan het onderzoek geen contact opgenomen met de
Nederlandse Energie Maatschappij over haar werkwijze.27 Tot slot heeft de Nederlandse Energie Maatschappij de Consumentenautoriteit een afschrift gestuurd van de brief van 15 juni 2009 aan de Minister van Economische Zaken, waarin werd aangekondigd dat gestopt zou worden met
telemarketing.28
Beoordeling Consumentenautoriteit
29. De Consumentenautoriteit wijst er op dat zij op grond van haar toezichthoudende taak een
discretionaire bevoegdheid heeft om een onderzoek in te stellen naar gedragingen van een bepaalde onderneming. Daarbij kan één signaal op grond waarvan het vermoeden bij de Consumentenautoriteit bestaat dat er sprake is van een overtreding die de collectieve belangen van consumenten schaadt of kan schaden, reeds voldoende aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen.
30. In dit geval heeft de Consumentenautoriteit van consumentenorganisaties en via ConsuWijzer een groot aantal signalen ontvangen. Zoals eerder overwogen waren deze signalen aanleiding voor de Consumentenautoriteit om een onderzoek in te stellen naar de Nederlandse Energie Maatschappij. De Consumentenautoriteit merkt daarbij op dat met name het grote aantal meldingen bij ConsuWijzer van 15 oktober 2008 tot 1 juli 2009 bij haar veel vragen heeft opgeroepen over de werkwijze van de Nederlandse Energie Maatschappij in het kader van klantenwerving via telemarketing. Tot het
onderzoek werd besloten op het hoogtepunt van de instroom van meldingen bij ConsuWijzer29 in maart 2009. Anders dan de Nederlandse Energie Maatschappij wellicht meent, begint een onderzoek niet met
26 Stuk 371/76 (cd-rom) en 527/9, pagina 54. 27 Stuk 527/9, pagina 54.
28 Stuk 527/9, pagina 55. De brief is in het dossier opgenomen onder nummer 371/4. Op pagina 7 van deze brief staat: Daarom heeft de Nederlandse Energie Maatschappij besloten haar telemarketing binnen een periode van enkele weken volledig af te bouwen.
een bedrijfsbezoek, dat in dit geval plaatsvond op 8 juli 2009. Een bedrijfsbezoek vindt plaats indien uit voorbereidend onderzoek blijkt dat daartoe aanleiding bestaat. Voorts is de vraag of het aantal meldingen bij ConsuWijzer tijdens het onderzoek daalde niet relevant voor de vraag of de
Consumentenautoriteit een onderzoek heeft kunnen instellen.
31. Daarnaast wijst de Consumentenautoriteit er op dat zij geen verplichting heeft om, voorafgaand aan een onderzoek, contact op te nemen met een onderneming. De Consumentenautoriteit is geen adviseur voor individuele ondernemingen, maar is als toezichthouder belast met de controle op de naleving van de Whc. Het is de verantwoordelijkheid van ondernemingen zelf om toepasselijke wet- en regelgeving te kennen en op correcte wijze na te leven.
32. Voor zover de Nederlandse Energie Maatschappij meent dat de Consumentenautoriteit naar aanleiding van de brief van 15 juni 2009 van de Nederlandse Energie Maatschappij aan de Minister van
Economische Zaken haar onderzoek op dat moment had moeten stopzetten, merkt de
Consumentenautoriteit op dat beëindiging van werkzaamheden door een onderneming niet met zich brengt dat daarnaar geen onderzoek (meer) gedaan zou mogen worden. Indien een dergelijk
uitgangspunt zou gelden, zou dat betekenen dat een onderneming geen verantwoording zou hoeven afleggen over eventuele overtredingen die in het verleden hebben plaatsgevonden.
Conclusie Consumentenautoriteit
33. De Consumentenautoriteit heeft een discretionaire bevoegdheid om tot onderzoek naar - een handelspraktijk van - een bepaalde onderneming over te gaan. Van deze bevoegdheid heeft zij in het onderhavige geval zonder meer gebruik kunnen maken.
4.2 Gelijkheidsbeginsel
Zienswijze Nederlandse Energie Maatschappij
34. Ter hoorzitting van 28 mei 2010 voerde de Nederlandse Energie Maatschappij aan dat de
Consumentenautoriteit ten onrechte alleen een onderzoek heeft gedaan naar de telemarketing door haar, en niet naar de telemarketing door andere energiebedrijven, zoals Oxxio en EnergieDirect. Er is daarom sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.30
Beoordeling Consumentenautoriteit
35. Zoals eerder is overwogen, heeft de Consumentenautoriteit een discretionaire bevoegdheid om een onderzoek in te stellen naar gedragingen van een bepaalde onderneming. In dit geval heeft de Consumentenautoriteit op basis van het grote aantal door haar ontvangen signalen een onderzoek naar de telefonische klantwerving van de Nederlandse Energie Maatschappij ingesteld. Daarbij wijst zij er volledigheidshalve nog op dat ten tijde van het instellen van het onderzoek met betrekking tot de telefonische klantwerving door andere energieleveranciers niet dergelijke signalen werden vernomen
dan wel in aanzienlijk mindere mate. Een en ander sluit niet uit, dat andere energieleveranciers voorwerp kunnen worden van een onderzoek door toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit.
