Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de vennootschap naar Frans recht MCM International S.A. gevestigd te Parijs, in Nederland vertegenwoordigd door de besloten vennootschap IBS Broadcasting BV gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr M. Ch. Kaaks, advocaat te Amsterdam
en
de naamloze vennootschap N.V. CasTel, gevestigd te Groningen gemachtigde: mr J.W. Jonker, advocaat te Groningen.
A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij schrijven d.d. 18 mei 2000 heeft MCM International S.A. (hierna: MCM) het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) verzocht een beslissing te nemen op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in een geschil met N.V. CasTel (hierna: CasTel) over de (voorwaarden van) toegang van het televisieprogramma Muzzik tot de omroepnetwerken in de provincies Friesland, Groningen, Drente en Overijssel.
− Bij schrijven d.d. 9 juni 2000 heeft het college MCM nadere inlichtingen verzocht aangaande haar verzoek.
− Op 19 juni 2000 ontving het college van het Commissariaat voor de Media (hierna: het Commissariaat) de stukken betrekking hebbend op haar door MCM gedane verzoek tot
bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, lid 2 van de Mediawet (hierna: Mw).
− Bij brief van 28 juni 2000 gaf MCM antwoord op de door het college bij eerdergenoemde brief van 9 juni 2000 gevraagde inlichtingen.
− Daarna heeft het college CasTel bij brief van 11 juli 2000 in kennis gesteld van het door MCM gedane verzoek onder toezending van een afschrift van het verzoekschrift alsmede de aanvulling daarop van 28 juni 2000 en CasTel gevraagd om een verweer.
− Bij besluit d.d. 25 juli 2000 heeft het Commissariaat zich niet bevoegd verklaard om op het eerdergenoemd verzoek van MCM te beslissen.
− CasTel diende bij schrijven d.d. 9 augustus 2000 een verweerschrift in.
− Bij brief d.d. 30 augustus 2000 heeft het college MCM een afschrift van het verweerschrift doen toekomen en MCM uitgenodigd voor de hoorzitting op 5 oktober 2000.
− Bij brief d.d. 30 augustus 2000 heeft het college CasTel uitgenodigd voor de hoorzitting van 5 oktober 2000.
− Bij schrijven d.d. 12 september 2000 heeft MCM het college een reactie doen toekomen op het verweerschrift van CasTel.
− Bij besluit d.d. 3 oktober 2000 heeft het Commissariaat het bezwaar van MCM tegen zijn besluit d.d. 25 juli 2000 ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd.
− Op de hoorzitting op 5 oktober 2000 hebben zowel MCM als CasTel hun standpunten nader toegelicht.
− Bij brief d.d. 12 oktober 2000 deed MCM, zoals gevraagd op de hoorzitting, het college afschriften van de correspondentie tussen MCM en CasTel toekomen over de mogelijke digitale doorgifte van het programma Muzzik.
− Bij brief d.d. 13 oktober 2000 heeft het college de nadere vragen, zoals gesteld aan CasTel op de hoorzitting, aan CasTel schriftelijk bevestigd.
− Bij schrijven d.d. 20 oktober 2000 heeft CasTel de nadere vragen van het college beantwoord.
− Met een brief van 1 november 2000 heeft het college partijen afschriften van het verslag van de hoorzitting laten toekomen.
− Bij schrijven van 3 november 2000 zond het college de gemachtigde van MCM een afschrift van de van bedrijfsvertrouwelijke gegevens geschoonde reactie van CasTel van 20 oktober 2000.
B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:
- CasTel is een aanbieder van omroepnetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel o Tw in de provincies Friesland, Groningen, Drente en Overijssel.
- MCM is een aanbieder van een programma als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel q Tw jo. artikel 1, eerste lid, onder f Mw, te weten het televisieprogramma Muzzik.
- CasTel is op grond van het bepaalde in artikel 8.1, eerste lid, Tw gehouden artikel 82i Mw in acht te nemen.
