7 Juridische beoordeling van de in het rapport geconstateerde overtredingen
7.10 Handelen in strijd met de eisen van professionele toewijding (artikel 6:193b, tweede lid, BW) 102
Wettelijk kader
308. Artikel 6:193b, tweede lid, BW luidt: Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding en b. het vermogen van de gemiddelde
consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.
309. In artikel 6:193a, onder f, BW is professionele toewijding gedefinieerd als ‘het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende
verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken.’
310. De vereisten van professionele toewijding zullen per geval moeten worden vastgesteld aan de hand van concrete omstandigheden. Wat het niveau van de professionele standaard is of zou moeten zijn, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte.
311. In artikel 1.9 van de Gedragscode Consument en Energieleverancier is onder andere bepaald dat alleen bij instemming van de consument met het aangaan van een leveringsovereenkomst naar een
rekeningnummer en een handtekening mag worden gevraagd. De consument wordt duidelijk geïnformeerd indien het rekeningnummer wordt gebruikt voor automatische incasso. Er wordt geen gebruik gemaakt van niet met persoonlijke toestemming voor dat doel verkregen rekeningnummers.
312. In artikel 3 van de Gedragscode Consument en Energieleverancier is bepaald dat indien de leverancier voor het werven van klanten gebruik maakt van telemarketing, dit gebeurt conform de relevante bepalingen uit de Code Telemarketing.
313. Artikel 3, eerste lid van de Code Telemarketing luidt:
Telemarketing dient in overeenstemming te zijn met de wet, in het bijzonder de Wet bescherming Persoonsgegevens, de Telecommunicatiewet en de wetsartikelen m.b.t. overeenkomsten op afstand en met de van toepassing zijnde bepalingen van zelfregulering.
314. De organisatie Currence voert de betaalproducten PIN, Chipknip, Acceptgiro, Incasso/Machtigen en iDEAL. Een bedrijf dat in aanmerking wil komen voor incassobetalingsverkeer, sluit daarvoor met de gekozen bank een overeenkomst. Daarbij moet worden voldaan aan de Rules & Regulations van
Currence Incasso Beheer B.V.325 Deze Rules en Regulations kunnen worden aangemerkt als invulling van de professionele standaard bij koop op afstand en dan in het bijzonder bij cold calling.
315. Op grond van artikel 4.3.2 van deze Rules & Regulations is het vragen van een telefonische machtiging tot automatische incasso bij cold calling niet toegestaan. Dit verbod op automatische incasso bij cold calling is ook opgenomen in artikel 2.5 van de Minimum bepalingen Incasso-overeenkomst van Currence Incasso B.V.: Het is Incassant niet toegestaan om Debiteuren te benaderen voor het afgeven van een telefonische Machtiging als deze geen bestaande klanten van de Incassant zijn. De Rules & Regulations Incasso beschrijven de voorwaarden waaraan een zgn. Credit Bank moet voldoen. De Minimumbepalingen Incasso-overeenkomst beschrijven de eisen waaraan incassanten moeten voldoen. Een incassant is een bedrijf - in dit geval de Nederlandse Energie Maatschappij – dat moet voldoen aan deze bepalingen.
316. De Consumentenautoriteit stelt vast dat het telefonisch vragen om een machtiging voor automatische incasso wanneer een consument ongevraagd wordt gebeld door een bedrijf verboden is. Dit vloeit voort uit de Gedragscode Consument en Energieleverancier en de voorwaarden die verbonden zijn aan het gebruik van het Nederlandse betaalproduct ‘incasso’, dat eigendom is van Currence.326 Dit verbod kan dan ook worden beschouwd als een standaard van professionele toewijding.