36. Daarnaast miskent de Nederlandse Energie Maatschappij dat de Consumentenautoriteit waar het gaat om telemarketing en de naleving van de in dat verband relevante regelgeving, zij reeds heeft
opgetreden tegen een aantal ondernemingen. De Consumentenautoriteit verwijst ter illustratie naar de besluiten inzake zaak 17/UPC Nederland B.V., zaak 22/Pretium Telecom B.V en zaak 106/Tele2 B.V. 31
Conclusie Consumentenautoriteit
37. Gelet op het vorenstaande is de Consumentenautoriteit dan ook van oordeel dat zij niet heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
4.3 Evenredigheidsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel
Zienswijze Nederlandse Energie Maatschappij
38. Ter hoorzitting van 28 mei 2010 voerde de Nederlandse Energie Maatschappij aan dat het optreden van de Consumentenautoriteit buitenproportioneel was. De Consumentenautoriteit heeft - in de woorden van de Nederlandse Energie Maatschappij - een “grootschalige landelijke bedrijfsinval” uitgevoerd om ‘haar visitekaartje af te geven’, terwijl volstaan had kunnen worden met - kort gezegd - een telefoontje.32 Voorts was het onderzoek onzorgvuldig omdat de Nederlandse Energie Maatschappij reeds aan de Consumentenautoriteit had laten weten de telemarketing te beëindigen.33 De Nederlandse Energie Maatschappij acht zich voorts in haar belang geschaad omdat het bedrijfsbezoek van 8 juli 2009 ‘breed is uitgemeten’ in het NOS Journaal van 20.00 uur van 17 juli 2009.34
Beoordeling Consumentenautoriteit
39. De Consumentenautoriteit merkt hierover het volgende op. De toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit hebben de bedrijfsbezoeken afgelegd met gebruikmaking van de hen ingevolge de artikelen 5:13 en 5:15, 5:16 en 5:17 juncto 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) toekomende bevoegdheden als toezichthouder (onder meer betreden van plaatsen en vorderen van inlichtingen). In het kader van het onderzoek is een aantal bedrijfsbezoeken gebracht: bij het hoofdkantoor van de Nederlandse Energie Maatschappij en bij vier callcenters, waarvan er één niet meer in bedrijf bleek te zijn. Het doen van - gelijktijdige - bedrijfsbezoeken past binnen de uitoefening van die bevoegdheden. Het enkele feit dat bepaalde bevoegdheden zijn aangewend betekent niet dat daarmee sprake is van onevenredig dan wel disproportioneel gebruik ervan, zoals de Energie
Maatschappij veronderstelt. Door bij een onderzoek dat zich over verschillende locaties uitstrekt de ene locatie wel en de andere niet of pas later te bezoeken, kan een onderzoek immers schade oplopen
31 Zie www.Consumentenautoriteit.nl/over de Consumentenautoriteit/besluiten en oordelen/sanctiebesluiten 32 Stuk 527/9, pagina 55/56.
omdat in de tussentijd bijvoorbeeld materiaal kan worden vernietigd, of verklaringen op elkaar kunnen worden afgestemd. Tot slot is het onderzoek naar de Nederlandse Energie Maatschappij weliswaar aan de orde geweest in het NOS Journaal van 20.00 uur van 17 juli 2009, de Consumentenautoriteit heeft hier echter geen zeggenschap over (gehad)35 en het is niet de Consumentenautoriteit geweest die het initiatief tot publiciteit heeft genomen.36
40. De stelling van de Nederlandse Energie Maatschappij dat de Consumentenautoriteit onzorgvuldig heeft gehandeld door haar onderzoek niet stop te zetten naar aanleiding van de brief van de Nederlandse Energie Maatschappij betreffende de beëindiging van haar telemarketingactiviteiten, weerlegt de Consumentenautoriteit onder verwijzing naar hetgeen zij in paragraaf 4.1 heeft overwogen.
Conclusie Consumentenautoriteit
41. De Consumentenautoriteit concludeert op grond van het vorenstaande dat er geen aanleiding is om te oordelen dat het onderzoek, zoals dat is uitgevoerd door de toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit, in strijd met het evenredigheidsbeginsel dan wel onvoldoende zorgvuldig is uitgevoerd.
4.4 Een verband tussen handelspraktijken en beslissingen van consumenten
Zienswijze Nederlandse Energie Maatschappij
42. De Nederlandse Energie Maatschappij voerde ter hoorzitting van 28 mei 2010 aan dat er geen sprake is van overtredingen van de Wet OHP, nu er in het rapport geen verband is aangetoond tussen de handelspraktijken en de beslissing van de consument over het aangaan van een energiecontract.37 Het gaat dan om de gemiddelde consument, die volgens de Nederlandse Energie Maatschappij als volgt gekarakteriseerd moet worden: de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument die uitkijkt wat hij doet, weet dat hij niet alles weet, en weet dat hij niet alles voor zoete koek moet
aannemen.
35 Zie http://nos.nl/artikel/91590-opta-onderzoekt-energiemaatschappij.html. De tekst op de website luidt: “De OPTA en
de Consumentenautoriteit hebben een inval gedaan bij de Nederlandse Energiemaatschappij. De twee organisaties verdenken het energiebedrijf van overtreding van de telemarketingregels. De Nederlandse Energiemaatschappij is vooral bekend van de spotjes met Maurice de Hond en Natasja Froger. De OPTA en de Consumentenautoriteit kregen signalen van consumenten dat het bedrijf zich bij telefonische verkoop niet aan de wet houdt. Volgens de OPTA kunnen klanten bij de Nederlandse Energiemaatschappij niet aangeven dat ze niet meer gebeld willen worden. Dat is wel verplicht. De Nederlandse Energiemaatschappij zegt dat het ruim vier weken geleden al is gestopt met het bellen van mensen. De OPTA en de Consumentenautoriteit beginnen nu een onderzoek naar het energiebedrijf. Eventuele boetes kunnen oplopen tot 450.000 euro.” Het uitgezonden item duurde 28 seconden en betrof met name het onderzoek van OPTA naar de werkwijze rond het recht van verzet uit artikel 11.7 Telecommunicatiewet.
