De conclusie van A-G Wattel

Na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ EU komt de zaak terug bij de HR. A-G Wattel heeft op 8 juni 2018 inzake deze procedure nader geconcludeerd. A-G Wattel komt daarbij echter tot een andere conclusie dan A-G Campos Sanchéz-Bordona en het HvJ EU. Ten eerste beargumenteert Wattel dat het HvJ EU bij de beantwoording van de prejudiciële vragen is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de feiten en een onjuiste opvatting van het Nederlandse belastingrecht. Zo veronderstelt het HvJ EU dat het risico op grondslaguitholling ingeval van een kapitaalstorting in binnenlandse situaties en grensoverschrijdende situaties gelijk is. Bij de verwerving van een vennootschap is dat inderdaad het geval maar dit gaat niet op voor een kapitaalstorting. Ingeval van een grensoverschrijdende kapitaalstorting is het risico op grondslaguitholling groter omdat de rentelast in Nederland valt terwijl de belastbare rentabiliteit op de kapitaalstorting in het buitenland valt. Indien er sprake is van een binnenlandse kapitaalstorting vallen zowel de rentelast als de belaste rentabiliteit op de kapitaalstorting in dezelfde lidstaat en is daardoor het risico op grondslaguitholling kleiner.¹⁶²

Door onder andere deze verkeerde veronderstelling is het antwoord van het hof onjuist, aldus A-G Wattel.

Bovendien stelt A-G Wattel dat de Hoge Raad niet de juiste prejudiciële vraag heeft gesteld aan het HvJ

158 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV), ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 40 t/m 42.

159 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV ), ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 43 t/m 45.

160 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV), ECLI:EU:C:2018:110, m.nt. R.J. de Vries.

161 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV), ECLI:EU:C:2018:110, m.nt. R.J. de Vries.

162 Concl. A-G P.J. Wattel, ECLI:NL:PHR:2018:624, bij HR 19 oktober 2018, par. 1.9.

29 EU. De juiste vraag die gesteld had moeten worden door de HR is of het in overeenstemming is met het Europese recht om het misbruik dat artikel 10a Wet VPB 1969 tegengaat alleen in grensoverschrijdende situaties aan te pakken, gegeven dat in binnenlandse situaties door voeging artikel 10a Wet VPB 1969 wordt uitgeschakeld.¹⁶³ De positie van de belanghebbende is volgens A-G Wattel beoordeeld vanuit (het doel van) artikel 15 Wet VPB 1969. Echter is er bij de beoordeling vanuit artikel 15 Wet VPB 1969 volgens Wattel geen sprake van discriminatie. Ten eerste omdat X BV kapitaal heeft gestort op het moment dat X BV nog geen bezit van ten minste 95% had in Z waardoor gesteld kan worden dat in een vergelijkbare binnenlandse situatie ook geen fiscale eenheid gevormd had kunnen worden.¹⁶⁴ Ten tweede beargumenteert Wattel dat, al had X BV vóór de storting een fiscale eenheid kunnen vormen met Z, dan zou Z als gevolg van die voeging worden gezien als een Italiaans filiaal waaraan zowel de gelieerde schuld als de rentebetaling moet worden toegerekend. Als gevolg daarvan zou de rente nog steeds niet in Nederland aftrekbaar zijn.¹⁶⁵ Hierdoor moet het beroep op het EU-recht worden afgewezen en moet de zaak terug naar de feitenrechter om te onderzoeken of in deze zaak eventueel voldaan wordt aan één van de twee tegenbewijsregelingen.¹⁶⁶ 5.6 Uitspraak van de Hoge Raad

Aansluitend op de conclusie van A-G Wattel heeft de HR op 19 oktober 2018 de zaak afgedaan. De HR oordeelt dat artikel 10a Wet VPB buiten toepassing moet blijven omdat het in strijd is met de vrijheid van vestiging. Tevens is er in casu geen dwingende reden van algemeen belang die als rechtvaardigingsgrond kan dienen. Bovendien komt de HR in dit arrest expliciet terug op twee eerdere arresten, BNB 2011/244 en BNB 2013/15, waarin zij de per-elementbenadering achteraf gezien ten onrechte heeft verworpen.¹⁶⁷ De HR stelt X BV in haar gelijk en de aan X BV opgelegde navorderingsaanslag dient te worden vernietigd. De HR volgt met haar oordeel niet het advies van A-G Wattel op om de zaak terug te sturen naar de feitenrechter. De HR wijdt ook niet verder uit op de kritiek die A-G Wattel geeft op het HvJ EU bij de beantwoording van de prejudiciële vragen.¹⁶⁸

