Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in het licht van de spoedmaatregelen:

(1)

Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in het licht van de spoedmaatregelen:

Heeft de staatssecretaris de juiste keuze gemaakt? En wat brengt de toekomst?

Naam: J.E. (Julia) van Vlerken Studentnummer: 1258436 ANR: 866564

Studierichting: Master Fiscale Economie Afstudeerdatum: 16 april 2020

Begeleider: dr. A. Hofman

Examencommissie: dr. A. Hofman prof. dr. A.J.A. Stevens

(2)

2

Voorwoord

Beste lezer,

Voor u ligt mijn onderzoek naar artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in het licht van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid. Het onderzoek is uitgevoerd ter afronding van de masteropleiding Fiscale Economie. Graag wil ik dr. A. Hofman bedanken voor de begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Met zijn uitgebreide kennis over het vennootschapsbelastingrecht en specifiek de Wet spoedreparatie fiscale eenheid heeft hij op een positieve manier bijgedragen aan de totstandkoming van deze thesis.

Julia van Vlerken Tilburg, 30 maart 2020

(3)

3

Inhoudsopgave

Lijst van gebruikte afkortingen ... 6

Hoofdstuk 1 Inleiding ... 7

1.1 Aanleiding ... 7

1.2 Probleemstelling ... 8

1.3 Onderzoeksopbouw ... 8

Hoofdstuk 2 Toetsingskader ... 10

2.1 Inleiding ... 10

2.2 Het toetsingskader ... 10

2.2.1 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen ... 11

2.2.2 Onderlinge afstemming ... 11

2.2.3 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ... 11

2.2.4 Subsidiariteit en evenredigheid ... 12

2.2.5 Doeltreffendheid en doelmatigheid ... 12

2.2.6 Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid... 12

2.3 Concretisering van het toetsingskader ... 13

2.4 Tussenconclusie ... 13

Hoofdstuk 3 Artikel 10a Wet VPB 1969 ... 14

3.2 De historie van artikel 10a Wet VPB 1969 ... 14

3.3 De wetssystematiek van artikel 10a ... 14

3.3.1 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon ... 15

3.3.2 Voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met één van de volgende rechtshandelingen ... 15

3.4 De tegenbewijsregeling ... 18

3.4.1 De dubbele zakelijkheidstoets ... 18

3.4.2 De compenserende heffingstoets... 19

Hoofdstuk 4: De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting ... 21

4.2 Het doel en de werking van het fiscale-eenheidsregime ... 21

4.3 De vereisten voor een fiscale eenheid ... 22

Hoofdstuk 5: Wat voorafging aan de Wet spoedreparatie fiscale eenheid ... 24

(4)

4

5.2 De per-elementbenadering van de fiscale eenheid ... 24

5.2.1 X holding-arrest ... 24

5.2.2 Groupe Steria-arrest ... 25

5.2.3 Finanzamt Linz-arrest ... 26

5.3 De prejudiciële vragen van de Hoge Raad ... 26

5.4 De beantwoording van de prejudiciële vragen van de Hoge Raad ... 27

5.5 De conclusie van A-G Wattel ... 28

5.6 Uitspraak van de Hoge Raad ... 29

Hoofdstuk 6: Wet spoedreparatie fiscale eenheid ... 30

6.2 De inhoud van de spoedmaatregelen ... 30

6.3 Situaties die onder artikel 10a Wet VPB 1969 vallen ... 31

6.3.1 Interne besmette rechtshandeling ... 31

6.3.2 Interne lening ... 32

6.3.3 Interne besmette rechtshandeling en interne lening ... 34

6.4 Problemen naar aanleiding van de spoedmaatregelen ... 34

6.4.1 Dubbele zakelijkheidstoets ... 35

6.4.2 Compenserende heffingstoets ... 36

6.5 Toetsing van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid aan het rechtskader ... 38

6.5.1 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen ... 38

6.5.2 Onderlinge afstemming ... 40

6.5.3 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid ... 40

6.5.4 Subsidiariteit en evenredigheid ... 42

6.5.5 Doeltreffendheid en doelmatigheid ... 43

6.5.6 Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid... 44

Hoofdstuk 7: Oplossingen en alternatieven ... 47

7.2 Mogelijke oplossingen ... 47

7.3 Alternatieven ... 49

7.3.1 Een grensoverschrijdende fiscale eenheid (met flankerende maatregelen) ... 50

7.3.2 Een beperkte grensoverschrijdende fiscale eenheid ... 51

7.3.3 Afschaffen van het fiscale-eenheidsregime zonder introductie van een nieuw regime ... 51

(5)

5 7.3.4 Afschaffen van het huidige fiscale-eenheidsregime met introductie van een nieuw regime 52

7.3.5 Behouden van het huidige fiscale-eenheidsregime (met spoedmaatregelen) ... 54

Hoofdstuk 8: Conclusie ... 57

Literatuurlijst ... 61

Lijst van aangehaalde jurisprudentie ... 66

(6)

6

Lijst van gebruikte afkortingen

A-G Advocaat-generaal

art. Artikel

ATAD Anti Tax Avoidance Directive

AWR Algemene wet inzake rijksbelastingen

BRK Belastingregeling voor het Koninkrijk

BRN Belastingregeling voor Nederland

BV Besloten vennootschap

BW Burgerlijk Wetboek

CCCTB Common Consolidated Corporate Tax Base

Concl. Conclusie

EER Europese Economische Ruimte

EU Europese Unie

EVRM Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele vrijheden

EP EVRM Eerste Protocol bij het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele vrijheden

HR Hoge Raad

HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie

IVBPR Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten

jo. Juncto

MBB Maandblad Belasting Beschouwingen

MvA Memorie van antwoord

MvT Memorie van toelichting

NDFR Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht

NLF NLFiscaal

NOB Nederlandse Orde van Belastingadviseurs

nr. Nummer

NTFR Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

NV Naamloze vennootschap

NvW Nota van wijziging

NvV Nota naar aanleiding van het verslag

p. Pagina

par. Paragraaf

RvS Raad van State

Rb. Rechtbank

r.o. Rechtsoverweging

Staatssecretaris Staatssecretaris van Financiën

Stb. Staatsblad

Stcrt. Staatscourant

TFO Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht

V-N Vakstudie Nieuws

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet VPB 1969 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

WFR Weekblad voor Fiscaal Recht

(7)

7

Hoofdstuk 1 Inleiding

1.1 Aanleiding

Op 12 februari 2019 is het wetsvoorstel Wet spoedreparatie fiscale eenheid aangenomen door de Tweede Kamer.¹ Na stemming bij zitten en opstaan heeft ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel aangenomen op 23 april 2019.² Aanleiding voor de spoedmaatregelen zijn een tweetal uitspraken op 22 februari 2018 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Het Hof van Justitie heeft daarbij aangegeven de conclusie van advocaat-generaal (hierna: A-G) Campos Sánchez-Bordona te volgen ingevolge twee gevoegde zaken.³ De eerste zaak ziet op de weigering van aftrek van een valutaverlies op een deelneming in combinatie met de fiscale eenheid. De tweede zaak betreft de toepassing van het fiscale-eenheidsregime in het licht van de renteaftrekbeperking ter voorkoming van winstdrainage, kortweg artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VPB 1969). Deze uitspraken vloeien voort uit de prejudiciële vragen die door de Hoge Raad (hierna: HR) zijn gesteld in twee Nederlandse zaken die mede zijn opgekomen naar aanleiding van het Groupe Steria-arrest.⁴ In navolging van dat arrest is twijfel ontstaan over de per-elementbenadering en de toepassing van de fiscale eenheid. Daarbij heeft het HvJ EU geoordeeld dat een Franse groepsregeling, vergelijkbaar met het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, niet verenigbaar is met het Europees recht.⁵ Het HvJ EU heeft in de gevoegde zaken beslist dat Nederland de per-elementbenadering moet toepassen voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. De per- elementbenadering houdt in dat er, ondanks het gewezen X holding-arrest⁶ waarin geoordeeld is dat Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid toe hoeft te staan, aanspraak gemaakt kan worden op voordelen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Hierdoor moet Nederland specifieke voordelen, die voortvloeien uit artikel 15 Wet VPB 1969, niet beperken tot Nederlandse concerns en dienen zij ook toegekend te worden ingeval van EU- en EER-situaties tenzij een rechtvaardigingsgrond bestaat voor deze ongelijke behandeling.⁷