36 Stukken 371/5 en 6: Omwille van de zorgvuldigheid meld ik u dat de consumentenautoriteit niet actief naar buiten treedt in de berichtgeving rondom bedrijfsbezoeken. Nu de nem berichten naar buiten heeft gebracht betreffende het onderzoek, voelt de CA zich wel genoodzaakt om desgevraagd de berichten te bevestigen.
Beoordeling Consumentenautoriteit
43. De Consumentenautoriteit stelt ten eerste vast dat de vraag naar een verband tussen een gevoerde handelspraktijk en de handelwijze van de consument niet aan de orde is bij de Wet Koop op Afstand, waaronder artikel 7:46h BW valt.
Verschillende Wet OHP bepalingen en de beïnvloeding van de consument
44. In de Wet OHP zijn verschillende bepalingen opgenomen die een verband leggen tussen enerzijds de informatie die aan een consument wordt verstrekt en de wijze waarop die informatie wordt verstrekt, en anderzijds de consument die op basis daarvan een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet genomen zou hebben. De Consumentenautoriteit merkt volledigheidshalve op dat een dergelijk besluit van een consument zowel het aangaan als het niet aangaan van een overeenkomst kan inhouden.38
45. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit betekent dit niet dat er bij iedere overtreding onomstotelijk bewijs moet zijn van het verband tussen de handelspraktijk en de beslissing die de consument neemt of kan nemen. Het gaat om de beïnvloeding van de consument door de handelpraktijk die wordt gevoerd en die leidt of kan leiden tot een bepaald besluit. In bepaalde
gevallen is naar het oordeel van de Consumentenautoriteit aannemelijk dat er een dergelijk verband is. In andere gevallen wordt dit verband door de wetgever verondersteld.
46. Indien het gaat om verplichtingen die betrekking hebben op het verstrekken van juiste en niet-misleidende informatie, zoals in artikel 6:193c BW, is het evident dat de verstrekte informatie en de wijze waarop die informatie wordt verstrekt de beslissing van de consument beïnvloedt of kan beïnvloeden.39 Dit geldt ook voor de situatie dat een bedrijf zich jegens de consument profileert met het aangesloten zijn bij een gedragscode. Dit beïnvloedt de consument bij het nemen beslissingen of kan deze beïnvloeden. Gedragscodes bedoelen immers consumenten zekerheid en kwaliteit te bieden. Niet voor niets vermeldt de preambule bij de Gedragscode Consument en energieleverancier:
Leveranciers die deze code toepassen, willen duidelijk maken dat zij consumenten goed zullen
voorlichten, op een eerlijke en goede manier klanten werven én leverancierswisselingen op een voor de consument zo goed mogelijke manier afwikkelen.
47. De Wet OHP wijst voorts een aantal handelspraktijken aan die onder alle omstandigheden agressief zijn, neergelegd in de artikelen 6:193h en 6:193i BW. Dergelijke agressieve praktijken zijn altijd oneerlijk en daarmee onrechtmatig jegens consumenten omdat er gehandeld wordt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een besluit te nemen merkbaar wordt of kan worden beperkt. Agressieve handelspraktijken hebben immers als belangrijk kenmerk dat zij consumenten onder druk zetten, waardoor deze niet meer in vrijheid en
38 TK 2006-2007, 30 928, nr. 3, pagina 14.
openheid beslissingen kunnen nemen. Een verband tussen de agressieve handelspraktijk en de beslissing van de consument wordt in die gevallen verondersteld door de wetgever.
Mate van beïnvloeding van de consument; de markt en de handelspraktijk
48. De mate van (ongepaste) beïnvloeding van de consument waardoor deze een beslissing neemt of kan nemen, wordt mede bepaald door de markt waarop de handelspraktijk wordt gevoerd en de kennis die de gemiddelde consument van die markt heeft. Die kennis betreft in elk geval het product dat wordt aangeboden, in dit geval een energiecontract, en de (juridische) implicaties van het gebruikte handelskanaal, in dit geval telemarketing.
49. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat bij telemarketing altijd een element van overrompeling in het spel is. Het Gerechtshof Den Haag40 zegt hierover:
De cold calling methode is voor consumenten per definitie tot op zekere hoogte overrompelend. Een speciaal opgeleide en op het gesprek voorbereide medewerker van een callcenter belt immers ongevraagd een willekeurig persoon op om hem/haar een product of dient aan te bieden. Juist deze vorm van telemarketing vergt extra zorgvuldigheid.
50. Deze verplichting tot extra zorgvuldig handelen klemt naar het oordeel van de Consumentenautoriteit te meer als het gaat om nieuwe mogelijkheden op een nieuw vormgegeven markt. De
Consumentenautoriteit verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam: Voorts is van belang dat het hier gaat om de voorziening in een elementaire levensbehoefte binnen een voor een gemiddelde consument vrij complex juridisch kader.41 In het onderhavige geval gaat het om een nieuwe markt, waar begrippen als netbeheerder, leverancier, vastrecht, transportkosten, energiebelasting, opzegvergoedingen of overstapboetes, enzovoorts voor consumenten hun intrede deden.