- MCM heeft CasTel verzocht om doorgifte van haar programma Muzzik in de regio’s Friesland, Twente en Overijssel (regio Zuid) nadat de Programmaraden Friesland en Twente CasTel medio mei 2000 geadviseerd hadden het programma Muzzik op te nemen in het standaardpakket en de
Programmaraad voor de regio Zuid op 6 en 19 mei 2000 geadviseerd had tot opname in het basispakket, het wettelijk minimumpakket zoals bedoeld in artikel 82i, eerste lid Mw.
- In de onderhandelingen die volgden op het door MCM gedane verzoek bleek dat partijen verdeeld bleven over de vraag of een vergoedingsregeling tussen partijen zou dienen te gelden.
Anderzijds maakte CasTel (althans in eerste instantie) aanspraak op een door MCM aan haar te betalen vergoeding voor doorgifte van het programma Muzzik.
Voorts verschillen partijen van opvatting over de vraag of terzake een overeenkomst tot stand was gekomen. CasTel meende dat dit wel het geval was en dat de overeenstemming daaruit bestond dat geen der partijen aanspraak kon maken op een vergoeding voor doorgifte van het programma Muzzik. Een tussenoplossing bestaande uit doorgifte van het programma Muzzik achter de decoder werd niet uitonderhandeld.
- CasTel heeft vervolgens tijdens de vergaderingen van de betrokken Programmaraden in december 1999 mededelingen gedaan over moeizame onderhandelingen met MCM. De Programmaraad Friesland besloot hierop in zijn vergadering van 7 december 1999 zijn eerdere advies aan CasTel aan te passen in dier voege dat het programma Muzzik alleen dan nog een plaats zou dienen te hebben in het standaardpakket indien MCM bereid was dit zonder vergoeding ten laste van CasTel door te laten geven. Voor het geval hier niet snel duidelijkheid over zou worden gegeven werd geadviseerd in plaats daarvan het programma The Box een plaats te geven in het standaardpakket. De
Programmaraad Zuid adviseerde CasTel in haar vergadering van 6 december 1999 in gelijke zin over het basispakket. De Programmaraad Twente adviseerde CasTel in haar vergadering van 14 december 1999 het programma Muzzik niet op te nemen in het door te geven standaardpakket.
- Bij verzoekschrift van 10 mei 2000 wendde MCM zich tot het Commissariaat met het verzoek een besluit te nemen met betrekking tot bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 82k, tweede lid, Mw. Het verzoek strekte er toe dat het Commissariaat CasTel zou gelasten het programma Muzzik door te geven in het basispakket in de regio Zuid conform het advies van de Programmaraad van de regio Zuid zoals geformuleerd in de vergaderingen van die Programmaraad van 6 en 19 mei 1999.
- Bij beslissing van 25 juli 2000 verklaarde het Commissariaat zich niet bevoegd een uitspraak te doen op het verzoek van MCM. Het Commissariaat overwoog ter zake dat de Programmaraad van de regio Zuid zijn eerdere advies aan CasTel tot opname van het programma Muzzik had bijgesteld in zijn (nadere) advies d.d. 6 december 1999 en dat CasTel dit nadere advies gevolgd had zodat geen sprake was van een afwijking van het advies van de Programmaraad als bedoeld in artikel 82k, tweede lid Mw en het Commissariaat derhalve niet bevoegd is ter zake een uitspraak te doen.
- Bij beslissing op bezwaar van 3 oktober 2000 heeft het Commissariaat de bezwaren van MCM tegen zijn besluit van 25 juli 2000 ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd. Het Commissariaat overwoog dat geen wettelijke bepaling zich er tegen verzet dat een Programmaraad, na op de hoogte te zijn gebracht van de negatieve resultaten van de onderhandelingen tussen de aanbieder van het omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, zijn eerder advies op basis van die kennis aanpast.
C. HET STANDPUNT VAN MCM
Het standpunt van MCM laat zich als volgt samenvatten.
4. MCM vraagt een vergoeding ter dekking van de kosten van de programmarechten, voor de aan BUMA en SENA af te dragen vergoedingen voor herdistributie van auteursrechten en naburige rechten en voor overige kosten. MCM genereert geen reclame inkomsten.
5. MCM hanteert standaardcondities voor doorgifte van haar programma Muzzik welke inhouden dat kabelexploitanten bij een overeenkomst tot de doorgifte met een duur van één jaar MCM een vergoeding verschuldigd zijn van f 0,20 per abonnee per maand. Bij een meerjarig contract is deze vergoeding lager.
