Behouden van het huidige fiscale-eenheidsregime (met spoedmaatregelen)

Het laatste alternatief voor de lange termijn is het behouden van het huidige fiscale-eenheidsregime met de spoedmaatregelen. Een voorstander van het handhaven van het huidige fiscale-eenheidsregime is Van der Burgt. Idealiter zou een grensoverschrijdende fiscale eenheid zijn voorkeur hebben, echter past dit regime niet bij de huidige Wet VPB 1969. Een grensoverschrijdende eenheid zou beter passen in een Europese vennootschapsbelasting, bijvoorbeeld in een Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB). Omdat het er niet naar uitziet dat een Europese vennootschapsbelasting er in de nabije toekomst komt moet er gekozen worden voor een “polderoplossing”, zoals hij dat noemt. Dit zou betekenen dat de spoedmaatregelen worden omgezet in definitieve maatregelen. Bovendien stelt Van der Burgt dat de wetgever opnieuw kritisch naar de reikwijdte van de spoedmaatregelen zou moet kijken. Zo zouden bijvoorbeeld interne 10a-leningen niet onder de definitieve maatregelen hoeven te vallen. ³²⁹ Een tweede voorstander van het behouden van het huidige regime met spoedmaatregelen is Douma. In een debat tijdens de startbijeenkomst over de nieuwe concernregeling geeft hij aan dat de angst die is ontstaan naar aanleiding van een aantal uitspraken van het HvJ EU volgens hem onnodig is. Nu de spoedmaatregelen zijn ingevoerd is het fiscale-eenheidsregime evenredig en proportioneel en behoeft het geen verdere aanpassingen. Indien het huidige regime wordt afgeschaft zou dit volgens hem louter een politieke keuze betreffen omdat het vanuit fiscaal oogpunt nergens voor nodig is.³³⁰ Mijns inziens is de mening van Douma nogal stellig omdat niet valt uit te sluiten dat belastingplichtigen een beroep zullen doen op de per-elementbenadering ten aanzien van andere elementen van het fiscale-eenheidsregime, bijvoorbeeld omtrent de earningsstrippingmaatregel.³³¹ Overeenkomstig met Douma vraagt ook Smit zich af of de EU-rechtelijke risico’s na de invoering van de spoedmaatregelen nog wel zo groot zijn. De X BV-zaak ziet namelijk alleen op voordelen die niet specifiek verbonden zijn met het fiscale-eenheidsregime. Hij beargumenteert verder dat niet alle EU-risico’s ten aanzien van het fiscale-eenheidsregime worden weggenomen door over te gaan

327 Position Paper van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, 14 februari 2019, p. 4 en Kok & De Vries, WFR 2018/37, par. 2.3.

328 Eerste internetconsultatie nieuwe groepsregeling in de vennootschapsbelasting, 17 juni 2019, p. 5-6.

329 Van der Burgt, NLF Opinie 2018/56, p. 2-3.

330 Dit heeft Douma gezegd in de startbijeenkomst over de nieuwe concernregeling waarvan Van Hulst & Lam verslag hebben gedaan. Dit verslag is gepubliceerd in WFR 2019/78.

331 Door de earningsstrippingregeling toe te passen op het niveau van de fiscale eenheid ontstaat er een verschil in behandeling tussen een Nederlandse

moedermaatschappij met gevoegde dochtermaatschappijen en een Nederlandse moedermaatschappij met EU-dochters die geen deel kunnen uitmaken van de fiscale eenheid. Zo kan een Nederlandse moedermaatschappij die onvoldoende EBITDA heeft voor de toepassing van de 30%-drempel, nog steeds renteaftrek realiseren door gebruik te maken van de EBITDA van haar gevoegde dochters. Een Nederlandse moedermaatschappij met EU-dochters heeft deze mogelijkheid niet. Voor een analyse over de houdbaarheid van de earningsstrippingmaatregel in het licht van de per-elementbenadering verwijs ik naar Van der Zeijden & van Mierlo MBB 2019/2-8 en Marres, NTFR 2019/3022.