Feiten
Overeenkomsten met de callcenters
317. In de bijlagen 1A en 1B bij de raamovereenkomsten tussen de Nederlandse Energie Maatschappij en de callcenters, zijn zogenoemde VL (Voicelog)-vereisten en Kwaliteitsvereisten opgenomen. De
VL-vereisten betreffen een verplicht voicelogscript en een opsomming van ‘Do’s & Don’ts’ die verplicht aan- respectievelijk afwezig moeten zijn in de voicelog. De Kwaliteitsvereisten bevatten nadere
voorwaarden over de geldigheid van via het callcenter geworven klanten. Daarbij geldt onder meer dat niet meer dan tien procent van de klanten per acceptgiro mag betalen. Ten minste negentig procent van de klanten moet daarom worden geworven met een (telefonische) machtiging voor automatische incasso. De Nederlandse Energie Maatschappij verklaarde hierover dat ‘acceptgiroklanten enerzijds slechter betalen en anderzijds sneller alsnog van de overeenkomst afzien, omdat wanneer je aan de
325 Stuk 371/70
telefoon je bankrekeningnummer moet geven, je wel in de gaten hebt dat je een contract afsluit.’327 Bij instructies aan de callcenters was opgenomen dat slechts bij hoge uitzondering acceptgiro’s worden geaccepteerd.328 Bij een van de callcenters is een beloningsregeling aangetroffen die is gekoppeld aan het aantal klanten dat met automatische incasso wordt aangeleverd.329
Callscripts en instructies
318. In het basisscript van 1 juni 2008 is opgenomen:
Wij adviseren u nadrukkelijk om automatische incasso te nemen. Dit bespaart u zelf een hoop administratieve rompslomp en zo helpt u mee om kostenvoordeel te kunnen bieden. In geval van acceptgirobetalingen betaalt u EUR 2,38 per acceptgiro.330
In het basisscript 1 juni 2008 volgt na de ‘Uitleg voicelog’, het onderstaande gedeelte:
Voorafgaan aan de bandopname neem ik eerst uw contactgegeven voor de levering oor en vragen wij uw machtiging om automatische incasso van energienota’s (indien geen AI: acceptgiro aanbieden, met duidelijk genoemde meerkosten van EUR 2,38 per acceptgiro).331
319. In dit script zijn geen aanwijzingen opgenomen wat de callcentermedewerker moet doen bij tegenwerpingen of vragen van consumenten. In instructies voor medewerkers wordt er speciaal aandacht besteed aan (tegenwerpingen bij) het verstrekken van een rekeningnummer.
In de Instructiemap callcenters332 vermeldt de Nederlandse Energie Maatschappij onder ‘Toezicht en Vergunning’:
De Nederlandse Energie Maatschappij is aangesloten bij de ‘Gedragscode Consument&Energieleverancier’ voor een goede verkoop aan consumenten En houdt zich strikt aan deze regels
Ook vermeldt de Instructiemap in het hoofdstuk ‘Inhoud contract’: Betaling
Via automatische incasso of (bij uitzondering) acceptgiro (€ 2,38 extra per maand/acceptgiro)
320. Vanaf 4 mei 2009 worden door NLE aangepaste documenten bij de callcenters geïntroduceerd, te weten een basisscript, een voicelogscript, een script voor de intro van de voicelog, een endorsed script, Do’s & Dont’s met betrekking tot het script en Do’s & Dont’s met betrekking tot de voicelog.333 In het script is opgenomen:
327 Stuk 371/41, pagina 16.
328 Stuk 371/63, cd-rom, NEM2009version1.02.2009[1], pagina 16.
329 Stuk 371/63, cd-rom, Huisregels3_1, pagina 35, aangetroffen bij callcenter [callcenter 1]. 330 Stuk 371/9. Zie ook 371/3, bijlage 5 bij de brief aan OPTA van 15 april 2009.
331 Stuk 371/3 (bijlage: Basis verkoopscript Nederlandse Energie Maatschappij B.V. Datum: 1 juni 2008). 332 Stuk 371/9, bijlage 37110027.