51. Bovendien gaat het om een belangrijk product. De rechtbank Rotterdam:
Gedaagden hebben nog aangevoerd dat enige overdrijving aan reclame eigen is en dat in het licht daarvan haar wervende brochure dient te worden beoordeeld. Energie is geen schoonmaakmiddel, maar voorziet in een eerste levensbehoefte. Aangenomen mag worden dat aanprijzingen van energie door consumenten serieus genomen worden.42
52. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit stelt dit hoge eisen aan aanbieders van energie die consumenten via telemarketing benaderen. Anders dan de Nederlandse Energie Maatschappij kennelijk meent, mag naar het oordeel van de Consumentenautoriteit van de gemiddelde consument op een nieuwe, onbekende markt als deze, niet een zodanig kennisniveau worden verwacht dat hij zonder
40 LJN: BJ3772, 21 juli 2007, overweging 14. 41 LJN: AL4268,1 oktober 2003, overweging 4.2.
meer en binnen een zeer korte tijd43 een weloverwogen keuze kan maken om wel of niet over te stappen naar een andere energieleverancier en daarbij een contract voor drie jaar te sluiten.
53. Dit alles brengt met zich mee dat de Nederlandse Energie Maatschappij consumenten zorgvuldig en correct behoorde te benaderen, in het bijzonder gelet de nieuwe situatie op de energiemarkt, de complexe opbouw van energiecontracten, en het overrompelende karakter van telemarketing. In een dergelijk geval is de consument bij het nemen van beslissingen immers meer afhankelijk van de informatie die werd verstrekt en van de wijze waarop die informatie werd verstrekt.
54. De onbekendheid van consumenten met de energiemarkt was iets waar de Nederlandse Energie Maatschappij zich overigens terdege van bewust was: […] van overstappen en prijsvoordeel had toen nog nauwelijks iemand gehoord, aldus de Nederlandse Energie Maatschappij over de markt medio 2005.44 Toen de Nederlandse Energie Maatschappij in 2007 met grootschalige telemarketing startte, was daar nog geen verandering in gekomen. Energie was voor veel consumenten een ‘low interest’ product, zoals de Nederlandse Energie Maatschappij zelf stelde 45 en riep in 2009 bij consumenten de vrees op voor administratieve rompslomp, hogere kosten en addertjes onder het gras.46
Ten overvloede; de gemiddelde consument op een nieuwe markt
55. Ter bevestiging van haar hiervoor weergegeven standpunt wijst de Consumentenautoriteit nog op het op 3 december 2009 uitgebrachte Guidance Document of the Directorate for Health and Consumers, waarin een toelichting wordt gegeven op het begrip ‘gemiddelde consument.’47
56. In dit document is opgenomen de uitspraak van de rechtbank te Lazio waarnaar de Nederlandse Energie Maatschappij verwijst.48 De uitspraak is opgenomen als een voorbeeld van uitwerking van jurisprudentie van het Hof van Justitie:
“An example of this approach at a national level can be found in a recent judgment of an Italian administrative tribunal which, in relation to a decision of the Italian enforcement authority (ACGM), confirmed that: the level of knowledge of the average consumer cannot be assessed in merely statistical terms…social, cultural and economic factors, including the economic context and market conditions in which the consumer operates must be taken into account…the relevance of the
characteristics of the goods and/or services together with the specifics of the relevant market sector cannot be disregarded. " (Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I, Sentenza del 25 Marzo 2009 caso Enel S.p.A.contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato).”
43 Zie bijvoorbeeld stuk 371/58, gesprekken 1-50 (1, 12, 13, 15, 21, 23, 24, 25, 26, 27: ik bel u even kort over het volgende).
44 Stuk 527/9, pagina 2. 45 Stuk 527/9, pagina 4.
46 Stuk 371/85, bijlage 116, pagina 5, een onderzoek van de Nederlandse Energie Maatschappij naar de kijk van consumenten op de energiemarkt.
47 http://ec.europa.eu/consumers/rights/docs/Guidance_UCP_Directive_en.pdf, pagina 26-27.
57. Het document gaat dan verder: “The case concerned misleading and aggressive commercial practices in the promotion and supply of electricity in Italy, after the liberalisation of the market. The Italian administrative court found that in the electricity market, the transition from a monopoly to a
liberalized market not only altered the relationship between offer and demand, but had also increased the knowledge gap between consumers and traders. The court considered that, in such a context, the average consumer (i.e. somebody who is, in principle, reasonably well informed on the market conditions) could not be expected to have or gain the necessary knowledge or information to fill such a gap. Essentially, the court took into account the fact that, in the electricity retail market, the average consumer had not yet adapted to the new market situation and that the reasonable level of knowledge one could expect from the average consumer had to be fixed accordingly.”
Conclusie Consumentenautoriteit
58. Gelet op het vorenstaande stelt de Consumentenautoriteit vast dat bij de in het rapport opgenomen vermoedelijke overtredingen van de Wet OHP het door de Nederlandse Energie Maatschappij betwiste causaal verband aanwezig is.
4.5 Conclusie
59. Gelet op het bovenstaande concludeert de Consumentenautoriteit dat de algemene zienswijzen van de Nederlandse Energie Maatschappij gepasseerd kunnen worden.
5 De bevoegdheid van de Consumentenautoriteit
60. De Consumentenautoriteit is op grond van artikel 2.2 van de Whc belast met de handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc. De in het rapport geconstateerde overtredingen staan alle vermeld in onderdeel b van de bijlage bij de Whc, welke bepalingen de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijk kan handhaven.