55 op een ander systeem. Indien de staatssecretaris ervoor kiest om over te stappen op een ander systeem dan zal in de toekomst mogelijk alsnog reparatiewetgeving ingevoerd moeten worden³³²

Alhoewel de staatssecretaris heeft aangegeven niet het huidige regime³³³ te willen behouden is dit lange termijnalternatief toch opgenomen in het consultatiedocument over de nieuwe groepsregeling in de vennootschapsbelasting. Het continueren van het huidige fiscale-eenheidsregime met bestaande spoedmaatregelen zorgt ervoor dat de consolidatiegedachte gehandhaafd blijft. Nederland zou daarmee de enige EU-lidstaat zijn waarbij de groepsregeling voorziet in volledige consolidatie. Een voordeel van het behouden van het huidige fiscale-eenheidsregime is dat er geen nieuw systeem hoeft te worden ontworpen, hetgeen tijd en geld kost. Een mogelijk nadeel van het behouden van het fiscale-eenheidsregime is dat het regime opnieuw aanpassingen behoeft indien blijkt dat het regime in strijd is het met EU-recht. In alle waarschijnlijkheid zal er dan weer een uitzondering moeten worden gemaakt op het al lastig uitvoerbare regime, met eventuele budgettaire consequenties van dien. Een geslaagd beroep op het EU-recht zal er derhalve toe leiden dat Nederland een bepaalde faciliteit van het fiscale-eenheidsregime ook moet toestaan in een grensoverschrijdende situatie.³³⁴

7.4 Tussenconclusie

In de parlementaire behandeling van de Wet Spoedreparatie fiscale eenheid heeft de staatssecretaris bedrijven “gratis” belastingadvies gegeven door aan te geven hoe de gevolgen van de spoedmaatregelen kunnen worden beperkt. Ten eerste kan ervoor gekozen worden om juridisch te fuseren tussen de schuldeiser en de schuldenaar. Hiervoor is in artikel 14b Wet VPB 1969 een faciliteit voor opgenomen waardoor deze fusie geruisloos kan plaatsvinden. Er wordt echter kritiek geleverd op de voorgestelde oplossing van staatssecretaris omdat de juridische fusie niet wenselijk kan zijn vanuit een economisch of juridisch oogpunt. Een tweede optie die de staatssecretaris noemt is de schuld omzetten in kapitaal waardoor de lening (en rente) verdwijnt. Echter is dit ook niet altijd wenselijk omdat de lening om bepaalde redenen kan zijn aangewend. Een derde en vierde optie zijn het aflossen van de schuld of kwijtschelden van de schuld. Na het behandelen van de voorgestelde oplossingen ben ik tot de conclusie gekomen dat de oplossingen die door de staatssecretaris worden aangedragen niet altijd wenselijk of haalbaar zijn. Daardoor loopt de belastingplichtige alsnog tegen de gevolgen van de spoedmaatregelen aan.

In de derde paragraaf van dit hoofdstuk heb ik daarom de alternatieven van de staatssecretaris onderzocht.

De alternatieven van de staatssecretaris heb ik gesplitst in de alternatieven voor de korte termijn en voor de lange termijn. Een van de alternatieven op korte termijn was de grensoverschrijdende fiscale eenheid. De staatssecretaris was echter geen voorstander van dit alternatief. Hij stelde dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid er niet voor zorgt dat het risico op grondslaguitholling wordt weggenomen. Bovendien zorgt het voegen van buitenlandse vennootschappen voor mismatches, waarbij het maar de vraag is of die door ATAD 1 of 2 worden weggenomen. Ook verdragsrechtelijk is de grensoverschrijdende fiscale eenheid niet waterdicht. De staatssecretaris vroeg zich überhaupt af of een niet in Nederland gevestigde buitenlandse vennootschap als fictieve vaste inrichting in de Nederlandse vennootschapsbelasting kan worden betrokken.