Nog voordat het HvJ EU haar oordeel had uitgesproken in de gevoegde zaken, heeft de Staatssecretaris van Financiën (hierna: staatssecretaris) op 25 oktober 2017 spoedmaatregelen aangekondigd naar aanleiding van de conclusie van de A-G. Door aanvaarding van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer en Tweede Kamer hadden de spoedmaatregelen in eerste instantie terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017, 11 uur.

Later is dit gewijzigd naar 1 januari 2018.⁸ De spoedmaatregelen hebben als gevolg dat voor enkele wetsartikelen in de vennootschaps- en dividendbelasting de fiscale eenheid dient te worden weggedacht, waardoor de strijdigheid met het EU-recht wordt gerepareerd. Binnenlandse situaties zullen daarmee strenger behandeld worden. Wetstechnisch is dit vormgegeven door het toevoegen van de leden zestien en zeventien aan artikel 15 Wet VPB 1969.⁹

In beginsel wordt voor het fiscale-eenheidsregime gedaan alsof er sprake is van één belastingplichtige, waardoor vermogensrelaties tussen entiteiten in de fiscale eenheid fiscaal niet zichtbaar zijn.¹⁰ Daaruit volgt dat “interne” leningen, schuldvorderingen die bestaan tussen fiscale eenheidsmaatschappijen, niet in het resultaat van de fiscale eenheid tot uitdrukking komen.¹¹ Echter, dit verandert drastisch door de aangekondigde spoedmaatregelen. Betaalde rente binnen fiscale eenheid die niet in het resultaat van de fiscale eenheid tot uitdrukking komt, kan wel onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 komen te vallen.¹² Interne leningen die aanvankelijk non-existent waren binnen fiscale eenheid worden

1 Handelingen II 2019/19, 52, item 9, p. 1.

2 Handelingen I 2018/19, 27, item 6, p. 1.

3 Concl. A-G M. Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2017:807, bij HR 25 oktober 2017, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV).

4 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223c*.

5 HvJ EU 2 september 2015, C-386/14 (GrouWacpe Steria), ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223c*.

6 HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 (X Holding), ECLI:EU:C:2010:89, BNB 2010/166c*.

7 Kok, TFO 2016/146.1, par. 2.4.

8 Kamerstukken II 2017/18, 34 959, 6, p. 1 (NvW).

9 Kamerstukken II 2017/18, 34 959, 6, p. 4-9 (NvW).

10 Zoals neergelegd in art. 15 lid 1 Wet VPB 1969.

11 Van Eijk, WFR 2018/88, p. 595-598.

12 Zie art. 10a lid 17 Wet VPB 1969.

(8)

8 daardoor met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2018 wel zichtbaar. Indien artikel 10a Wet VPB 1969 leidt tot een renteaftrekbeperking op een interne lening, zal de rentelast moeten worden bijgeteld in de fiscale-eenheidsaangifte. Daarmee wordt de ongelijke behandeling die er volgens het HvJ EU is, weggenomen. Nochtans wordt door verscheidende auteurs beargumenteerd dat de spoedmaatregelen op het gebied van interne leningen verder gaan dan noodzakelijk wordt geacht om Europeesrechtelijk bezien de ongelijke behandeling weg te nemen.¹³ Tevens wordt er in de literatuur bekritiseerd dat de staatssecretaris op het gebied van interne leningen iets probeert te repareren want niet defect is.¹⁴

De aangekondigde spoedmaatregelen zijn in overwegende mate gestoeld op budgettaire redenen. Nietsdoen of het toekennen van voordelen van het fiscale-eenheidsregime in grensoverschrijdende situaties zou ertoe leiden dat internationaal opererende maatschappijen de Nederlandse belastinggrondslag uithollen en resulteren in een derving die kan oplopen tot in de honderden miljoenen euro’s per jaar.¹⁵ De spoedmaatregelen, die aldus een grondslaguitholling moeten zien te voorkomen, kunnen worden beschouwd als voorloper op een concernregeling die zowel op uitvoeringstechnisch gebied en juridisch gebied toekomstbestendig dient te zijn.¹⁶ Het huidige fiscale-eenheidsregime staat namelijk al langer onder druk omdat het wordt geacht deels in strijd te zijn met het EU-recht. Als gevolg van verscheidene uitspraken van het HvJ EU en de daaropvolgende Wet aanpassing fiscale eenheid kent het huidige fiscale- eenheidsregime de Papillon fiscale eenheid en zuster fiscale eenheid. Hierdoor is het mogelijk om een fiscale eenheid te vormen tussen twee zustermaatschappijen indien zij een gemeenschappelijke moedermaatschappij hebben die in de Europese Unie (hierna: EU) of de Europese Economische Ruimte (hierna: EER) is gevestigd. Tevens biedt de Wet aanpassing fiscale eenheid ook mogelijkheden om een fiscale eenheid te kunnen vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en een EU/EER-gevestigde kleindochtervennootschap.¹⁷ De uitspraak van 22 februari 2018 blijkt desalniettemin een nieuw pijnpunt te zijn voor het huidige fiscale-eenheidsregime.

1.2 Probleemstelling

De komst van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid zorgt voor de totstandkoming van uiterst complexe wetgeving. In deze thesis zullen de mogelijke problemen die de invoering van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid met zich meebrengt nader worden onderzocht. Daarbij zal in deze thesis alleen toegespitst worden op de problemen die ontstaan met betrekking tot artikel 10a Wet VPB 1969. Allereerst zal de huidige werking van artikel 10a Wet VPB en het fiscale-eenheidsregime van artikel 15 Wet VPB 1969 belicht worden. Alvorens er een waardeoordeel gevormd kan worden over de Wet spoedreparatie fiscale eenheid, zal de aanloop van de spoedmaatregelen en de reikwijdte van de spoedmaatregelen uitvoerig aan bod komen in deze thesis. Aansluitend hierop zal, aan de hand van zes groepen kwaliteitseisen genoemd in de nota Zicht op wetgeving die moeten bijdragen aan een goede kwaliteit van wetgeving, een waardeoordeel gevormd worden over de Wet spoedreparatie fiscale eenheid. De probleemstelling van dit onderzoek luidt dan ook als volgt:

“In hoeverre heeft de staatssecretaris met het invoeren van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot artikel 10a-leningen de juiste keuze gemaakt, of was een alternatieve keuze beter geweest?

1.3 Onderzoeksopbouw

Aan de hand van het opstellen van deelvragen poog ik een antwoord te krijgen op de hoofdvraag. De deelvragen luiden als volgt:

• Welke werking heeft artikel 10a Wet VPB 1969 en hoe kan de belastingplichtige toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 voorkomen?

• Hoe is het Nederlandse fiscale-eenheidsregime vormgegeven in de Wet VPB 1969?