61. De Consumentenautoriteit treedt alleen handhavend op, indien de collectieve belangen van
consumenten in het gedrang komen of kunnen komen. De gedragingen van de Nederlandse Energie Maatschappij hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden geschaad, waardoor sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten. De Nederlandse Energie Maatschappij bereikte, zoals eerder overwogen, naar eigen zeggen ruim 1,5 miljoen consumenten per maand.
6 Overtreder
62. In artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc wordt geformuleerd wie als overtreder van de Whc kan worden gemerkt, te weten degene die een overtreding pleegt of medepleegt.
Nederlandse Energie Maatschappij was dan ook gehouden om de wettelijke bepalingen van onder meer de Wet Koop op Afstand en de Wet OHP na te leven. Zij was tevens verantwoordelijk voor een correcte naleving van de wettelijke bepalingen door de namens haar werkzame callcenters. Indien en voor zover het daaraan heeft ontbroken dient de Nederlandse Energie Maatschappij aangemerkt te worden als overtreder.
7 Juridische beoordeling van de in het rapport geconstateerde overtredingen
7.1 Inleiding
63. Het via de telefoon sluiten van overeenkomsten met consumenten is een koop op afstand in de zin van artikel 7:46a, onder b, BW. Op de koop op afstand zijn de bepalingen van afdeling 9a van Boek 7 BW van toepassing. Op grond van artikel 7:46i, eerste lid, BW zijn onder meer de artikelen 7:46c en 7:46h BW van toepassing op de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten. Artikel 8.5, tweede lid, Whc bepaalt dat de verkoper of dienstverlener bij een koop op afstand de artikelen 7:46c en 7:46h BW in acht neemt.
64. Op 15 oktober 2008 is in werking getreden de Wet OHP.49 Deze wet geeft uitvoering aan Richtlijn nr. 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt.
7.2 Bewijsvoering
Bewijsmiddelen en structurele inbreuken
65. Bij de beoordeling van de in het rapport geconstateerde overtredingen maakt de
Consumentenautoriteit ten eerste gebruik van de callscripts. Hieronder worden verstaan:
- het basis verkoopscript, opgesteld door de Nederlandse Energie Maatschappij, van 1 juni 2008; 50 - het basis verkoopscript van 4 mei 2009;51
- overige verkoopscripts, zoals aangetroffen bij de diverse callcenters, 52 zoals opgenomen onder de nummers 371/10 ([callcenter 3]) 371/11 ([callcenter 2]) en 371/12 ([callcenter 1])
66. Gelet op het zeer grote aantal consumenten dat is benaderd aan de hand van de diverse aangetroffen callscripts, dient een overtreding, die kan worden vastgesteld op basis van deze callscripts, per definitie aangemerkt te worden als een structurele inbreuk op de collectieve belangen van
49 Stb. 2008, 397.
50 Stuk 371/3, bijlage 5 en stuk 371/9. Zie ook bijlage 371/59, toezending van de scripts door de Nederlandse Energie Maatschappij aan de consumentenautoriteit.
51 Stuk 371/9, bijlage 37110315, stuk 371/10, bijlagen 37120067, 37120099, pagina 2, stuk 371/11, bijlage
37130003, stuk 371/63, cd-rom, W-F092~1[7533].PST.doc, NLEnergie_RCCBasisscript_09M04D21-2.doc. Zie ook bijlage 371/59, toezending van de scripts door de Nederlandse Energie Maatschappij aan de consumentenautoriteit.
52 Bij [callcenter 2] werden 2 scripts aangetroffen, bij [callcenter 3] 14 plus diverse scripts waarin suggesties werden gedaan om tegenwerpingen van consumenten te pareren, en bij [callcenter 1] 7 scripts plus suggesties bij
consumenten.53 Het doet daarbij niet ter zake of de gebruikte callscripts wel of niet door de Nederlandse Energie Maatschappij waren goedgekeurd.
67. De Consumentenautoriteit beschikt voorts over 763.559 telemarketinggesprekken waaruit een representatieve steekproef van 1500 gesprekken is getrokken.54 Deze 1500 gesprekken zijn door toezichthouders van de dienst Consumentenautoriteit beluisterd en zijn getranscribeerd en in het dossier gevoegd. Naast het feit dat opgenomen gesprekken naar hun aard één van de meest betrouwbare bewijsmiddelen vormen, aangezien zij, evenals bijvoorbeeld video-opnamen, exact weergeven wat er feitelijk is voorgevallen is de Consumentenautoriteit van oordeel dat deze
telemarketinggesprekken een betrouwbaar en representatief beeld geven van de wijze van telefonische verkoop, en dat voor de volgende redenen:
Ten eerste zijn de telemarketinggesprekken gevoerd in de periode tussen 26 maart en 13 juni 2009 en door een groot aantal verschillende callcentermedewerkers, er is derhalve geen sprake van toevalllige, eenmalige uitingen door een "foute' medewerker.
Ten tweede komt de wijze waarop de callcentermedewerkers de verkoopgesprekken voerden verder terug in de diverse aangetroffen scripts.
Ook wordt deze werkwijze bevestigd door de aard van de meldingen van consumenten. Tenslotte sluit het ook volledig aan bij de aangetroffen instructies, rapportages en ander materiaal.