6. MCM heeft CasTel na de positieve adviezen van de Programmaraden Friesland, Twente en Zuid in mei 1999 een voorstel gedaan met betrekking tot de doorgifte van haar programma Muzzik voor de betreffende regio’s op basis van een contract met een looptijd van vier jaar op grond waarvan CasTel aan MCM een vergoeding verschuldigd zou zijn.
7. Het door CasTel gevoerde beleidsuitgangspunt dat nimmer betaald wordt aan de aanbieder van een programma voor de doorgifte van dat programma, is niet vooraf schriftelijk kenbaar gemaakt aan aanbieders van programma’s (waaronder MCM), is tevens niet transparant en discriminatoir. 8. Het discriminatoire karakter van het beleid van CasTel blijkt uit het feit dat CasTel wel vergoedingen
betaald voor de doorgifte van de programma’s Eurosport en Discovery Channel. Daarnaast betaalt CasTel op basis van het branchecontract dat de vereniging van kabelexploitanten VECAI heeft gesloten met de rechthebbendenorganisatie BUMA, eveneens voor de doorgifte van de programma’s van buitenlandse publieke omroepen.
9. Het beleid van CasTel is niet transparant nu CasTel niet op verifieerbare wijze een kosten-georië nteerde kanaalprijs heeft gedefinieerd. CasTel geeft op deze wijze geen enkel inzicht in de wijze waarop zij in het ene geval de aanbieder van een programma een doorgiftevergoeding betaalt en in het andere geval een doorgiftevergoeding bij de programma-aanbieder in rekening brengt. De onbestendigheid van het beleid van CasTel wordt ondermeer geïllustreerd door het feit dat CasTel in de onderhandelingen met MCM bereid bleek af te zien van het in rekening brengen van een vergoeding voor doorgifte indien MCM op haar beurt bereid was af te zien van het vragen van een vergoeding aan MCM. Voor deze als “handje klap” te kwalificeren opstelling van CasTel ontbreekt iedere vorm van onderbouwing.
10. In haar reactie op het verweerschrift van CasTel voert MCM nog het volgende aan;
- MCM heeft vanaf het begin en vóór de adviezen van de Programmaraden in mei 1999 CasTel duidelijk gemaakt dat zij een doorgiftevergoeding wenst te ontvangen.
Programmaraad Twente heeft zijn advies van mei 1999 herzien in dier voege dat het programma Muzzik niet dient te worden doorgegeven.
- Het afbreken van de onderhandelingen met Mediakabel, door MCM op instigatie van CasTel
aangegaan om doorgifte via tussenkomst van een decoder te doen geschieden, werden afgebroken nadat Mediakabel aangaf dat zulks technisch nog niet mogelijk was. Voortzetting van de
onderhandelingen werd hiermee zinloos.
- CasTel geeft nog immer geen enkel inzicht in de wijze waarop zij de betaalde of te ontvangen vergoedingen vaststelt.
- De stelling van CasTel dat Eurosport en Discovery Channel geen belang hebben bij doorgifte in Nederland is onjuist. Beide programma’s richten zich blijkens de daarin gebruikte Nederlandse commentaren en Nederlandse reclameblokken bewust op Nederland.
- Op de hoorzitting d.d. 5 oktober 2000 heeft MCM te kennen gegeven bereid te zijn genoegen te nemen met eenzelfde vergoeding als die door CasTel aan Eurosport en/of Discovery Channel wordt betaald.
D. HET VERZOEK VAN MCM
11. MCM verzocht op 18 mei 2000 het college op grond van artikel 8.7 Tw aan CasTel een bindende aanwijzing te geven ertoe strekkende dat:
- CasTel aan MCM gedurende de resterende looptijd van het jaar 2000 een doorgiftevergoeding verschuldigd is. MCM verzoekt het college de negatieve doorgiftevergoeding vast te stellen bezien
in de termen van de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over de toegang tot omroep-netwerken” zoals die zijn vastgesteld door het college.
- CasTel haar (gedifferentieerde) beleid ten aanzien van het doorgeven van programma’s inzichtelijk maakt.