Om u maximaal kostenvoordeel te kunnen bieden is het van belang dat u middels automatische incasso betaald. Gaat u daarmee akkoord? (indien geen AI: acceptgiro aanbieden, met duidelijk genoemde meerkosten van EUR 2,38 per acceptgiro)
Wat is uw bank –of gironummer ten behoeve van de automatische afschrijving van uw betalingen.334
321. Bij callcenter [callcenter 2] is aangetroffen:
Wat ik nu voor u mag doen, is hetgeen wat ik u heb verteld inclusief het officiële garantiecertificaat in een welkomstmap naar u toesturen. U kunt dan alles op uw gemak doorlezen en vergelijken.
Deze welkomstmap krijgt u dan binnen 5 werkdagen thuis, en daarna heeft u te allen tijde nog 7 werkdagen bedenktijd, is dat goed meneer/mevrouw'?
Wat is uw geboortedatum meneer/mevrouw?
Betaald u momenteel uw voorschotbedragen al via automatische incasso? Doet u dat momenteel via de bank of de giro?
Heeft u voor mij het rekeningnummer ter controle op de geldigheid?335
322. Ook is aangetroffen: Ik zie hier in mijn gegevens staan dat u per automatische afschrijving betaald. Mag ik hiervoor uw rekeningnummer noteren?336 En: Wat is uw bank- of gironummer ten behoeve van de automatische afschrijving van uw betalingen337
323. Bij callcenter [callcenter 1] is een verkort belscript aangetroffen waarin opgenomen ‘tegenwerpingen bij rekeningnummer.’ Hier is opgenomen:
Zou ik ter controle het bijbehorende rekeningnummer mogen noteren zodat ik even in het systeem kan controleren of alle gegevens correct zijn. 338
324. Bij callcenter [callcenter 3] zijn de volgende instructies aangetroffen hoe om te gaan met de
tegenwerping: ‘Ik geef m’n rekeningnummer niet!!!’339 Hier wordt de volgende reactie voorgeschreven: Zoals ik u vertelde gaan wij Uw energie leveren via het bestaande netwerk in (woonplaats noemen) en ook uw rekening in kaart brengen. Alleen al op de verbruikskosten van Uw energie gaat u …% besparen meneer/mevrouw! De Nederlandse Energie Maatschappij, die wordt uw leverancier waar U fysiek niets van merkt, want STROOM is GEWOON STROOM. Alleen zullen uw maandelijkse
voorschotbedragen lager worden en vandaar dus mijn vraag naar Uw rekeningnummer! Dus welk nummer kan ik voor U noteren?
334 Stuk 371/63, cd-rom, NLEnergie_RCCBasisscript_09M04D21-2. 335 Stuk 371/11, bijlage 37130007.
336 Stuk 371/10, bijlage 37120036. 337 Stuk 371/10, bijlage 37120063. 338 Stuk 371/12, bijlage 37140151.
325. Bij callcenter [callcenter 1] is aangetroffen een instructie voor het verkrijgen van een rekeningnummer geeft als antwoord op de vraag ‘moet ik dit nu al doorgeven?’:
Wij controleren bij voorbaad de geldigheidsstatus van uw rekeningnummer, zodat daar achteraf geen rondsloop over komt. Wat mag ik voor u noteren meneer/mevrouw(achternaam)?
Als consumenten vervolgens weigeren zegt de instructie:
Echter is het wel zo is dat er zonder pincode en/of machtiging natuurlijk Niks mee kan en uiteraard niks mee mag gebeuren meneer/mevrouw (achternaam). Uw pincode ga ik natuurlijk niet aan u vragen. (BRENG HET ALS EEN SOORT GRAPJE) 340
326. Ten slotte is bij callcenter [callcenter 1] aangetroffen een FAQ-sheet341 voor callcentermedewerkers waarin over het geven van een rekeningnummer het volgende is opgenomen:
Vraag:
Ja ik ga mijn bankrekening nummer niet over de telefoon geven Synoniemen:
Ja, dat vul ik later wel in dat ga ik nu niet geven Ik ga niet nu al mijn rekeningnummer geven Ik betaal per acceptgiro
Antwoord:
Wat je niet moet zeggen of doen:
Niet “meeveren” of vergeten mee te veren:
Ja, maar het is ter controle. We kunnen er niets mee.