5.7 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is aan de hand van jurisprudentie de aanloop naar de Wet spoedreparatie fiscale eenheid uitgelegd. De aanloop naar de Wet spoedreparatie fiscale eenheid is gestoeld op de per-elementbenadering, een leerstuk dat zich heeft ontwikkeld in de Europese rechtspraak. De per-elementbenadering houdt in dat een belastingplichtige een beroep kan doen op afzonderlijke elementen van het fiscale-eenheidsregime ondanks dat de belastingplichtige geen fiscale eenheid kan vormen met haar buitenlande dochtervennootschap(pen). De per-elementbenadering is uitvoerig aan bod gekomen in het Groupe Steria-arrest, waarin is bepaald dat het Franse fiscale-eenheidsregime in strijd is met het EU-recht. Ondanks dat het Franse fiscale-eenheidsregime alleen open staat voor binnenlands gevestigde vennootschappen moet Franrijk specifieke, individuele voordelen van dit regime ook toestaan in grensoverschrijdende situaties.

Naar aanleiding van dit arrest heeft de HR prejudiciële vragen gesteld over de gevolgen voor het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. De X BV-zaak gaat over de samenloop van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB en het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. Op 25 oktober 2017 heeft de A-G van het HvJ EU een conclusie genomen over de verenigbaarheid van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime en het EU-recht.Ingevolge de X BV-zaak stelt de A-G dat dat er sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging die niet gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang die de Nederlandse regering heeft aangevoerd. Op diezelfde dag heeft de staatssecretaris spoedmaatregelen aangekondigd omdat hij het risico groot achtte dat het HvJ EU de conclusie van de A-G ingevolge de gevoegde zaken zou gaan volgen. Op 22 februari 2018 heeft HvJ EU het arrest gewezen en zoals verwacht moet Nederland de per-elementbenadering toepassen inzake de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969.¹⁶⁹

163 Concl. A-G P.J. Wattel, ECLI:NL:PHR:2018:624, bij HR 19 oktober 2018, par. 1.9.

164 Hierdoor is niet voldaan aan het bezitsvereiste van art. 15 Wet VPB 1969.

165 Concl. A-G P.J. Wattel 8 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:624, bij HR 19 oktober 2018, par. 1.14.

166 Concl. A-G P.J. Wattel 8 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:624, bij HR 19 oktober 2018, par. 1.15.

167 HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws.

168 HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, m.nt. Redactie Vakstudie Nieuws.

169 HvJ EU 22 februari 2018, nrs. C-398/16 (X BV) en C-399/16 (X NV), ECLI:EU:C:2018:110, m.nt. R.J. de Vries.

30

Hoofdstuk 6: Wet spoedreparatie fiscale eenheid

6.1 Inleiding

In dit zesde hoofdstuk zal de Wet spoedreparatie fiscale eenheid aan bod komen. In de tweede paragraaf zal de inhoud van de spoedmaatregelen worden uiteengezet. Vervolgens zullen in de derde paragraaf situaties uitgelicht worden die onder de spoedmaatregelen vallen. In de vierde paragraaf zal worden ingegaan op de problemen die zijn ontstaan met de invoering van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid.

Aan het eind van dit hoofdstuk zal de volgende deelvraag beantwoord worden: “wat is de inhoud van de spoedmaatregelen en welke problemen zijn er ontstaan bij de invoering van de spoedmaatregelen?”

6.2 De inhoud van de spoedmaatregelen

In deze paragraaf zal de inhoud van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid in relatie tot art. 10a Wet VPB besproken worden. Op dezelfde dag als de uitspraak van het HvJ EU inzake de per-elementbenadering heeft de Staatssecretaris van Financiën aangegeven dat het wetsvoorstel zijn doorgang zal vinden.¹⁷⁰ De strijdigheid met het EU-recht zal door de Wet spoedreparatie fiscale eenheid omgekeerd opgelost geworden.