De Consumentenautoriteit ziet derhalve geen aanleiding om te veronderstellen, dat de feitelijke werving van consumenten anders gebeurde dan uit de telemarketinggesprekken is gebleken. Daarmee zijn overtredingen die eventueel op grond van deze gesprekken worden vastgesteld aan te merken als structurele inbreuken op de collectieve belangen van consumenten.
68. Daarnaast is gebruik gemaakt van:
- de instructies aan de callcenters en aan de callcentermedewerkers, inclusief trainingsmateriaal; - signalen van consumenten die zijn aangetroffen bij de Nederlandse Energie Maatschappij; - verklaringen van diverse callcentermedewerkers en leidinggevenden;
- correspondentie (e-mail en papier) tussen de callcenters en de Nederlandse Energie Maatschappij;
- overige stukken die bij de verschillende bedrijfsbezoeken zijn aangetroffen; - informatie van andere toezichthouders en consumentenorganisaties;
- overig materiaal, zoals publicaties in de media en correspondentie met OPTA.
De Consumentenautoriteit heeft voorts acht geslagen op de meldingen van consumenten die zijn ontvangen bij ConsuWijzer. Gelet op de grote hoeveelheid meldingen van consumenten en
verkoopgesprekken, is ervoor gekozen om, waar dat relevant is, een deel van dit materiaal onder te brengen in bijlagen bij dit besluit.
69. De Consumentenautoriteit merkt op dat citaten letterlijk, inclusief taalfouten, zijn opgenomen.
Zienswijze Nederlandse Energie Maatschappij en beoordeling Consumentenautoriteit Ontlastend materiaal
70. Ter hoorzitting van 28 mei 2010 voerde de Nederlandse Energie Maatschappij aan dat zij van oordeel is dat in het dossier een “overvloed aan tegenbewijs” is opgenomen welke in het rapport “volledig buiten beschouwing is gelaten.”55
71. De Consumentenautoriteit merkt op dat het resultaat van een onderzoek een rapport is als bedoeld in artikel 2.8, eerste en tweede lid, van de Whc. Hieraan ten grondslag ligt het rapportdossier, dat alle informatie bevat die relevant kan zijn voor het nemen van de beslissing omtrent het al dan niet opleggen van een sanctie. De informatie betreft zowel belastend als ontlastend materiaal. Het rapportdossier wordt samengesteld aan de hand van de stukken die gedurende het onderzoek zijn verzameld. In algemene zin kan opgemerkt worden, dat niet alle informatie uit het rapportdossier behoeft te worden weergegeven in het rapport. Door middel van de artikelen 2.11 en 2.17 van de Whc is verzekerd dat de in het rapport als overtreder aangemerkte onderneming de gegevens waarop het voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete berust, kunnen worden ingezien. Het rapportdossier is aan de Nederlandse Energie Maatschappij ter beschikking gesteld.
72. Voorts wijst de Consumentenautoriteit erop dat de Juridische Dienst van de dienst
Consumentenautoriteit op basis van het rapport en het daaraan ten grondslag liggende rapportdossier moet beoordelen of er aanleiding bestaat tot het opleggen van een sanctie. Daarbij staat het een onderneming vrij om in de zienswijzenfase, dan wel in een later stadium, de Consumentenautoriteit te wijzen op ontlastend materiaal dat in haar ogen niet dan wel onvoldoende in het rapport dan wel in het besluit is betrokken. De Nederlandse Energie Maatschappij heeft dat eerste niet gedaan, maar het gelaten bij een zeer algemene opmerking.
Overigens zal de Consumentenautoriteit in het navolgende ook relevant ontlastend materiaal vermelden.
Officiële vs. bij de callcenters aangetroffen stukken
73. De Nederlandse Energie Maatschappij stelt zich, zoals in het bovenstaande reeds uiteen is gezet, op het standpunt dat slechts door haar voorgeschreven dan wel goedgekeurde callscripts gebruikt mochten worden.
74. Op de callcenters circuleerden echter vele scripts. Een medewerker van de Nederlandse Energie Maatschappij stuurt hierover een e-mail rond: Wat betreft de verkoopscripts: Ik heb inmiddels geconstateerd dat bij ons veel onduidelijkheid is welke scripts er door de verschillende call centers gehanteerd worden. Ieder call center gebruikt haar eigen script en is “vrij” hier aanpassingen in te doen. Het ‘OPTA-script’ dat we aan de OPTA hebben meegegeven als gehanteerd script, wordt door geen enkel call center gebruikt. Versie beheer is bij niemand op orde […] Mijn doelstelling per 1 mei
(noot CA: 2009): ieder call center belt met hetzelfde verkoopscript en gebruiken allemaal dezelfde voicelog.56
Materiaal van callcenter [callcenter 1]
75. De Nederlandse Energie Maatschappij voerde ter hoorzitting van 28 mei 2010 aan dat het materiaal dat bij callcenter [callcenter 1] is aangetroffen, niet representatief is voor de callcenters waarmee de Nederlandse Energie Maatschappij werkte omdat [callcenter 1] in negatieve zin afwijkt van de andere callcenters.57 Zij voert in dat verband het volgende aan. [callcenter 1] kreeg op 16 december 2008 als eerste callcenter een officiële waarschuwing van de Nederlandse Energie Maatschappij. [callcenter 1] heeft voorts honderdduizenden gesprekken om haar moverende redenen verwijderd en slechts een selectie van 763.559 ‘slechte’ gesprekken achtergehouden. Daarnaast bestond er tussen [callcenter 1] en de Nederlandse Energie Maatschappij een conflict over de betaling en dreigde [callcenter 1] een persbericht te verspreiden als de Nederlandse Energie Maatschappij haar niet financieel tegemoet zou komen.58 De verklaring van medewerker [naam] van callcenter [callcenter 1] – zo begrijpt de
Consumentenautoriteit tot slot – is niet bruikbaar als bewijs omdat deze medewerker over onvoldoende kennis van de energiemarkt beschikt.