13 Van Eijck, WFR 2018/88, p. 595-598.

14 Zie onder andere Van den Heuvel & Hofman, WFR 2019/117, en Van der Burgt, Rijff, & Ruijschop, MBB 2018/7-9-12.

15 Kamerstukken II 2017/18, 34959, 3, p. 1-2 (MvT).

16 Kamerstukken I 2017/18, 34323, F, p. 5.

17 De Papillon-fiscale eenheid en zuster-fiscale eenheid volgen onder andere uit de arresten: HvJ EG/EU 12 juni 2014, C-039/12 (SCA), ECLI:EU:C:2014:1528 HvJ EG/EU 12 juni 2014, C-040/13 (X AG), ECLI:EU:C:2014:1528 en HvJ EG/EU 12 juni 2014, C-041/13 (MSA), ECLI:EU:C:2014:1528.

(9)

9

• Hoe is de staatssecretaris tot de spoedmaatregelen gekomen?

• Wat is de inhoud van de spoedmaatregelen en welke problemen zijn er ontstaan bij de invoering van de spoedmaatregelen?

• In hoeverre zijn er oplossingen denkbaar die de ongewenste gevolgen van de spoedmaatregelen tenietdoen?

• Welke alternatieven had de staatssecretaris?

Bovenstaande deelvragen zullen achtereenvolgens behandeld worden in dit onderzoek. In hoofdstuk 2 zal een toetsingskader opgesteld worden aan de hand van nota Zicht op wetgeving uit 1991. Het toetsingskader is van belang om te onderzoeken of de werking van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in overeenstemming is met de kwaliteitseisen waaraan kwalitatief goede (fiscale) wetgeving aan zou moeten voldoen. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 artikel 10a VPB 1969 uiteengezet. In het vierde hoofdstuk zal het huidige fiscale-eenheidsregime aan de orde komen. Kennis van het fiscale-eenheidsregime moet extra handvaten bieden om de Wet spoedreparatie fiscale eenheid binnen de juiste kaders te kunnen plaatsen.

Hierna zal in hoofdstuk 5 de aanloop naar de Wet spoedreparatie fiscale eenheid besproken worden.

Omwille van mijn focus op de problemen die zijn ontstaan met betrekking tot artikel 10a Wet VPB 1969 zal ik in dit hoofdstuk alleen ingaan op de X BV-zaak. De X NV-zaak zal daarom in hoofdstuk 5 niet verder besproken worden. In hoofdstuk 6 zal een uiteenzetting volgen van de inhoud van de spoedmaatregelen en welke problemen er door deze wet mogelijk zijn ontstaan. In het zevende hoofdstuk zullen de oplossingen die door de staatssecretaris zijn aangedragen ten aanzien van de spoedmaatregelen besproken worden.

Eveneens zal in het zevende hoofdstuk gesproken worden over de alternatieven van de staatssecretaris. Er zal daarbij een onderscheid worden gemaakt tussen de alternatieven voor de korte termijn en de alternatieven voor de lange termijn die de staatssecretaris had in plaats van de spoedmaatregelen. Ik heb in deze scriptie ervoor gekozen om alleen de alternatieven die zien op de aanpassing van het fiscale- eenheidsregime te onderzoeken omdat op de lange termijn ook in die hoek een oplossing wordt gezocht.¹⁸ Hoofdstuk 8 van deze scriptie zal worden afgesloten met de beantwoording van de onderzoeksvraag en een conclusie.

De hiervoor genoemde deelvragen zullen worden onderzocht aan de hand van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving en de uitleg van deze wetgeving in de Nederlandse jurisprudentie. Tevens zal er aansluiting gezocht worden bij de Europese jurisprudentie van het HvJ.

18 Voor de alternatieven die zien op een aanpassing van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 verwijs ik naar Van Horzen, NTFR 2018/562 en Bellingwout, “Factsheet Spoedreparatie fiscale eenheid”, gepubliceerd op www.tweedekamer.nl/kamerstukken/detail?id=2018Z13890&did=2018D39178.

(10)

10

Hoofdstuk 2 Toetsingskader

2.1 Inleiding

Vanuit de wetgever maar ook vanuit de fiscale wetenschap is er sinds jaar en dag aandacht voor de kwaliteit en complexiteit van fiscale wetgeving.¹⁹ Fiscale wetgeving wordt namelijk steeds complexer, mede door de snelle ontwikkeling van de maatschappij. Wetgeving dient daarbij aan te sluiten bij ontwikkelingen op technisch en economisch gebied. De complexiteit van de wetgeving is eveneens gestoeld op de instrumentele functie van belastingheffing. Deze sturende functie wordt, naast de budgettaire functie en de herverdelende functie, steeds vaker ingezet door de overheid om bepaalde doelen te verwezenlijken, zoals het versterken van de internationale concurrentiepositie.²⁰

Sinds begin jaren 90 is er bij de overheid meer aandacht gekomen voor de kwaliteit en complexiteit van fiscale wetgeving. Die aandacht uitte zich voor het eerst in de nota Zicht op wetgeving in 1991.²¹ In de nota wordt gesteld dat wetgeving bij uitstek wordt bezien als middel om veranderingen in de samenleving te verwezenlijken.²² Echter wordt te snel naar dit middel gegrepen, hetgeen weerslag heeft op de kwaliteit van die wetgeving. Naast tal van kwalitatief goede wetten zijn er dus ook wetten die tekortschieten, doordat zij bijvoorbeeld niet of nauwelijks zijn uit te voeren of onnodig ingewikkeld zijn.²³ In de nota wordt gesteld dat wetten moeten voldoen aan een geheel van kwaliteitseisen. Dat “geheel” waar in de nota over gesproken wordt valt uiteen in de volgende zes categorieën en luiden als volgt:²⁴

1. Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen 2. Onderlinge afstemming

3. Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid 4. Subsidiariteit en evenredigheid

5. Doeltreffendheid en doelmatigheid 6. Uitvoerbaarheid

Bovengenoemde kwaliteitseisen zijn van belang voor de vraag of een wet noodzakelijk is, voor het bepalen van de inhoud van een wet en tenslotte voor de evaluatie van een wet.²⁵

Om onderzoek te kunnen doen naar de kwaliteit van een wet dient een beoordelingskader te worden opgesteld waarlangs toetsing kan plaatsvinden. Op basis daarvan kan een oordeel worden uitgesproken of er sprake is van een kwalitatief goede wet, zoals bijvoorbeeld de Wet spoedreparatie fiscale eenheid. In dit hoofdstuk zal daarom een beoordelingskader opgesteld worden aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of de staatssecretaris de juiste beslissing heeft gemaakt inzake de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot artikel 10a Wet VPB 1969. In de volgende paragraaf zullen de hiervoor genoemde zes groepen achtereenvolgens besproken worden aan de hand van de nota en de uitwerking hiervan in de Aanwijzingen voor de regelgeving uit 2018. Het hoofdstuk zal worden afgesloten met een tussenconclusie.

2.2 Het toetsingskader

In deze paragraaf zullen de zes kwaliteitseisen uit de nota Zicht op wetgeving uiteengezet worden. Alvorens er wordt ingegaan op de zes categorieën uit de nota dient te worden aangegeven dat er geen rangorde bestaat tussen de categorieën. De kwaliteitseisen hangen dikwijls met elkaar samen maar het kan ook voorkomen dat zij in conflict zijn met elkaar. Evenwicht is dan geboden om tot een juist toetsingskader te komen.²⁶ In dit onderzoek is ervoor gekozen een tweedeling te maken tussen de kwaliteitseisen, namelijk in juridische en beleidsmatige kwaliteitseisen. De juridische invalshoek bestaat uit de kwaliteitseisen: rechtmatigheid en

19 Van den Heuvel 2018, p. 13.

20 Van den Heuvel 2018, p. 14.

21 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 2, p. 7-10.