Dit betekent dat binnenlandse situaties strenger zullen worden behandeld om zo het verschil in behandeling tussen een binnenlandse situatie en een grensoverschrijdende situatie weg te nemen. Nietsdoen of het toekennen van bepaalde voordelen van de fiscale eenheid in grensoverschrijdende situaties acht de staatssecretaris geen optie omdat het zal leiden tot een uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag.

Het wetsvoorstel zorgt zodoende voor een versobering van het fiscale-eenheidsregime.

Op 6 juni 2018 is het wetsvoorstel van de Wet spoedreparatie fiscale eenheid ingediend.¹⁷¹ Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer aangenomen op 12 februari 2019¹⁷² en door de Eerste Kamer op 23 april 2019.¹⁷³ De Wet spoedreparatie fiscale eenheid heeft tot gevolg dat aan artikel 15 Wet VPB 1969 de leden 16 en 17 worden toegevoegd.¹⁷⁴ Op grond van artikel 15 lid 16 eerste volzin Wet VPB 1969 moet de fiscale eenheid worden weggedacht voor onder andere artikel 10a Wet VPB 1969 en alle regelingen die daarmee verband houden.¹⁷⁵ Derhalve moet artikel 10a Wet VPB 1969 worden toegepast alsof de vennootschappen uit de fiscale eenheid zelfstandig belastingplichtig zijn.¹⁷⁶ Met de spoedmaatregelen komt er zodoende een einde aan de consolidatiegedachte van het fiscale-eenheidsregime. De spoedmaatregelen hebben tot gevolg dat een besmette rechtshandeling, bijvoorbeeld een kapitaalstorting van een moedervennootschap in een dochtervennootschap binnen fiscale eenheid, zichtbaar wordt. Indien de rente op de schuld onder het bereik van artikel 10a Wet VPB 1969 valt, dient het resultaat van de fiscale eenheid te worden verhoogd met een bedrag ter hoogte van die rente.¹⁷⁷ Uit de parlementaire geschiedenis volgt niet duidelijk bij wie de bijtelpost plaatsvindt. De mening van onder andere Marres en Van der Burgt verschilt hierover.¹⁷⁸ Naar mijn mening vindt deze bijtelpost plaats bij de debiteur (schuldenaar) waardoor de debiteur voor de toepassing van artikel 15ah lid 1 Wet VPB 1969 de winst berekent alsof zij geen deel uitmaakt van de fiscale eenheid waarbij ter zake van de lening geen renteaftrek wordt genoten.¹⁷⁹ Desalniettemin vindt artikel 10a Wet VPB 1969 geen doorgang indien er voldaan wordt de tegenbewijsregeling.¹⁸⁰

Met de zinsnede “met inachtneming van alle regelingen die daarmee verband houden” wordt onder andere gedoeld op artikelen 8 en 8b Wet VPB 1969 en lagere wetgeving, zoals het Besluit van de toepassing van artikel 10a Wet VPB 1969. De hiervoor genoemde artikelen dienen derhalve te worden toegepast alsof de

170 Kamerstukken II 2017/18, 34323, 22, p. 1.

171 Kamerstukken II 2018/19, 34959, 2 (Voorstel van wet).

172 Handelingen II 2018/19, 52, item 9, p. 1.

173 Handelingen I 2018/19, 27, item 6, p. 1.

174 Kamerstukken II 2018/19, 34959, A, p. 1 (Gewijzigd voorstel van wet).

175 Op grond van art. 15 lid 16 Wet VPB 1969 dient de fiscale eenheid ook te worden weggedacht voor de artikelen 13 lid 9 tot en 15 jo lid 17, 13l en 20a Wet VPB 1969. Echter worden de gevolgen met betrekking tot deze artikelen buiten beschouwing gelaten in dit onderzoek. Bovendien wordt ook het zeventiende lid van art. 15 Wet VPB 1969 verder buiten beschouwing gelaten.