76. Voor zover de Nederlandse Energie Maatschappij zich op het standpunt stelt dat het materiaal dat is aangetroffen bij callcenter [callcenter 1] niet als bewijs kan worden gebruikt, volgt de
Consumentenautoriteit de Nederlandse Energie Maatschappij hierin niet. Het materiaal is door de toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit met gebruikmaking van de hen toekomende wettelijke bevoegdheden op rechtmatige wijze verkregen. De Nederlandse Energie
Maatschappij heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat er sprake zou zijn van een door [callcenter 1] - met kwade bedoelingen - gemaakte selectie van 763.559 gesprekken. Gelet op het grote aantal
gesprekken dat vernietigd zou zijn, naar eigen zeggen van de Nederlandse Energie Maatschappij bijna 400.000, lijkt ook niet erg waarschijnlijk dat een dergelijke selectie gemaakt zou zijn. Evenmin heeft de Nederlandse Energie Maatschappij onderbouwd waarom het materiaal dat bij [callcenter 1] is aangetroffen niet representatief zou zijn voor de telemarketing zoals die plaatsvond in opdracht van de Nederlandse Energie Maatschappij.
77. Het bij [callcenter 1] aangetroffen materiaal staat naar het oordeel van de Consumentenautoriteit ook in lijn met de meldingen bij ConsuWijzer, de meldingen bij de Consumentenbond, het materiaal dat is aangetroffen bij callcenter [callcenters 2 en 3] en het materiaal dat is aangetroffen bij de Nederlandse Energie Maatschappij zelf, zoals e-mailberichten waarin medewerkers hun mening of hun zorgen uiten over de gang van zaken bij de werving. In dit besluit zullen er diverse aan de orde komen. Bovendien
56 Stuk 371/85, bijlage 53, interne e-mail van 6 april 2009. 57 Stuk 527/9, pagina 15.
verschillen ook de verklaringen van medewerkers van beide callcenters niet van elkaar. Dit geldt inclusief de verklaring van medewerker [naam] van [callcenter 1].
78. Dat bij callcenter [callcenters 2 en 3] geen gesprekken zijn aangetroffen, is naar het oordeel van de Consumentenautoriteit het logische gevolg van de opdracht van de Nederlandse Energie Maatschappij om de opnamen van hele gesprekken te vernietigen59, de beëindiging van de telemarketing per 2 juli 2009 en de opruimactie die daarop volgde. [callcenter 1] had deze opruimactie (nog) niet uitgevoerd.
79. Tot slot wijst de Consumentenautoriteit er op dat ook uit de dossierstukken niet is gebleken dat de werkwijze van [callcenter 1] op noemenswaardige wijze in negatieve wijze zou afwijken van de werkwijze bij de andere callcenters, zoals de Nederlandse Energie Maatschappij stelt. Callcenter [callcenter 2 en 3] ontving bijvoorbeeld dezelfde waarschuwingsbrief van 16 december 2008 van de Nederlandse Energie Maatschappij als callcenter [callcenter 1].60 De bij brief gegeven waarschuwingen aan [callcenter 1] en[callcenter 2 en 3] volgen op een eerder aan callcenter [callcenter 2 en 3]
verstrekte waarschuwing,61 waarin de Nederlandse Energie Maatschappij laat weten: Waar wij niet echt zo happy mee zijn, zijn de klachten die jullie genereren. En dan heb ik het niet alleen over de
hoeveelheid, echter ook over de redenen. Het uitschelden van klanten, het onbehoorlijk behandelen van klanten, het slecht overbrengen van de usp’s van Nlenergie en het zich voordoen als de concurent, het blijft maar aanhouden. Al eerder, op 20 november 2008, worden de activiteiten van [callcenter 5] besproken Zij houden zich überhaupt slecht aan het script en lijken zich niet veel aan te trekken van het door ons ingezette kwaliteits traject. Dit zorgt voor annuleringen en voor meer klachten. […] De kwaliteit van de agents, en de sturing is bedroevend., bel maar eens met onze inbound optie 1, kunt u onmiddellijk horen wat inbound sales niet behoord te zijn.62
80. Gelet op het vorenstaande is de Consumentenautoriteit dan ook van oordeel dat het materiaal dat bij callcenter [callcenter 1] is aangetroffen op rechtmatige wijze is verkregen door de toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit, dat dit materiaal representatief is voor de werkwijze bij telemarketing en dat niet volgehouden kan worden dat de praktijk bij dit callcenter in bijzondere mate - in negatieve zin - afweek van die bij de andere callcenters.
7.3 Meedelen identiteit en commercieel oogmerk (artikel 7:46h, eerste lid, BW)
Wettelijk kader
81. Aan het begin van elk ongevraagd telefonisch verkoopgesprek moet aan de consument duidelijk de identiteit van de verkoper en het commercieel oogmerk van het telefonisch verkoopgesprek te worden meegedeeld, aldus artikel 7:46h, eerste lid, BW. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing bij de verkoop op afstand tot het verrichten van een dienst (artikel 7:46i, eerste lid, BW).