E. HET STANDPUNT VAN CASTEL
Het standpunt van CasTel laat zich als volgt samenvatten.
12. CasTel stelt voorop dat MCM geen belang heeft bij de door haar gevraagde aanwijzing door het college. Op basis van de adviezen van de Programmaraden heeft CasTel besloten het programma Muzzik niet door te geven zodat een bindende aanwijzing van het college ten aanzien van de daarvoor door MCM verlangde doorgiftevergoeding zinloos is.
14. De door MCM gevraagde vergoeding dient niet als een doorgiftevergoeding maar als een programmavergoeding te worden aangemerkt.
Op een dergelijke vergoeding kan MCM op basis van de Richtsnoeren geen aanspraak maken. Het uitgangspunt is immers dat de aanbieder van een omroepnetwerk de aanbieder van een programma de kosten verbonden aan de doorgifte alsmede een redelijke rendementsvergoeding in rekening mag brengen. Op die vergoeding wordt in mindering gebracht het aan het programma toe te rekenen evenredig deel van eventueel met het programmapakket gegenereerde netto abonnementsinkomsten die aan het programma zijn toe te rekenen en een redelijke winstmarge overstijgen. Van een
negatieve doorgiftevergoeding, zoals MCM de door haar gevraagde vergoeding in de toelichting op haar aan het college gedane verzoek heeft aangemerkt, kan alleen sprake zijn indien de aan het programma Muzzik toe te rekenen netto abonnementsinkomsten de kosten van doorgifte en een redelijke winstmarge overtreffen. De toerekening van netto abonnementsinkomsten kan langs verschillende wegen worden vastgesteld; hetgeen MCM vraagt is echter niet onder het begrip
negatieve doorgiftevergoeding te brengen maar dient als vergoeding van door MCM te maken kosten. 15. Het door MCM terzake gevoerde beleid is niet consistent. In de regio Den Haag ontvangt MCM geen
vergoeding voor de doorgifte. Het beleid van MCM is bovendien strijdig met de door MCM voor CasTel eerder opgestelde overeenkomst waaruit volgt dat MCM de vergoeding voor te betalen auteursrechten en de aanvoer van het programma Muzzik voor haar eigen rekening neemt.
16. Het beleid inzake doorgiftevergoedingen van CasTel is dat in beginsel geen vergoedingen aan programma-aanbieders voor de doorgifte van hun programma’s worden betaald. De netto
abonnementsinkomsten zijn niet zodanig dat zij de kosten verbonden aan programmadoorgifte en een redelijke winstmarge overstijgen. Programma-aanbieders zijn van dit beleid op de hoogte. 17. Door CasTel wordt ontkend dat haar beleid discriminatoir is. Met uitzondering van de programma’s
Eurosport en Discovery Channel wordt voor geen enkel programma een doorgiftevergoeding betaald. Voor genoemde programma’s wordt een uitzondering gemaakt aangezien betaling in het verleden overeen is gekomen toen noch het college noch het Commissariaat toezicht uitoefende op de toegang tot de omroepnetwerken. Het staken van betaling zou leiden tot het verdwijnen van de programma’s hetgeen weer zou leiden tot grote onvrede bij de kijkers. In het geval van Discovery dient hierbij betrokken te worden dat verdwijnen van het programma de pluriformiteit niet en goede zou komen en voor wat betreft Eurosport dient daarbij betrokken te worden dat de aanbieder van dit programma geen belang heeft bij doorgifte in Nederland terwijl de kijkers het programma zeer waarderen. Indien Eurosport en Discovery Channel overigens eerst nu toegang tot het omroepnetwerk van CasTel zouden vragen en hiervoor betaling van CasTel zouden verlangen, zou CasTel hetzelfde standpunt als in het geval van Muzzik innemen.
controleerbaar is. Volgens diezelfde beslissing geldt deze beleidslijn niet voor publieke
omroepprogramma’s en voor programma’s die zelf geen belang hebben bij doorgifte. De programma’s Eurosport en Discovery Channel vallen onder laatstgenoemde categorie.
19. Ook het Commissariaat erkent dat in bepaalde gevallen een vergoeding voor de doorgifte van programma’s van een programma-aanbieder gevraagd mag worden.