176 Kamerstukken II 2017/18, 34959, 3, p. 5 (MvT).

177 Kamerstukken II 2018/19, 34959, A, p. 1 (Gewijzigd voorstel van wet).

178 Zie paragraaf 6.5.3 waarin beide meningen besproken worden.

179 Kamerstukken I 2018/19, 35 959, D, p. 13.

180 Kamerstukken II 2017/18, 34959, 3, p. 10 (MvT).

31 fiscale eenheid niet bestaat. Om die reden moet, alvorens er aan artikel 10a Wet VPB 1969 wordt toegekomen, worden bepaald of de rente op een lening zakelijk is. Indien niet het geval is moet er een zakelijke rente in aanmerking genomen worden.¹⁸¹

De spoedmaatregelen hebben een terugwerkende kracht tot 1 januari 2018. Oorspronkelijk was er sprake van een terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017, 11 uur. Later is dit gewijzigd naar 1 januari 2018 met als gevolg dat de spoedmaatregelen voor veel belastingplichtigen nog geen gevolgen zullen hebben over de aangifte over 2017.¹⁸² Tevens is er in de Wet spoedreparatie fiscale eenheid een overgangsmaatregel tot en met 31 december 2018 opgenomen. De overgangsmaatregel zorgde ervoor dat de spoedreparatie met betrekking tot artikel 10a Wet VPB 1969 geen doorgang vond indien zowel de rechtshandeling als de schuld op of vóór 25 oktober 2017, 11 uur, waren aangegaan en het bedrag van aan renten 100.000 euro per twaalf maanden per fiscale eenheid niet te boven ging.¹⁸³

6.3 Situaties die onder artikel 10a Wet VPB 1969 vallen

In deze sub-paragraaf zullen een aantal situaties uitgelicht worden waarbij de spoedmaatregelen gevolgen kunnen hebben. Van der Burgt, Rijff en Ruijschop maken daarbij een onderscheid tussen drie situaties, namelijk: (a) een interne besmette rechtshandeling, (b) een interne lening en (c) een interne besmette rechtshandeling en interne lening.¹⁸⁴

6.3.1 Interne besmette rechtshandeling

Door het wegdenken van de fiscale eenheid voor artikel 10a Wet VPB 1969 kan een besmette rechtshandeling binnen fiscale eenheid zichtbaar worden. Deze situatie is vergelijkbaar met de situatie in de X BV-zaak omdat daar ook een kapitaalstorting binnen fiscale eenheid plaatsvindt. In de memorie van toelichting zijn een aantal voorbeelden opgenomen waaruit de gevolgen voor deze situatie naar voren komen. Het eerste voorbeeld ziet op de onderstaande situatie¹⁸⁵:

Voorbeeld 6

Moedermaatschappij Z en dochtermaatschappij W vormen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Vennootschap Y, verbonden lichaam van Z en W, verstrekt een lening aan Z. Z gebruikt dit geld om een kapitaalstorting te doen in vennootschap W. Op grond van artikel 15 lid 16 Wet VPB 1969 moet voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB 1969 de fiscale eenheid worden weggedacht. Ten gevolge van de spoedreparatie wordt de kapitaalstorting, die plaatsvindt binnen fiscale eenheid, zichtbaar. Voorheen was dit niet het geval door het consolidatieregime van de fiscale eenheid. Door de spoedreparatie is er nu sprake van een schuld aan een verbonden lichaam die verband houdt met een besmette rechtshandeling, namelijk een kapitaalstorting in een met de belastingplichtige (Z) verbonden lichaam. ¹⁸⁶ Geconcludeerd kan worden dat de rentekosten verband houdende met de lening

181 Kamerstukken II 2018/19, 34959, 7, p. 22-23.

182 Kamerstukken II 2018/19, 34959, 6, p. 1 (NvW).

183 Kamerstukken II 2018/19, 34959, A, p. 2 (Voorstel van wet).

184 Van der Burgt, Rijff & Ruijschop, MBB 2018/7-8-12, par. 4.1.

185 Kamerstukken II 2017/18, 35959, 3, p. 10-11 (MvT).

186 Artikel 10a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969

32 aftrekbaar zijn voor vennootschap Z op grond van artikel 10a Wet VPB 1969, tenzij er voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969.