59 Stuk 371/9, bijlage 37110029, zie ook stuk 371/85, bijlagen 39-45. 60 Stuk 371/9, bijlage 37110213.
82. Deze bepaling strekt ertoe te verzekeren dat de consument weet door wie hij wordt gebeld en met welk doel. Voorop staat dat de identiteit van het bedrijf dat contact zoekt met de consument en het feit dat het om een verkoopgesprek gaat, helder moeten zijn. Het niet noemen of verhullen van de eigen identiteit of het commercieel oogmerk van het gesprek, is niet conform artikel 7:46h, eerste lid, BW. Dit artikel schept een verplichting voor bedrijven; het is niet relevant of de consument tijdens het gesprek zelf in de gaten heeft of krijgt wat wie hij aan de telefoon heeft en met welk doel hij gebeld wordt.
83. Zoals al eerder overwogen heeft de Nederlandse Energie Maatschappij gebruik gemaakt van drie verschillende soorten adresbestanden van consumenten. Daaruit voortvloeiend worden in dit besluit drie verschillende soorten telefonisch werven van consumenten onderscheiden:
- Cold calling; - Endorsed calling; - Special calling;
In het hiernavolgende zullen deze drie wijzen van werving apart worden besproken.
Cold calling; feiten De callscripts
Het commercieel oogmerk presenteren als een voldongen feit of een bijzonder recht
84. De basisscripts vangen over het algemeen aan met een begroeting, gevolgd door ‘u spreekt met [voornaam van de callcentermedewerker, eventueel gevolgd door de achternaam] van de Nederlandse Energie Maatschappij’. Vervolgens wordt verwezen naar de huidige leverancier waarbij de consument (vermoedelijk) een contract heeft en wordt hieraan gekoppeld dat de consument daarom een recht heeft op een aanbod of dat een al vaststaande wijziging in de leverantie van energie gaat plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn:
Spreek ik met de heer of mevrouw………..? Fijn dat ik u even tref meneer/mevrouw, Reden gesprek
Ik bel u voor een verlaging van uw energierekening, heeft u een paar minuten tijd daarvoor? U heeft een aansluiting via de Eneco/Essent/Nuon, dat klopt toch meneer/mevrouw? Aanbod
Dat is mooi, want dat betekent dat ik de volgende 3 dingen aan u mag aanbieden.63
Spreek ik met meneer / mevrouw [Achternaam] Fijn dat ik u tref meneer/mevrouw
Ik bel u even kort voor het volgende meneer/mevrouw; U bent klant bij (Nuon/Essent), dat klopt toch? Dat is mooi want dan kunt u binnenkort een lagere energierekening krijgen!!64
Ik ben op zoek naar meneer / mevrouw (achternaam).
Als het goed is maakt u gebruik van stroom en gas bij (Nuon/essent/eneco), dat klopt toch?
De reden dat ik u bel is dat u als klant van de (nuon/essent/eneco) namelijk recht heeft op stroom en gas tegen de inkoopsprijs.65 Dit betekent dat de prijs waarvoor wij zelf stroom en gas inkopen, het ook weer voor dat tarief aan u doorverkopen als klant.
Dit heeft als resultaat dat u aan het einde van de maand een energie rekening krijgt die 6 tot 15% voordeliger is dan in uw huidige situatie.66
Goede OMA, u spreekt met […] van de Nederlandse Energie Maatschappij. Ik ben op zoek naar meneer/mevrouw [achternaam]. Daar heb ik het genoegen mee?
Dat is mooi want ik bel u even kort voor het volgende meneer; U BENT klant bij …., dat klopt toch?
Dat is mooi want dan HEEFT u binnenkort een lagere energierekening!!67
85. Een ander script luidt: Goedendag
U spreekt met …. Van de Nederlandse Energie Maatschappij. Ik heb het genoegen te bellen met meneer/mevrouw….. Ik zal even kort toelichten waarvoor ik bel. Wij bellen u in verband met de aankomende prijsstijgingen van januari. Zoals u wellicht heeft meegekregen, stijgen de prijzen in januari met 20%.
Wij van de Nederlandse Energie Maatschappij zetten daarom de inkoopprijs van gas en stroom voor 3 jaar voor u vast zodat u beschermt bent tegen deze prijsstijgingen. Uiteraard verandert er niks voor omdat de Nuon/Essent/Eneco gewoon uw netwerkbeheerder blijft […].68
Het commercieel oogmerk anderszins presenteren
86. Er zijn bij de bedrijfsbezoeken geen callscripts aangetroffen waarin het commercieel oogmerk op een andere wijze wordt gepresenteerd, bijvoorbeeld als samenhangend met een stad of regio, de overgang van een energie bedrijf in buitenlandse handen of een van de andere redenen die wel in de
verkoopgesprekken worden genoemd. Dit komt in de gesprekken echter veelvuldig voor. De
Consumentenautoriteit leidt hieruit af dat callcentermedewerkers kennelijk een grote vrijheid hadden bij het formuleren van het commercieel oogmerk van de oproep.
87. Wel is een script aangetroffen dat eerst een aantal algemene vragen aan de consument stelt, alvorens het doel van het gesprek mede te delen.69 Dit script luidt als volgt:
64 Stuk 371/12, bijlage 37140044, (identiek: bijlage 37140132).
65 Stuk 371/12, bijlage 37140150. 66 Stuk 371/12, bijlage 37140150.
67 Stuk 371/10, bijlage 37120079, ook aangetroffen bij de Nederlandse Energie Maatschappij; stuk 371/85, bijlage 20. 68 Stuk 371/12, bijlage 37140204.