22 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 2, p. 17.

24 Kamerstukken II 1990/91, 22008, 2, p. 12-23.

(11)

11 verwerkelijking van de rechtsbeginselen, onderlinge afstemming en eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid. De beleidsmatige invalshoek bestaat uit subsidiariteit en evenredigheid, doeltreffendheid en doelmatigheid en uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.²⁷ Zij zullen achtereenvolgens besproken worden.

2.2.1 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen

Allereerst dient de wet, vaak een verwezenlijking van rechtsbeginselen, in overeenstemming te zijn met het recht. De auteurs van de nota Zicht op wetgeving geven aan dat overeenstemming met het recht de meest wezenlijke kwaliteitseis is voor wetgeving maar niet kan worden gezien als een vanzelfsprekendheid. Bij de totstandkoming van een wet is het van belang dat er recht wordt gedaan aan het internationale recht en het EU-recht, de Grondwet en algemene rechtsbeginselen. Door de sterke opkomst van het internationale recht en EU-recht wordt nationaal bezien de beleidsruimte steeds kleiner. Hierdoor is extra aandacht voor het communautaire recht geboden.²⁸ In de Aanwijzingen voor de regelgeving 2018 wordt gesteld dat daarbij vooral gekeken dient te worden naar het recht van de Europese Gemeenschappen (hierna: EG-recht), het Europese Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele vrijheden (hierna:

EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR). Voor de verwezenlijking van de rechtsbeginselen wordt gedoeld op het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.²⁹ In aanwijzing 2.6 is neergelegd dat het opnemen van terugwerkende kracht in een wet een aantasting vormt van die rechtszekerheid. Aan een regeling wordt daarom slechts terugwerkende kracht verleend indien daar een gegronde reden voor bestaat.³⁰

2.2.2 Onderlinge afstemming

Het is essentieel dat wetten op elkaar afgestemd zijn. Indien onderlinge afstemming van regels niet plaatsvindt zal er dispariteit ontstaan bij onder andere lagere regelgevers, uitvoerders en rechters. In de nota worden twee categorieën omschreven waarin onderlinge afstemming noodzakelijk is. Ten eerste is afstemming noodzakelijk indien twee soorten regelgeving een verschillend onderwerp betreffen doch effect hebben op elkaar. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien twee verschillende regelingen met een verschillende invalshoek hetzelfde van burgers of bedrijven eisen. Door gebrek aan onderlinge afstemming tussen de regelingen zal er onnodige frictie ontstaan in de werking van een of beide regelingen. Ten tweede is onderlinge afstemming noodzakelijk ingeval er verscheidenheid ontstaat in beide regelingen ten aanzien van eenzelfde onderwerp. Onnodige verscheidenheid kan worden tegengaan door het maken van algemene wetten. Bijzondere wetten dienen daarbij afgestemd te worden op de algemene wetten, ook wel harmonisatie genoemd.³¹

2.2.3 Eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid

Bovendien is het van belang dat wetgeving eenvoudig, duidelijk en toegankelijk is. Daarbij moet voor zowel diegene die met de wet wordt geconfronteerd als voor de uitvoerders van de wet duidelijk zijn wat de wetgever wil en bedoelt met de wet. Daaruit volgt dat de formulering van wettelijke bepalingen van grote betekenis is.³² In de Aanwijzingen voor de regelgeving is nader uitgelegd hoe deze begrippen ingevuld dienen te worden. Zo volgt uit aanwijzing 2.6 dat gestreefd wordt naar duidelijke, eenvoudige regelingen en naar een bestendig karakter daarvan. Uit de tekst van aanwijzing 2.6 blijkt verder dat een regeling bestending wordt geacht indien zij niet frequent behoeft te worden gewijzigd.³³

De auteurs van de nota Zicht op wetgeving geven daarnaast drie oorzaken waardoor onduidelijke wetgeving niet steevast is te vermijden. Ten eerste speelt de mate van ingewikkeldheid van de materie een grote rol.

27 Dit naar aanleiding van de tweedeling die Hoogeveen maakt in haar proefschrift “De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving”, p. 42.

29 Aanwijzingen voor de regelgeving, circulaire van de Minister-President van 18 november 1992, Stcrt. 1992, 230. De laatste wijziging dateert uit 2018, Stcrt. 2017, 69426, p. 10.

(12)

12 Ten tweede ontstaat er onduidelijke wetgeving omdat bij de totstandkoming van de wet niet voldoende kennis of tijd beschikbaar was bij de makers van de wet. Een derde en veelvoorkomende oorzaak is dat wetgeving ook te gedetailleerde vormen kan aannemen. De wetgever wil uiterste rechtvaardigheid in alle situaties en voor alle gevallen bereiken wat resulteert in zeer nauwkeurige wetgeving. Echter schiet deze nauwkeurige wetgeving vaak tekort op het gebied van rechtszekerheid en doeltreffendheid. Tevens zorgt gedetailleerde wetgeving ervoor dat het vooraf beoogde resultaat niet wordt bereikt.³⁴

2.2.4 Subsidiariteit en evenredigheid

De derde categorie impliceert dat de overheid niet zomaar vergaand mag ingrijpen. Het begrip subsidiariteit houdt in dat indien mogelijk verantwoordelijkheden worden overgedragen aan decentrale overheden en maatschappelijke organisaties. De centrale overheid mag daarbij in beperkte mate randvoorwaarden scheppen, minimumeisen stellen en maatschappelijke processen ondersteunen. Daarmee ontstaat de gedachte dat de overheid, waar het kan, met de samenleving indirect en interactief het beleid realiseert.³⁵ Dit heeft een grotere effectiviteit van de wet tot gevolg met als neveneffect dat bij de wetgever, het bestuur en eventueel de rechter de zorg uit handen wordt genomen. Deze redenatie vloeit niet alleen voort uit het subsidiariteitsbeginsel maar ook uit het evenredigheidsbeginsel, dikwijls aangeduid als het proportionaliteitsbeginsel.³⁶ Het evenredigheidsbeginsel, ook neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, impliceert dat de nadelige gevolgen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel waarvoor de regeling dient.³⁷

2.2.5 Doeltreffendheid en doelmatigheid

Naast evenredigheid behoort de wet ook doeltreffend (effectief) en doelmatig (efficiënt) te zijn.

Doeltreffendheid betekent dat dat de wet moet leiden tot de doelstellingen die beoogd waren bij de invoering van die wet door de wetgever. Daarbij wordt in de aanwijzing 2.3 van de Aanwijzingen voor de regelgeving 2018 aangegeven dat de doelstellingen die worden nagestreefd zo concreet en nauwkeurig mogelijk geformuleerd moeten worden.³⁸ In de nota wordt met doelmatigheid bedoeld een niet te ongunstige verhouding tussen de baten en de lasten.³⁹ Bij de invoering van een wet wordt er gestreefd naar zo min mogelijk lasten voor burgers, bedrijven en instellingen enerzijds en zo min mogelijk lasten voor de overheid anderzijds.⁴⁰ Bovendien mag op grond van de doelmatigheid de wet niet tot nodeloze inefficiency bij de belastingplichtige of de overheid leiden.⁴¹

2.2.6 Uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid

Vervolgens dient op basis van de nota Zicht op wetgeving een goede wet uitvoerbaar en handhaafbaar te zijn. Indien wetten niet uitvoerbaar of handhaafbaar zijn zullen zij een dode letter worden.