Het tweede in de memorie van toelichting opgenomen voorbeeld betreft eenzelfde situatie als hiervoor behalve dat nu ook vennootschap Y in Nederland is gevestigd. Overeenkomstig met voorbeeld 6 zorgt artikel 15 lid 16 Wet VPB 1969 er ook dan voor dat de kapitaalstorting binnen fiscale eenheid zichtbaar wordt. Als gevolg van het wegdenken van de fiscale eenheid kan artikel 10a Wet VPB 1969 ook in een volledige binnenlandse situatie van toepassing zijn.¹⁸⁷ Van der Burgt, Rijff en Ruijschop geven daarbij wel aan dat doorgaans makkelijker kan worden vastgesteld of er voldaan is aan de compenserende heffingstoets indien de groepscrediteur (Y) in Nederland is gevestigd.¹⁸⁸ Mijns inziens heeft dit te maken dat er meer informatie beschikbaar is voor de Belastingdienst wanneer de groepscrediteur in Nederland is gevestigd.

6.3.2 Interne lening

De tweede situatie waarbij de spoedmaatregelen gevolgen kunnen hebben is wanneer er sprake is van een interne lening. In de literatuur wordt er de term “interne lening” gehanteerd wanneer de lening zich afspeelt binnen de fiscale eenheid. Wanneer er sprake is van een interne lening bevinden de rentelast en de rentebate zich binnen fiscale eenheid. Vanaf meet af aan is er veel kritiek geweest op het feit dat interne leningen onder de spoedmaatregelen vallen.¹⁸⁹ De staatssecretaris heeft aangegeven dat het in de X BV-zaak weliswaar niet gaat om een schuldverhouding binnen fiscale eenheid, maar er toch een kans bestaat dat ook deze situatie onder de per-elementbenadering valt. Op dit punt kiest de staatssecretaris dus voor zekerheid.

Volgens Van der Burgt, Rijff en Ruijschop geldt de per-elementbenadering niet voor interne leningen omdat een interne lening binnen fiscale eenheid geen voordeel oplevert, de rente komt namelijk niet in aftrek. In een EU-situatie waarin een fiscale eenheid niet mogelijk is, is het mogelijk dat de rente wel in aftrek komt indien er tegenbewijs wordt geleverd op grond van artikel 10a lid 3 Wet VPB 1969. In een puur binnenlandse situatie is de rente echter permanent van aftrek uitgesloten op grond van het consolidatieregime.¹⁹⁰ In een adviesrapport van de Raad van State (hierna: RvS) vraagt de RvS zich af of interne leningen niet buiten de spoedmaatregelen kunnen vallen omdat er ingeval van interne leningen geen sprake is van grondslaguitholling.¹⁹¹ Naar mijn mening kan er inderdaad beargumenteerd worden dat bij interne leningen geen sprake is van grondslaguitholling. Ik leg dit uit aan de hand van het volgende voorbeeld¹⁹²:

Voorbeeld 7

In dit voorbeeld vormen X, Y en Z samen een fiscale eenheid. Y trekt een lening aan bij haar zustervennootschap Z en met de verkregen middelen doet zij een kapitaalstorting in W. Om te beginnen zijn de rentelast en rentebate binnen de fiscale eenheid fiscaal non-existent door het consolidatieregime.¹⁹³ De rentelast komt zodoende ook niet tot uitdrukking in het fiscale eenheidsresultaat.¹⁹⁴ Op grond van het nieuwe lid 16 van artikel 15 Wet VPB 1969 moet de fiscale eenheid voor de toepassing van artikel 10a wet