(uitleg: 1. Het is niet ter controle. Liegen is ten strengste verboden. Zie het huisreglement. En 2 we kunnen er zeker wat mee want wij gaan de maandelijkse voorschotbedragen automatisch van hun rekening afschrijven).
Wat je wel moet zeggen of doen: Als eerste “meeveren” zoals:
Meneer/mevrouw Jansen ik kan u reactie begrijpen. “Ombuigen”:
Echter heb ik nog veruit geen machtiging van u. Je kan met een rekeningnummer en een naam zonder machtiging niets doen. Kijk maar naar GIRO 555 van de Tsunami ramp daar is het nummer ook van bekend alleen daar kunnen wij geen geld afhalen. Begrijpt u? Welk rekeningnummer kan ik noteren? Of
Als eerste “meeveren” zoals:
Meneer/mevrouw Jansen ik begrijp uw punt. En terecht uw bezorgdheid. “Ombuigen”:
340 Stuk 371/63, cd-rom, Hulpdocument NEM.
Echter zit het zo wij kunnen uiteraard niets met uw rekeningnummer doen. Zonder machtiging of pasje met pincode kan ik alleen geld storten op uw nummer. Daarnaast krijgt u een bevestiging dat het rekeningnummer alleen voor de energie rekening zal worden gebruikt! Dit is wettelijk verplicht en voor veiligheid zo ingericht. En gelukkig maar anders zou mijn werk veel moeilijker zijn want dan zou je veel fraude gevallen horen over telemarketing.
Of
Als eerste “meeveren” zoals:
Meneer/mevrouw Jansen ik kan uw reactie volkomen begrijpen. “Ombuigen”:
Echter noteren wij nu alle gegevens zodat u als klant zijnde niets meer hoeft in vullen etc. De klant is koning dus besparen wij u de administratieve rompslomp. Tevens is het ook zo dat wij momenteel geen machtiging hebben. Welk rekeningnummer kan ik noteren?
Of
Als eerste “meeveren” zoals:
U betaald per acceptgiro. Oké, dat is mooi. “Ombuigen”:
Bij aanmelding kan ik u niet als acceptgiro registreren. Als u dat graag wilt behouden dan kunt u dat later doorgeven.
Bij de aanmelding heb ik een rekening nummer nodig. Welk rekeningnummer kan ik noteren?
Meldingen bij ConsuWijzer
327. Consumenten melden bij ConsuWijzer dat zij hun bankrekeningnummer moesten geven, zonder dat hen duidelijk was wat er precies in het gesprek gebeurde.342 Voorbeelden hiervan zijn:
Opgelicht en niet meer ervan af komen! Maanden geleden werd mijn man s avonds gebeld. De medewerker zei dat hij namens Essent belde, onze huidige leverancier, en vroeg mijn man of hij mee wilde gaan met de lagere tarieven van Essent! Ze hadden al onze gegevens al voor hun neus, incl gironummer. Mijn man zei dat het logisch was dat hij met hun mee ging want we zijn bij Essent. Echter later bleek, tijdens de opname, dat het om de NEM ging, wat heel snel en onduidelijk werd gesproken. Maar toen was het leed al geschied, mijn man had ja gezegd en daardoor een contract van 3 jaar. (ID 2890048)
Vorige week werd ik gebeld door een verkoper die deed voorkomen alsof hij van Eneco was, mijn energieleverancier. Ik zou tegen inkoopprijs energie kunnen afnemen en er zat geen addertje onder het gras. Ik moest mn bankrekeningnr. noemen, maar dit was niet voor een machtiging of incasso.