Handhaafbaarheid ziet op de mogelijkheid om ervoor de zorgen dat wettelijke regels worden nageleefd.⁴² In de nota Zicht op wetgeving wordt door de auteurs aangegeven dat pas in een vergevorderd stadium van het wetgevingsproces wordt onderzocht of een wet praktisch uitvoerbaar en handhaafbaar is. Zij merken echter op dat het essentieel is dat ook in de beginfase van het wetgevingsproces wordt gekeken naar de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Indien er wordt vastgesteld dat een wet uitvoerbaar of handhaafbaar is, dienen de belasting en de kosten die de wet met zich meebrengt zo laag mogelijk te blijven.⁴³

37 Aanwijzingen voor de regelgeving, circulaire van de Minister-President van 18 november 1992, Stcrt. 1992, 230. De laatste wijziging dateert uit 2018, Stcrt. 2017, 69426, p. 8-9.

(13)

13 2.3 Concretisering van het toetsingskader

In zijn algemeenheid zal de wetgever zich dus moeten houden aan de kwaliteitseisen die gelden voor wetgeving, maar mogelijk dwingt de beoordeling van belastingwetgeving ons tot het stellen van aanvullende eisen. Gribnau heeft voor zijn evaluatie van de Wet inkomstenbelasting 2001 een rechtskader ontworpen voor de toetsing van belastingwetgeving.⁴⁴ Daarbij is Gribnau, in tegenstelling tot de gekozen werkwijze van dit onderzoek, niet gestart vanuit het toetsingskader uit de nota Zicht op wetgeving maar vanuit het begrip rechtvaardigheid. Dit begrip houdt in dat het recht, en zodoende het belastingrecht, te allen tijde rechtvaardigheid beoogt te realiseren.⁴⁵ Gribnau stelt daarbij dat rechtvaardigheid een vrij abstract begrip is en derhalve maakt hij dit begrip concreter door het te onderverdelen in de begrippen:

rechtsgelijkheid, doelgerichtheid en rechtszekerheid. ⁴⁶ Deze begrippen zijn vervolgens verder te operationaliseren in beginselen, de beginselen van behoorlijke wetgeving genaamd.⁴⁷ De beginselen van behoorlijke wetgeving vertonen vele gelijkenissen met de zes categorieën kwaliteitseisen die genoemd zijn in de nota Zicht op wetgeving. Hoogeveen, die in haar onderzoek naar de kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving ook de nota Zicht op wetgeving hanteert, concludeert daarom dat Gribnau’s onderzoek geen aanleiding vormt voor het opnemen van extra kwaliteitseisen. Weliswaar stelt zij dat het onderzoek van Gribnau zorgt voor twee belangrijke concretiseringen van het rechtskader, het neutraliteitsbeginsel en het draagkrachtbeginsel.⁴⁸ Deze beginselen zullen worden opgenomen bij de kwaliteitseis die ziet op de verwerkelijking van rechtsbeginselen, zie hiervoor paragraaf 2.2.1.

2.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is een beoordelingskader opgesteld waarlangs toetsing van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot artikel 10a Wet VPB 1969 kan plaatsvinden. Aan de hand van het toetsingskader kan worden beoordeeld of de staatssecretaris de juiste beslissing heeft gemaakt inzake de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot artikel 10a Wet VPB 1969. Naar mijn mening dient de beoordeling van deze vraag plaats te vinden aan de hand van onderstaande criteria, betreffende de juridische invalshoek: (1) de wet dient ten eerste rechtmatig te zijn en bij te dragen aan de verwerkelijking van rechtsbeginselen, (2) de wet moet doeltreffend en doelmatig zijn en (3) de wet behoort eenvoudig, duidelijk en toegankelijk te zijn.

Daarnaast dient de wet te voldoen aan de kwaliteitseisen vanuit de beleidsmatige invalshoek: (4) de wet moet voldoen aan de eis van subsidiariteit en dient evenredig zijn, (5) de wet is doeltreffend en doelmatig en (6) bovendien uitvoerbaar en handhaafbaar.

44 Gribnau 2006, p. 27-66.

45 Gribnau 2006, p. 33.

46 Bij het maken van deze onderverdeling volgt Gribnau Radbruch’s driedeling binnen de abstracte rechtvaardigheid.

47 Gribnau 2006, p. 33-36.

48 Gribnau 2006, p. 64.

(14)

14

Hoofdstuk 3 Artikel 10a Wet VPB 1969

3.1 Inleiding

De Wet spoedreparatie fiscale eenheid ziet naast de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet VPB 1969, de regeling omtrent het tegengaan van handel in verlieslichamen van artikel 20a Wet VPB 1969 op de anti- winstdrainagebepaling van artikel 10a Wet VPB 1969.⁴⁹ Alvorens onderzocht kan worden of de Staatssecretaris de juiste keuze heeft gemaakt met het invoeren van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot artikel 10a-leningen zal eerst een uitleg van artikel 10a Wet VPB 1969 volgen. In het derde hoofdstuk zal zodoende de historie en wetssystematiek van artikel 10a Wet VPB 1969 besproken worden.

Daarbij zal ik ook een paragraaf wijden aan welke mogelijkheden de belastingplichtige heeft om de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 te voorkomen door middel van de zogenoemde tegenbewijsregeling. Aan het einde van dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag beantwoord worden:

“welke werking heeft artikel 10a Wet VPB 1969 en hoe kan de belastingplichtige toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 voorkomen?

3.2 De historie van artikel 10a Wet VPB 1969

In het jaar 1996 is naar aanleiding van de fraus legis jurisprudentie artikel 10a Wet VPB 1969, ook wel het

“antiwinstdrainage artikel”, ingevoerd. Vóór de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 in de wet werden kunstmatige situaties, die als doel hebben om de Nederlandse heffingsgrondslag uit te hollen, bestreden door het leerstuk van richtige heffing en fraus legis.⁵⁰ Met de invoering van artikel 10a Wet VPB 1969 heeft de wetgever twee doelen willen bereiken. Ten eerste moet het wetsartikel duidelijkheid en rechtszekerheid bieden omtrent de jurisprudentie van het kasrondjes lopen en verhangingen binnen concernverband. Van kasrondjes lopen is bijvoorbeeld sprake indien een vennootschap eigen vermogen in een met hem verbonden lichaam stort en dit vermogen vervolgens terug leent waardoor er een renteverplichting opkomt vanuit de vennootschap aan het verbonden lichaam. Daarnaast wordt er van verhanging binnen concernverband gesproken indien er geen wijziging in het uiteindelijke belang plaatsvindt doch er met het oog op verhanging een lening wordt aangegaan.⁵¹ Ten tweede betreft de invoering van artikel 10a een wijziging in de aftrekbaarheid van rente naar aanleiding van een aantal arresten van de HR van augustus en september 1995.⁵²Uit deze arresten volgde dat er een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag bestond waarvoor het fraus legis leerstuk niet altijd een oplossing bood. De staatssecretaris van Financiën achtte het daarom van belang dat doel en strekking van de wet wordt gewijzigd, dit door de invoering van artikel 10a.⁵³

3.3 De wetssystematiek van artikel 10a

Het huidige artikel 10a lid 1 Wet VPB 1969 ziet op de niet-aftrekbaarheid van renten, kosten en valutaresultaten inbegrepen, ter zake van leningen afkomstig van verbonden personen die verband houden met een drietal rechtshandelingen.⁵⁴ De reikwijdte van artikel 10a Wet VPB 1969 is zodoende niet alleen beperkt tot renten maar ook kosten en valutaresultaten op een lening vallen eronder.⁵⁵ Voorbeelden hiervan zijn afsluitkosten die tot stand komen naar aanleiding van het opstellen van een leningsovereenkomst en registratiekosten. Met valutakosten mikt de wetgever op resultaten op schuldverhoudingen indien deze luiden in een andere valuta dan waarin de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt bepaald.⁵⁶ Hierna zullen de elementen van artikel 10a Wet VPB 1969 apart worden behandeld.