187 Kamerstukken II 2017/18, 35959, 3, p. 11 (MvT)

188 Van der Burgt, Rijff & Ruijschop, MBB 2018/7-8-12, par. 4.2.

189 Van der Burgt, Rijff & Ruijschop, MBB 2018/7-8-12, par. 4.3.

190 Van der Burgt, Rijff & Ruijschop, MBB 2018/7-8-12, par. 4.3.

191 Kamerstukken II 2017/18, 34959, 4, p. 5-6.

192 Het voorbeeld is ontleend uit Kamerstukken II 2017/18, 34959, 3, p. 12-13 (MvT).

193 Art. 15 lid 1 Wet VPB 1969.

194 Dit geldt echter niet voor het verrekenen van voorvoegingsverliezen.

33 VPB 1969 worden weggedacht waardoor de lening tussen Y en Z zichtbaar wordt. Daardoor is er sprake van een schuld die verband houdt met een besmette rechtshandeling aan een met hem verbonden lichaam (W). De rente is zodoende op grond van artikel 10a lid 1 onderdeel b Wet VPB 1969 niet aftrekbaar bij Y, tenzij er wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling. Indien de rente op die schuld onder het bereik van artikel 10a Wet VPB 1969 valt, dient het resultaat van de fiscale eenheid te worden verhoogd met een bedrag ter hoogte van die rente. Een bijtelling vindt ook plaats indien de winst die ontstaat door de wegdenkbenadering niet tot uitdrukking zou komen bij de fiscale eenheid. Moedervennootschap X zal in haar aangifte vennootschapsbelasting niet-zichtbare rente zodoende moeten bijtellen.¹⁹⁵ Dit is op zijn minst opmerkelijk te noemen. De betaalde rente op een lening binnen fiscale eenheid komt namelijk helemaal niet tot uitdrukking in het resultaat van die fiscale eenheid.¹⁹⁶ Ook Heithuis stelt dat de spoedreparatie op het gebied van interne leningen haar doel voorbijschiet. De spoedreparatie zou volgens hem beperkt moeten worden tot situaties waarin er sprake is van een interne besmette rechtshandeling, zoals ook in het X BV-arrest sprake van is. Bovendien is hij van mening dat het zinloos is om artikel 10a Wet VPB 1969 toe te passen op een rente die toch al niet in aftrek komt.¹⁹⁷

Dat interne leningen mijns inziens niet onder de spoedmaatregelen horen te vallen leg ik nogmaals uit aan de hand van onderstaand voorbeeld 8. In het linker voorbeeld hieronder (voorbeeld 8) is er sprake van een dochtervennootschap (X) die een lening verstrekt aan een moedervennootschap (Y). Stel dat artikel 10a Wet VPB 1969 van toepassing is op de linker situatie.¹⁹⁸ De rentelast bij Y wordt zodoende op grond van artikel 10a in aftrek beperkt en de rentebate is in het buitenland bij X wel belast. Nu gaan we de situatie vergelijken ingeval de linker situatie zich volledig in Nederland had afgespeeld. In dat geval hadden Y en X een fiscale eenheid kunnen vormen voor de vennootschapsbelasting en was, zonder spoedmaatregelen, artikel 10a Wet VPB 1969 niet van toepassing. De rente was in dat geval echter ook niet in aftrek gekomen omdat er sprake is van resultaten- en vermogensconsolidatie binnen de fiscale eenheid. Derhalve merk ik op dat in een grensoverschrijdende situatie geen voordeel wordt onthouden dat in een binnenlandse situatie wel toegekend.¹⁹⁹

Voorbeeld 8

Het rechter voorbeeld hierboven (voorbeeld 8) omvat de omgekeerde situatie. Een vennootschap (Y) verstrekt een lening aan haar dochtervennootschap (X). In deze grensoverschrijdende situatie is het vormen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting niet mogelijk omdat X niet in Nederland is gevestigd. Zodoende is de rentebate bij Y belast en, afhankelijk van het buitenlandse belastingsysteem, bij X aftrekbaar. Indien zij beiden in Nederland gevestigd waren, hadden zij een fiscale eenheid kunnen vormen waardoor de rentebate niet belast zou zijn en de rentelast niet aftrekbaar. Hieruit volgt dat er in binnenlandse situaties een voordeel wordt toegekend (geen heffing over de rentebate) waarvan in grensoverschrijdende situaties geen sprake van is (wel heffing over de rentebate). Echter hangt het niet heffen over de rentebate in binnenlandse situaties samen met het niet in aftrek brengen van de rentelast, waardoor er sprake is van fiscale coherentie.²⁰⁰ Het hiervoor aangevoerde argument wat betreft de rentebate is ook aangevoerd door een belanghebbende om het recht op aftrek over haar converteerbare lening te behouden. De belanghebbende beroept zich in deze zaak op de per-elementbenadering die volgt uit het X BV-arrest.

195 Kamerstukken II 2018/19, 34959, A, p. 1 (Gewijzigd voorstel van wet).

195 Kamerstukken II 2018/19, 34959, A, p. 1 (Gewijzigd voorstel van wet).

In document Artikel 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in het licht van de spoedmaatregelen: (pagina 28-0)