Vervolgens krijg ik een bevestiging thuis van de NEM dat ik nu met hen een contract heb. Ik dacht toch echt dat ik met Eneco had gesproken! Nu lees ik op internet heel veel vervelende verhalen over NEM en heb ik gauw per aangetekende brief weer opgezegd (binnen 7 werkdagen). Ik ga ervan uit dat het daarmee is afgehandeld, maar ik vind het heel vervelend dat de verkoper mij misleid heeft. En eigenlijk heeft hij gewoon gelogen. (ID: 2915461)
342 Stuk 371/76 (cd-rom).
Op zat. 1 nov. jl. werd ik telefonisch benaderd door de Nederlandse Energie Maatschappij (NEM). Zij deden zich voor als waren ze van essent. De dame aan de telefoon zei dat ze per direct onze energierekening konden verlagen en dat we ook in de toekomst steeds de laagste enegierekening zouden hebben. Uiteindelijk gaf ze aan dat we een offerte zouden toegestuurd krijgen en ze daarvoor alleen nog ons bankrekeningnummer nodig had. Op mijn vraag waarom ze mijn bankrekeningnummer nodig had zei dat dat was om alle gegevens compleet te hebben. Ik heb haar toen gevraagd mij de offerte toe te sturen en als ik akkoord zou gaan met de offerte ik de nodige gegevens zou aanvullen. Hierop beeindigde zij het gesprek en verbrak de verbinding. Via internet kwam ik erachter dat deze firma, net als vele anderen, oplichters zijn die wanneer je hun je rekeningnummer geeft dit zien als het aangaan van een contract met hun terwijl ze doen alsof het om een vrijblijvende offerte gaat. Dit noem ik misleiding en poging tot oplichting. (ID 2896505)
Voorbeelden uit de gesprekken
328. In de gesprekken komt het rekeningnummer onder meer als volgt aan de orde:
[callcentermedewerker:] Oké, bij welke bank is dat? [consument:] Ik geloof de [bank] hè?
[callcentermedewerker:] [bank]. Ter controle een rekeningnummer erbij. [consument:] Moet ik dat bij deze zeggen?
[callcentermedewerker:] Ja, maar daar kunnen wij zelf niks mee. Daar hoef je niet van te schrikken, want wij hebben geen machtiging van uw moeder. Wij hebben geen pincode van uw moeder, dus wij kunnen daar verder niks mee. Dat is alleen voor de juiste adresgegevens.
[consument:] Maar er wordt nog niks van de rekening afgeschreven?
[callcentermedewerker:] Nee, dat is als u met ons akkoord gaat. Dan pas gaat het allemaal in werking worden gezet.
[consument:] Oké. Wat is uw rekeningnummer? Het is wel goed. Dan moet u eerst een contract tekenen. Een moment hoor.
[callcentermedewerker:] Ja.
[consument:] Dat klopt toch wat ik zei hè? We moeten eerst het contract tekenen.
[callcentermedewerker:] Ja, u gaat nu het contract aan. En als u het thuis met uw moeder heeft
doorgekeken en u denkt we doen het toch maar niet, dan kunt u er binnen zeven werkdagen nog vanaf zien.343
[consument:] De [bank].
[callcentermedewerker:] Oké. Heeft u het bijbehorende gironummer bij de hand? [consument:] Natuurlijk, [nummer].
[callcentermedewerker:] Ja. Even kijken. Een moment hoor. Het systeem loopt het even langs. Oké, perfect meneer, het nummer is goedgekeurd. Wij kunnen nu door naar het laatste deel van het gesprek. Dat is een korte bandopname. Daar bent u mee bekend?344
[callcentermedewerker:] [bank]. Oké, en het bijbehorende rekeningnummer ter controle? [consument:] [rekeningnummer].
[callcentermedewerker:] Oké, klopt helemaal. Wat we nu gaan doen, is een korte bandopname. Dat is verplicht door de Directie Toezicht Energie en door de overheid, want ik mag u natuurlijk geen onwaarheden vertellen….345
[callcentermedewerker:] Ik heb hier staan dat u per automatische incasso betaalt. [consument:] Hm, hm.
[callcentermedewerker:] Heeft u ook misschien, ter controle, het bijbehorende rekeningnummer bij de hand?
[consument:] Ja, dat is [nummer].
[callcentermedewerker:] En dat is bij de [bank]?346
[callcentermedewerker:] Nou, dan komen we bij het volgende gedeelte. Dan gaan we gegevens controleren.347
329. De Consumentenautoriteit verwijst volledigheidshalve naar bijlage 11.10, waar meer meldingen van consumenten en voorbeelden uit gesprekken zijn opgenomen.