20. Ten aanzien van de mogelijkheid het programma Muzzik gedigitaliseerd (achter de decoder) door te geven stelt CasTel dat dit technisch wel realiseerbaar is en dat MCM de onderhandelingen met Mediakabel ten onrechte, althans om CasTel niet bekende redenen, heeft afgebroken.
F. DE CONCLUSIE VAN CASTEL
21. CasTel verzoekt het college het verzoek van MCM tot het geven van een bindende aanwijzing met betrekking tot de doorgiftevergoeding welke CasTel MCM verschuldigd zou zijn voor de doorgifte van het programma Muzzik voor de resterende looptijd van het jaar 2000, alsmede het verzoek van MCM met betrekking tot het inzichtelijk maken van het beleid van CasTel ten aanzien van het doorgeven van programma’s niet ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen.
G. HET JURIDISCH KADER
22. Artikel 82i, eerste lid, MW bepaalt dat het aantal televisieprogramma’s voor algemene omroep dat de aanbieder tenminste naar alle aangeslotenen uitzendt tenminste vijftien zenders bedraagt (het wettelijk minimumpakket). Dit pakket dient in ieder geval de in dit artikellid genoemde televisieprogramma’s te omvatten.
Artikel 82k, eerste lid, MW bepaalt dat in een gemeente waar een omroepnetwerk aanwezig is, de gemeenteraad een programmaraad instelt, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert over de samenstelling van het wettelijk minimumpakket. Het tweede lid van dit artikel voegt hier aan toe dat de aanbieder slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van dit advies.
Het toezicht op de naleving van dit artikel berust onder het Commissariaat voor de Media, op grond waarvan geschillen aangaande toegangsweigeringen terzake van het wettelijk minimumpakket door het Commissariaat worden beoordeeld.
Artikel 82k, vierde lid, MW bepaalt dat, onverminderd het bepaalde in artikel 82i MW, de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma’s voor algemene omroep, rekeninghoudend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.
Artikel 82k, zesde lid, MW bepaalt dat indien een aantal omroepnetwerken gekoppeld is en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, met betrekking tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad wordt ingesteld door de onderscheiden gemeenten gezamenlijk.
23. Op grond van artikel 8.7 TW kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, MW geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma een terzake bindende aanwijzing geven. Artikel 8.6, tweede lid, TW is van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt dat de aanbieder van een omroepnetwerk verplicht is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 TW op te volgen.
24. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit hebben gezamenlijk de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken” (hierna: de Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). Deze Richtsnoeren worden toegepast als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en hebben ten doel vooraf inzicht te verschaffen in de criteria die bij het gebruik van ondermeer de in artikel 8.7 TW neergelegde bevoegdheid zullen worden
gehanteerd.
25. De Richtsnoeren hebben in beginsel alleen betrekking op de activiteiten van de aanbieder van het omroepnetwerk in zijn rol als aanbieder van de netwerkinfrastructuur, of als aanbieder van het standaardpakket. Een geschil kan onder andere aan het college worden voorgelegd indien het conflicten als gevolg van toegangsweigering betreft.
26. In de Richtsnoeren is bepaald dat bij de beoordeling van een geschil inzake toegangsweigering in beginsel de volgende criteria worden gehanteerd. Weigering is in beginsel slechts toegestaan indien de beschikbare netwerkcapaciteit te kort schiet, of indien de programma-aanbieder weigert een redelijke kostengeörienteerde doorgiftevergoeding te betalen, of indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt bij doorgifte van het programma. Bij een weigering op grond van een te kort aan capaciteit moet de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het gehele netwerk in overweging genomen hebben.
27. In de Richtsnoeren wordt het standaardpakket omschreven als het programmapakket dat (tegen het normale abonnementstarief) aan alle aangeslotenen op het netwerk wordt aangeboden.
toetsing of de toegang tot de kabel op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire manier plaatsvindt.
H. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
29. Voor de hierna volgende overwegingen wordt mede verwezen naar de Richtsnoeren.
30. Het college heeft vooreerst na te gaan of het onderhavige verzoek van MCM past binnen het kader van artikel 8.7 Tw en het college terzake bevoegd is een beslissing te nemen.