49 Art. 1 Wet spoedreparatie fiscale eenheid (Stb. 2019, 175).

50 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.1.

51 Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 14 (MvT).

52 Hierbij verwijs ik naar BNB 1993/196, BNB 1993/197, BNB 1996/3, BNB 1996/4, BNB 1996/5 en BNB 1996/6. Deze arresten worden tezamen dikwijls aangeduid als de winstdrainagejurisprudentie.

53 Kamerstukken II 1995/96, 24696, 3, p. 15-16 (MvT).

54 Art. 10a lid 1 Wet VPB 1969.

55 Elsweier & Stevens 2018, p. 129.

56 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.2.1.

(15)

15 3.3.1 Schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een

verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon

Eén van de vereisten waaraan voldaan moet worden voor de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 is dat schulden “rechtens dan wel in feite direct of indirect” verschuldigd moeten zijn aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.⁵⁷ De terminologie “rechtens” houdt in dat de schuld in civielrechtelijke zin verschuldigd is aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. “In feite direct of indirect” impliceert dat het gaat om de materiële werkelijkheid.⁵⁸ Voor artikel 10a Wet VPB 1969 moet dus worden gekeken wie feitelijk, en niet formeel, optreedt als financier van de schuld.⁵⁹ Op basis van de feiten en omstandigheden moet derhalve worden bepaald wie het risico van de lening draagt, de schuldeiser op papier of een verbonden vennootschap of verbonden natuurlijk persoon.⁶⁰

De renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 alleen op verbonden situaties. Het begrip verbonden lichaam wordt omschreven in het vierde lid van artikel 10a Wet VPB 1969. Het gaat hierbij om groepsverhoudingen met ten minste een belang van een derde. Een simpel voorbeeld van verbondenheid is de situatie waarin de belastingplichtige (moedermaatschappij) een belang van ten minste een derde houdt in een ander lichaam (dochtermaatschappij).⁶¹ Tevens worden ook zustermaatschappijen bestempeld als verbonden lichaam. Het begrip verbonden lichaam is in het zesde lid uitgebreid. Het zesde lid ondervangt de situatie dat er sprake is van een belang kleiner dan ten minste een derde.⁶² Indien een lichaam minder dan een derde belang heeft in een belastingplichtige maar dit lichaam samen met andere lichamen een samenwerkende groep vormt waarbij zij gezamenlijk een belang van ten minst een derde houden in de belastingplichtige, wordt dat lichaam aangemerkt als verbonden lichaam.⁶³ Het begrip verbonden natuurlijk persoon is in het vijfde lid van artikel 10a Wet VPB 1969 neergelegd. Van een verbonden natuurlijk persoon is sprake indien een natuurlijk persoon ten minste een belang van een derde heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam.⁶⁴

3.3.2 Voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met één van de volgende rechtshandelingen

Uit de eerste volzin van artikel 10a Wet VPB 1969 blijkt dat er “rechtens dan wel in feite direct of indirect”

een verband moet zijn tussen de schuld en de besmette rechtshandeling. In het tweede lid van het artikel is neergelegd dat er ook sprake is van dit verband indien de schuld is aangegaan op een tijdstip na het verrichten van de rechtshandeling. Een verband is “rechtens” aanwezig in het geval dat de verplichting die voortvloeit uit de rechtshandeling schuldig is gebleven, zoals bijvoorbeeld schuldig gebleven dividend. De woorden “in feite” houden in dat een schuld afzonderlijk wordt aangegaan bij een met hem verbonden lichaam en de geleende gelden vervolgens worden gebruikt voor een besmette rechtshandeling. Er is sprake van een “direct verband” wanneer een schuld wordt aangegaan waarna de belastingplichtige een besmette rechtshandeling pleegt. Indien de rechtshandeling eerst plaatsvindt en vervolgens de schuld is er ook sprake van een direct verband. Van een in feite “indirect verband” is sprake wanneer bij het verrichten van de rechtshandeling nog niet het voornemen bestond om de gelden terug te lenen maar dit later alsnog plaatsvindt. Ook dan kan artikel 10a Wet VPB 1969 doorgang vinden.⁶⁵

De rente is niet aftrekbaar op grond van artikel 10a Wet VPB 1969 indien de schuld verband houdt met een drietal rechtshandelingen die genoemd worden in het eerste lid van het antiwinstdrainage artikel. Uit het eerste lid, onderdeel a, b en c blijkt dat het gaat om de één van de volgende rechtshandelingen: (a) Een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal aan een met hem verbonden lichaam of verbonden

58 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.2.3.

59 HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, r.o. 2.7.3.

60 Strik in: Cursus belastingrecht Vpb.2.2.3.C.d.

61 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.4.1.

62 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.4.3.

65 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.2.4.

(16)

16 natuurlijk persoon; (b) een kapitaalstorting door de belastingplichtige in een met hem verbonden lichaam;

(c) de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een verbonden lichaam is. Hierna zullen de rechtshandelingen van de onderdelen a, b en c uitvoerig besproken worden. De bewijslast of er sprake is van een rechtshandeling zoals omschreven in onderdeel a, b of c ligt bij de inspecteur.⁶⁶

Onderdeel a ziet op een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon. Uit de parlementaire behandeling van artikel 10a Wet VPB 1969 volgt dat de term “winstuitdeling” een materiële inhoud kent. Indien een dochter vanuit civielrechtelijk perspectief geen dividenduitkering doet maar feitelijk in opdracht van de moeder goederen levert of diensten verricht zonder een “arm’s length”

prijs daartegenover staat zal er alsnog sprake kunnen zijn van een winstuitdeling.⁶⁷ Van een teruggaaf van gestort kapitaal is sprake indien het gaat om nominaal gestort kapitaal, agio of informeel kapitaal.⁶⁸ Een simpel voorbeeld dat onder het bereik van onderdeel a valt is wanneer een in Nederland gevestigde dochtervennootschap (D) dividend uitkeert aan haar laag belaste buitenlandse moedervennootschap (M).

De dividenduitkering aan de moeder wordt echter rentedragend schuldig gebleven waardoor de schuld van de dochter bestaat uit het schuldig gebleven dividend. Schematisch ziet dit er als volgt uit:

Voorbeeld 1

Onderdeel b van artikel 10a Wet VPB 1969 omvat het storten van kapitaal door de belastingplichtige hetzij Nederlandse groepsvennootschappen in een met hem verbonden lichaam. Onder een kapitaalstorting wordt zowel een formele inbreng als een informele inbreng van kapitaal verstaan.⁶⁹ Een voorbeeld van een situatie die valt onder onderdeel b is wanneer een Nederlandse moedervennootschap (M) kapitaal stort in een laag belaste dochtervennootschap (D) en de uit de kapitaalstorting verkregen middelen vervolgens terugleent.

Dit ziet er schematisch als volgt uit:

Voorbeeld 2

Een tweede voorbeeld dat onder het bereik van artikel 10a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 valt is wanneer een laag belaste buitenlandse dochtervennootschap (D1) een lening verstrekt aan de in Nederland gevestigde moedermaatschappij (M) en die moedermaatschappij de lening gebruikt om een kapitaalstorting te doen in een andere dochtervennootschap (D2):

66 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.B.a.