Voor de korte termijn concludeerde de staatsecretaris geen andere mogelijkheid te zien dan het strenger worden in binnenlandse situaties om het verschil in behandeling tussen binnenlandse- en grensoverschrijdende situaties weg te nemen.

Voor de lange termijn liggen volgens de staatssecretaris nog alle keuzes open. Een eerste mogelijkheid voor de lange termijn is het openstellen van de fiscale eenheid voor buitenlandse maatschappijen. In het voorstel van Kok en De Vries worden buitenlandse dochtermaatschappen in de fiscale eenheid behandeld als een

332 Smit,“If it ain’t broke anymore, stop fixing it”, gepubliceerd op https://www.taxlive.nl/nl/documenten/opinie/uitvergroot/if-it-ain-t-broke-anymore-stop-fixing-it/.

333 Kamerstukken II 2018/19, 34959, 7, p. 12 (NvV).

334 Eerste internetconsultatie nieuwe groepsregeling in de vennootschapsbelasting, 17 juni 2019, p. 3-4.

56 vaste inrichting en wordt de winst die behaald is door de vaste inrichting door de toepassing van de objectvrijstelling uit de fiscale-eenheidswinst geëlimineerd. De filialisering in combinatie met de objectvrijstelling heeft tot gevolg dat de rente effectief niet in aftrek komt, ondanks dat artikel 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing is. De schuld en rente wordt namelijk toegerekend aan de fictieve vaste inrichting en vervolgens uit de winst geëlimineerd. Een tweede lange termijnalternatief is de beperkte grensoverschrijdende fiscale eenheid. Bij de beperkte grensoverschrijdende eenheid is het buitenlandse regime enkel van toepassing op de elementen waarvan het EU-recht heeft bepaald dat Nederland die ook in grensoverschrijdende situaties moet toestaan. Peeters beperkt het buitenlandse fiscale-eenheidsregime zodanig dat het buitenlandse regime enkel toegepast wordt op het voordeel (en nadeel) dat voortvloeit uit de X BV-zaak. De staatssecretaris kan er op de lange termijn ook voor kiezen om het fiscale-eenheidsregime af te schaffen zonder een nieuw regime te introduceren. Er zijn weinig voorstanders van dit alternatief maar Spanjers is een van hen. De vennootschapsbelasting zou volgens hem aan moeten sluiten bij de juridische werkelijkheid en daar past een concernregeling niet bij. Een alternatief voor de lange termijn is het huidige regime af schaffen en in plaats daarvan een nieuw regime introduceren. Een nieuw regime zou mogelijk in de vorm kunnen zijn van een winst- of verliesoverdrachtregeling. Landen zoals Zweden en het Verenigd Koninkrijk hanteren ook een soortgelijke regeling. Alhoewel wij in Nederland niet bekend zijn met een winst- of verliesoverdrachtregeling wordt er vanuit de literatuur gesuggereerd dat dit systeem weleens de toekomstbestendige regeling kan zijn waar de staatssecretaris voor de lange termijn op doelt. Een andere mogelijkheid is een winst- of verliesoverdrachtregeling in de vorm van resultatenpooling, waarbij zowel winsten als verliezen met elkaar verrekend kunnen worden. Een laatste alternatief voor de lange termijn is het behouden van het huidige fiscale-eenheidsregime. Van der Burgt is van mening dat de tijdelijke spoedmaatregelen omgezet moeten worden naar definitieve maatregelen. Volgens hem kan na deze aanpassing het fiscale-eenheidsregime in de huidige vorm worden gehandhaafd. Douma deelt de mening van Van der Burgt en raadt het niet aan om over te stappen op een andere concernregeling. Hij merkt op dat er een angst voor het HvJ EU heerst. Die angst is volgens hem nergens voor nodig omdat het huidige regime geen verdere aanpassingen behoeft.

57