Daartoe overweegt het college, mede naar aanleiding van de toelichting van het verzoek door MCM op de hoorzitting d.d. 5 oktober 2000, dat het onderhavige verzoek strekt tot ondermeer de
aanwijzing dat het programma Muzzik op de door CasTel beheerde omroepnetwerken dient te worden doorgegeven in het zogenaamde standaardpakket (te weten het pakket dat door CasTel aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden) onder de voorwaarde dat CasTel terzake van die doorgifte een vergoeding aan MCM verschuldigd is.
Ten overvloede merkt het college hierbij op dat MCM aan het college niet verzocht heeft een aanwijzing te geven dat haar programma in het zogenaamde basispakket, als bedoeld in artikel 82i, eerste lid Mw, wordt opgenomen, terzake waarvan het Commissariaat bevoegd is een oordeel te vellen. Gelet hierop ligt de conclusie voor dat het onderhavige verzoek betrekking heeft op een toegangsconflict als bedoeld in artikel 8.7 Tw, waarover het college bevoegd is te oordelen. 31. In het verlengde hiervan kan tevens het primaire verweer van CasTel dat MCM geen belang heeft bij
de door haar gevraagde aanwijzing, omdat het weinig zinvol is de (hoogte van de)
doorgiftevergoeding te bepalen wanneer het programma niet wordt doorgegeven, niet slagen. Zoals al overwogen, de door MCM verzochte aanwijzing strekt er toe dat haar programma dient te worden doorgegeven onder bepaalde voorwaarden met betrekking tot de vergoeding daarvoor.
32. Ook het betoog van CasTel dat uit de Richtsnoeren zou blijken dat MCM geen aanspraak kan maken op de door haar van CasTel verlangde vergoeding, kan in zijn algemeenheid niet slagen, nu in de
Richtsnoeren met zoveel woorden (onder punt 14 en de noot 7 daarbij) wordt gesproken van de mogelijkheid van een negatieve doorgiftevergoeding, waardoor dus de mogelijkheid wordt opengelaten dat de programma-aanbieder een vergoeding ontvangt van de aanbieder van het omroepnetwerk.
33. Wat er ook zij van de redelijkheid van het door CasTel gekozen beleidsuitgangspunt dat zij in beginsel geen vergoedingen aan programma-aanbieders betaalt, vast te stellen is dat in casu door haar voor de doorgifte van de programma’s Eurosport en Discovery Channel vergoedingen worden betaald aan de betrokken programma-aanbieders.
daartoe door CasTel aangevoerde reden dat voor dit onderscheid een rechtvaardiging is te vinden in het feit dat de betaling van de vergoeding voor Eurosport en Discovery Channel in het verleden overeen zou zijn gekomen, komt het college niet concludent voor. Zoals door CasTel wordt erkend, is ook de doorgifte van deze programma’s afhankelijk van jaarlijkse besluitvorming van CasTel en advisering door de programmaraden over de jaarlijks vast te stellen samenstelling en invulling van het standaardpakket, zodat ook deze programma-aanbieders terzake geen rechten aan het verleden kunnen ontlenen.
35. Te meer nu MCM tijdens de hoorzitting op 5 oktober 2000 te kennen heeft gegeven bereid te zijn genoegen te nemen met eenzelfde vergoeding als welke door CasTel terzake van het programma Eurosport en/of het programma Discovery Channel wordt betaald, wordt door CasTel niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van het maken van een gerechtvaardigd verschil in behandeling daar waar enerzijds voor de doorgifte van de programma’s Eurosport en Discovery Channel aan de betrokken programma-aanbieders een vergoeding wordt betaald en anderzijds wordt besloten de toegang van het programma Muzzik te weigeren louter om de reden dat de hier betrokken programma-aanbieder eenzelfde vergoeding voor de doorgifte daarvan verlangt als welke door CasTel aan de aanbieders van de programma’s Eurosport en Discovery Channel wordt betaald.