67 Kamerstukken II 1995/96, 24696, 5, p. 29 (NvV).

68 Kamerstukken II 1995/96, 24696, 5, p. 30 (NvV).

69 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.2.5.

(17)

17

Voorbeeld 3

Tenslotte ziet onderdeel c op de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam dat daarna kan worden aangemerkt als een verbonden lichaam van de belastingplichtige. Onder onderdeel c vallen zowel interne verhangingen als externe acquisities. Van een interne verhanging is sprake ingeval dat een reeds met de belastingplichtige verbonden lichaam wordt overgenomen door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. ⁷⁰ Een externe acquisitie omvat de overname van een belang in een dochtervennootschap die pas na de overname een verbonden lichaam is van de belastingplichtige.⁷¹ Bovendien is het ook mogelijk dat er sprake is van een geleidelijke uitbreiding van een belang waardoor er niet onmiddellijk sprake is van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Indien er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waardoor er uiteindelijk een belang van tenminste een derde wordt gehouden en zodoende sprake is van een met hem verbonden lichaam zullen ook de eerdere rechtshandelingen, die voorzien in de geleidelijke opbouw van het belang, onder het bereik vallen van artikel 10a Wet VPB 1969.⁷² Voorbeeld 4 is een voorbeeld dat onder het bereik van artikel 10a lid 1 onderdeel c Wet VPB valt. Het voorbeeld omvat de situatie waarin een laag belaste moedervennootschap twee Nederlandse deelnemingen heeft, genaamd D1 en D2. Daaropvolgend verkoopt de laag belaste moedervennootschap de aandelen in D1 aan D2 tegen schulderkenning waardoor de rechtse situatie ontstaat.⁷³

Voorbeeld 4

In beginsel vindt de toetsing van het causale verband plaats op het moment dat de besmette rechtshandeling wordt verricht of op het moment dat de schuld wordt aangegaan. De vraag rijst of het mogelijk is om het causale verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling te verbreken, waardoor er ontsmetting plaatsvindt. Het antwoord hierop hier loopt uiteen. Voor een besmette rechtshandeling zoals bedoeld in onderdeel a is dat niet mogelijk.⁷⁴ De reden hierachter is dat de besmette rechtshandeling geen verband houdt met een activum, waardoor er ook geen ontsmetting kan plaatsvinden door een verkoop van een activum.⁷⁵ Ten aanzien van de besmette rechtshandelingen zoals die hierboven zijn omschreven in de onderdelen b en c is dat wel mogelijk omdat met deze rechtshandelingen wel activa, in de vorm van aandelen in een vennootschap, worden verkregen. Indien de deelneming die wordt verkregen met de besmette rechtshandeling wordt vervreemd, kan men zich afvragen of het verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling wordt verbroken. De staatssecretaris stelt zich bij de beantwoording van die vraag strikt op door te betogen dat indien de aandelen worden verkocht doch de daarmee verband houdende schuld

70 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.2.5.

71 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.B.f.

72 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 maart 2013, BLKB2013/110M, Stcrt. 2013, 8768, p. 2.

73 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.B.d.

74 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.D.b.

75 Marres 2008, p. 127-128.

(18)

18 niet wordt afgelost, het verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling niet wordt verbroken.

Echter geeft de staatssecretaris goedkeuring dat de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 achterwege blijft “voor zover de verkoop bij de belastingplichtige tot baten leidt waarover een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing plaatsvindt”. ⁷⁶ Hoewel de verkoop van aandelen onder de deelnemingsvrijstelling zal vallen, is er toch sprake van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing omdat de deelnemingsvrijstelling onderdeel is van de Nederlandse vennootschapsbelasting.⁷⁷ Vermoedelijk doelt de staatssecretaris niet op de belastingheffing over de verkoopwinst maar op de inkomsten die verkregen worden met de verkoopopbrengst.⁷⁸ Tenslotte kan het verband tussen de schuld en de besmette rechtshandeling worden verbroken indien de rechtshandeling ongedaan wordt gemaakt, bijvoorbeeld als er een kapitaalstorting plaatsvindt en nadien het kapitaal wordt terugbetaald.⁷⁹

3.4 De tegenbewijsregeling

In het derde lid van artikel 10a Wet VPB 1969 is een tegenbewijsregeling opgenomen waardoor, indien het tegenbewijs slaagt, de rente op de schuld toch aftrekbaar is. De tegenbewijsregeling van artikel 10a Wet VPB 1969 bestaat uit twee onderdelen. De belastingplichtige heeft derhalve de mogelijkheid om aan één van de twee toetsen te voldoen om zijn renteaftrekrecht te behouden. De bewijslast voor het leveren van tegenbewijs ligt in principe bij de belastingplichtige.⁸⁰ In de volgende twee sub paragrafen zullen beide onderdelen uitgelicht worden.

3.4.1 De dubbele zakelijkheidstoets

De dubbele zakelijkheidstoets is neergelegd in onderdeel a van het derde lid van artikel 10a Wet VPB 1969.

Uit de wettekst van onderdeel a kan worden afgeleid dat de renteaftrekbeperking buiten beschouwing blijft ingeval de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan zowel de geldlening als de rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De woorden “in overwegende mate”

impliceren dat de zakelijke, niet fiscale, gronden zwaarder moeten wegen dan de fiscale gronden. Het is derhalve wel toegestaan dat er naast zakelijke overwegingen ook fiscale overwegingen ten grondslag liggen, echter mogen de fiscale gronden of motieven slechts een bijkomstige rol hebben.⁸¹ Artikel 10a Wet VPB 1969 is er namelijk niet op gericht om transacties die niet zijn ingegeven door fiscale motieven in de weg te staan.⁸² Bij de parlementaire behandeling van artikel 10a Wet VPB 1969 zijn diverse voorbeelden de revue gepasseerd waarbij (voor een deel) voldaan zou worden aan de dubbele zakelijkheidstoets. Ten eerste wordt het voeren van een vaste dividendpolitiek, waarbij voor de voortzetting van deze vaste dividendpolitiek geld wordt geleend van een verbonden lichaam, als zakelijke rechtshandeling aangemerkt.⁸³ Een tweede situatie waarbij wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets is het doen van een dividenduitkering of teruggaaf van kapitaal in de aanloop naar een overdracht van aandelen in het kader van bedrijfsopvolging. Het uitkeren van dividenden en een teruggave van kapitaal wordt bezien als het

“licht maken van de vennootschap”, ofwel de prijs van de aandelen naar beneden halen. Indien de dividenduitkering of teruggaaf van kapitaal schuldig worden gebleven, omdat de over te dragen vennootschap niet beschikt over voldoende middelen, kan beargumenteerd worden dat zowel de schuld als de rechtshandeling zakelijk zijn.⁸⁴

Zoals eerder beschreven in dit hoofdstuk kunnen sinds 2007 ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a Wet VPB 1969 vallen. De vraag is echter hoe de dubbele zakelijkheidstoets uitwerkt in de situatie dat er sprake is van een externe acquisitie. De HR heeft in een arrest van 17 december 2004 geoordeeld dat de belastingplichtige in beginsel de keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering. De

78 Ruijschop, NTFR 2013/806.

80 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.E.a.

81 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.3.2.

82 Kamerstukken II 1996/97, 24696, 52b, p. 4 (MvA).

83Kamerstukken II 1996/97, 24696, 3, p. 20-21 (MvT).

84 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.3.1.