Signalen bij de Nederlandse Energie Maatschappij
330. De Nederlandse Energie Maatschappij ontving hierover de volgende signalen:
Het bankrekeningnummer wat haar op slinkse wijze is ontfutselt zal ook uit uw systeem verwijderd moeten worden.348
Ook werd mij gevraagd of ze vrijblijvende informatie mocht toesturen. Tevens stelde de juffrouw een contract op en werd ik gedwongen mijn privégegevens waaronder mijn bankrekeningnummer te verstrekken.349
Beoordeling Consumentenautoriteit
331. De Consumentenautoriteit wijst er op dat de Gedragscode Consument en Energieleverancier bepaalt dat voor een machtiging tot automatische incasso een handtekening van de consument vereist is. Dit is in overeenstemming met de voorwaarden van Currence.
344 Stuk 371/58, gesprekken 301-350, gesprek 42.
345 Stuk 371/58, gesprekken 451-500, gesprek 51. 346 Stuk 371/58, gesprekken 501-550, gesprek 2. 347 Stuk 371/58, gesprekken 651-700, gesprek 43. 348 Stuk 371/9, bijlage 37110133, 4 juni 2009. 349 Stuk 371/9, bijlagen 37110101 en 37110110.
332. Dat wel om een machtiging gevraagd wordt blijkt uit de callscripts, de gesprekken met consumenten en de signalen die de Nederlandse Energie Maatschappij zelf ontving. Dit wordt bovendien bevestigd in de meldingen bij ConsuWijzer. Bovendien blijkt dat bij het opvragen van de gegevens van de
consument en/of het rekeningnummer dat callcentermedewerkers het doen voorkomen dat het gaat om een controle van deze gegevens, als waren deze al bekend.
333. Afgezien van de wijze waarop het rekeningnummer werd gevraagd om een machtiging voor automatische incasso te verkrijgen, is het enkele vragen reeds in strijd met de Gedragscode
Consument en Energieleverancier, de Code Telemarketing en de regels van Currence en derhalve met de vereisten van professionele toewijding.
334. De Nederlandse Energie Maatschappij voerde ter hoorzitting van 28 mei 2010 aan dat de voorwaarden van Currence geen derdenwerking hebben. De voorwaarden zijn bovendien geen wettelijke regeling. Tenslotte is de Nederlandse Energie Maatschappij van oordeel dat de voorwaarden pas in oktober 2009 zijn ingevoerd en dus niet van toepassing zijn op de periode waarin zij via telemarketing nieuwe klanten wierf.350
335. De voorwaarde van Currence betreffende de automatische incasso bij cold calling was van toepassing in de periode 15 oktober 2008 – 20 juli 2009. De Consumentenautoriteit verwijst hiervoor onder meer naar een uitspraak van de rechtbank Haarlem van 27 mei 2009, LJN: BI5480 alsmede naar het overleg van de Vaste Kamercommissie voor Economische Zaken van 1 juli 2009.351 Voor de werking van de algemene voorwaarden van Currence voor consumenten, wordt verwezen naar het antwoord van de Minister van Economische Zaken op vragen van de Tweede Kamer:
De Consumentenautoriteit heeft in dit verband eind 2008 Currence er expliciet op gewezen dat er onduidelijkheden waren over de vraag of consumenten een beroep konden doen op de door Currence opgestelde regels voor Incasso en of de via ConsuWijzer verstrekte informatie juist was. Currence heeft daarop verklaard dat dit het geval is.352
336. De Consumentenautoriteit merkt voorts op dat de Nederlandse Energie Maatschappij miskent dat het vragen van een machtiging tot automatische incasso bij telemarketing ook verboden is op grond van de Code Telemarketing, waaraan de Nederlandse Energie Maatschappij zich heeft verbonden. Deze Code bepaalt immers in artikel 3, eerste lid, dat telemarketing plaatsvindt in overeenstemming met de