(19)

19 belastingplichtige mag derhalve bij een rechtstreekse financiering fiscaal de meest gunstige route kiezen.

Indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de externe acquisitie zakelijke redenen ten grondslag liggen, is de zakelijkheid van de financiering een gegeven.⁸⁵ Bij de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst in 2007 werd hierop teruggekomen en werd beargumenteerd dat de zakelijkheid van de lening bij een externe acquisitie niet in alle gevallen een gegeven is. Hieruit volgt dat ook bij een externe acquisitie de schuld afzonderlijk getoetst moet worden.⁸⁶ Dit is nogmaals bevestigd door de HR op 5 juni 2015 in het Mauritiusarrest. In het Mauritiusarrest stelt de HR dat de dubbele zakelijkheidtoets geldt voor rechtshandelingen die vallen onder artikel 10a Wet VPB 1969, zodoende ook externe acquisities.⁸⁷ Derhalve vormt artikel 10a Wet VPB een inperking op de keuzevrijheid die de belastingplichtige heeft ter financiering van haar vennootschappen.⁸⁸

De staatssecretaris heeft in zijn besluit van 25 maart 2013 aangegeven dat ingeval van een “onzakelijke omleiding” de belastingplichtige niet voldoet aan de zakelijkheidstoets van artikel 10a Wet VPB 1969 omdat er geen sprake is van in overwegende mate zakelijke overwegingen. Van een onzakelijke omleiding is bijvoorbeeld sprake indien eigen vermogen afkomstig uit buitenlandse groepsmaatschappijen via een zogenoemde tax haven wordt gebruikt ter financiering van een externe acquisitie. Er is tevens sprake van een onzakelijke omleiding wanneer het eigen vermogen dat verstrekt is aan de tax haven uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.⁸⁹

3.4.2 De compenserende heffingstoets

De aftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 is niet van toepassing indien er tegenbewijs kan worden geleverd op grond van redelijke compenserende heffing.⁹⁰ Blijkens de compenserende heffingstoets van artikel 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat over de rente bij de directe of indirecte crediteur per saldo een winst- of inkomstenbelasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

De compenserende heffingstoets bestaat uit een aantal componenten: (a) ten eerste of er sprake is van een per saldo naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing over de rente, (b) ten tweede of er geen sprake is van verrekening van verliezen of andere aanspraken uit eerdere jaren en (c) als laatste of er geen sprake van de verrekening van verliezen of andere aanspraken die zijn ontstaan in het jaar zelf of later.⁹¹ De toetsing van het eerste onderdeel betreft een permanente toets, wat betekent dat deze toets jaarlijks of misschien zelfs doorlopend plaatsvindt. Onderdelen b en c worden eenmalig getoetst op het moment dat de schuld ontstaat.⁹² De staatssecretaris geeft aan dat er in de volgende drie situaties sprake is van een naar Nederlandse maatstaven reële heffing: “(a) de winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10%

waarbij er geen bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen zijn, (b) de winstbelasting heeft een regulier tarief van ten minste 10% en er zijn wel bijzondere grondslagafwijkingen of andere afwijkingen, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is en (c) de winstbelasting heeft een regulier tarief van minder dan 10%, maar het is aannemelijk dat de effectieve druk ten minste 10% is”.⁹³ Met bijzondere grondslagafwijkingen worden bijvoorbeeld een tax holiday, cost plus benadering met een beperkte grondslag, een van de winst aftrekbaar dividend of een te ruime deelnemingsvrijstelling bedoeld.⁹⁴ Naast dat er sprake moet zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing, is de mogelijkheid tot verrekenen van verliezen ook van belang.⁹⁵ In artikel 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969 is neergelegd dat er geen sprake mag zijn van het verrekenen van verliezen of andere aanspraken uit jaren voorgaande

85 HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, m.nt. J.A.G. van der Geld.

86 Kamerstukken II 2005/06, 30572, 8, p. 45-46 (NvV).

87 HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, r.o. 3.1.1 en 3.2.2, m.nt. R.J. de Vries.

88 HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, r.o. 3.1.3, m.nt. R.J. de Vries.

90 Art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969.

92 HR 27 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:466, BNB 2015/125, m.nt. W.F.E.M. Egelie.

95 Bouwman & Boer 2019, par. 4.2.3.3.

(20)

20 aan het jaar waarin de schuld is aangegaan. Met “andersoortige aanspraken” doelt de wetgever op stallingswinsten.⁹⁶ Het moment waarop deze eenmalige toets plaatsvindt is op het moment dat de lening wordt afgesloten.⁹⁷

De compenserende heffingstoets bevat bovendien een tweetal uitzonderingen. Ingeval de inspecteur aannemelijk kan maken dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andere aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan, ofwel of korte termijn zullen ontstaan, is er niet voldaan aan de compenserende heffingstoets.⁹⁸ Bovendien kan de belastinginspecteur sinds 1 januari 2008⁹⁹ beargumenteren dat, ondanks dat over de rentebate bij de crediteur ten minste 10% wordt geheven, aan de schuld óf de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. ¹⁰⁰ Deze mogelijkheid is in het leven geroepen om te voorkomen dat belastingplichtigen op een simpelweg belastingbesparende constructies bedenken en daarbij een aftrekpost creëren. De compenserende heffingstoets wordt in de literatuur het scharnierpunt in de bewijslast genoemd.

Indien er geen sprake is van een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing dan kan de belastingplichtige aannemelijk maken aan de rechtshandeling én de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Indien er wel sprake is van een naar maatstaven redelijke heffing dan kan de inspecteur aannemelijk maken dat aan de schuld óf aan de lening niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.¹⁰¹

3.5 Tussenconclusie

In dit derde hoofdstuk is de wetssystematiek van artikel 10a Wet VPB 1969 besproken. Zoals aangegeven ziet artikel 10a Wet VPB 1969 op de niet-aftrekbaarheid van renten, kosten en valutaresultaten van schulden die rechtens dan wel feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam of verbonden persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een drietal rechtshandelingen. De drietal rechtshandelingen bestaan uit een winstuitdeling of teruggaaf van gestort kapitaal, een kapitaalstorting of de verwerving of uitbreiding van een belang in een lichaam. Voor de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969 moet op grond van de materiële werkelijkheid gekeken worden of de schuld direct of indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon.

Van een verbonden lichaam in de zin van dat artikel is sprake ingeval het gaat om een vennootschap waarmee een groepsrelatie bestaat met een belang van ten minste een derde. Bovendien is artikel 10a Wet VPB 1969 alleen van toepassing indien de schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met de drie rechtshandelingen. Tenslotte is in het derde lid van artikel 10a Wet VPB 1969 een tegenbewijsregeling opgenomen waardoor het recht op aftrek kan worden behouden indien de belastingplichtige hieraan voldoet. De tegenbewijsregeling bestaat uit twee mogelijkheden. Ten eerste heeft de belastingplichtige de mogelijkheid om aannemelijk te maken dat aan zowel de geldlening als de rechtshandeling zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, dit wordt ook wel de dubbele zakelijkheidtoets genoemd. Een tweede mogelijkheid die de belastingplichtige heeft is tegenbewijs leveren op grond van compenserende heffing. De belastingplichtige moet dan aannemelijk maken dat over de rente van geldlening bij de directe of indirecte crediteur per saldo een winst- of inkomstenbelasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De compenserende heffingstoets vormt daarbij het scharnierpunt in de bewijslast.

96 HR 16 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ7243, BNB 2012/149, m.nt. R.J. de Vries.

98 Strik in: Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.3.E.c2.

100 Art. 10a lid 3 onderdeel b Wet VPB 1969