36. Voor een rechtvaardiging van dit verschil in behandeling is door CasTel ook niet te wijzen op de waardering van de kijkers voor de betrokken programma’s nu als een feit van algemene bekendheid mag worden aangenomen dat kijkers – uiteraard – meer waardering hebben voor programma’s die al worden doorgegeven dan voor programma’s die nog niet worden doorgegeven. Om die reden kan door CasTel MCM niet worden tegengeworpen dat het verschil in behandeling van haar programma vergeleken met die welke Eurosport en/of Discovery Channel ten deel valt wordt gerechtvaardigd door het verschil in waardering van de kijkers van de betrokken programma’s.
37. Onder deze omstandigheden is er naar het oordeel van het college goede grond voor het oordeel dat door CasTel ten onrechte een verschil wordt gemaakt bij de behandeling van het programma van MCM enerzijds en die van Eurosport en Discovery Channel anderzijds en is er dan ook goede grond voor een bindende aanwijzing aan CasTel om dat verschil in behandeling te staken.
38. In dit verband kent het college gewicht toe aan het feit dat de betrokken programmaraden in mei 1999 aan CasTel hebben geadviseerd dat het programma van MCM in het standaardpakket diende te worden opgenomen en daarmee impliciet hebben aangegeven dat de opname van dat programma de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod op de betrokken, door CasTel beheerde
omroepnetwerken ten goede komt.
39. De reden voor de programmaraden om dit nadien anders te adviseren was, zoals in die latere adviezen ook is verwoord, louter gelegen in de omstandigheid dat CasTel niet met MCM tot
de aanbieders van de programma’s Eurosport en Discovery Channel en niet bereid was eenzelfde vergoeding voor de doorgifte van het programma van MCM te betalen.
Hierboven is al overwogen dat daarbij sprake is van een ongerechtvaardigd verschil in behandeling. Die kan dan ook geen goede grondslag vormen voor de adviezen van de betrokken programmaraden. Om deze reden moet door het college dan ook worden voorbijgegaan aan het betoog van CasTel dat zij terzake van de weigering van toegang van het programma van MCM gevolg heeft gegeven aan de adviezen van de betrokken programmaraden terzake.
40. Op voorhand valt door het college niet uit te sluiten dat de betrokken programmaraden thans niet om genoemde reden maar op andere gronden, zoals de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod, alsnog zouden kunnen adviseren dat het programma van MCM niet in de op de betrokken omroepnetwerken door te geven standaardpakketten moet worden opgenomen. Daarom is er goede grond om aan de navolgende bindende aanwijzing de beperkende voorwaarde te verbinden dat de verplichting tot doorgeven van het programma van MCM vervalt op het moment dat de betrokken programmaraden opnieuw – en met inachtneming van het hierboven overwogene - hebben geadviseerd tot het niet opnemen van dit programma en de betrokken standaardpakketten.
41. Voor het geven van een bindende aanwijzing aan CasTel terzake is tevens van belang dat door CasTel niet aannemelijk is gemaakt dat voor de doorgifte van het programma van MCM geen capaciteit in de door haar beheerde netwerken voor handen is, gelet op het feit dat CasTel aan MCM ter mogelijke oplossing van het geschil heeft voorgesteld dat haar programma achter de decoder van Mediakabel over de betrokken omroepnetwerken van CasTel zou worden doorgegeven.
42. Intussen stelt het college vast dat CasTel differentieert in haar doorgiftevergoedingenbeleid, maar de uitgangspunten daarvan niet transparant heeft gemaakt door middel van een publicatie. Zolang een dergelijk gepubliceerd beleid ontbreekt, waaruit bovendien blijkt dat de differentiatie op non-discriminatoire wijze wordt toegepast, is een dergelijke differentiatie niet gerechtvaardigd en kan van een daarop gestoelde toegangsweigering niet gezegd worden dat die op een transparante, non-discriminatoire wijze plaatsvindt. Om deze reden is er naar het oordeel van het college goede grond voor de aanwijzing aan CasTel om binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit een
transparante, objectieve en non-discriminatoire regeling op te stellen en te publiceren waarin een inzicht wordt gegeven in de daarbij door CasTel te hanteren uitgangspunten.
I. BESLUIT
44. Op bovenstaande gronden besluit het college naar aanleiding van het verzoek van MCM d.d. 18 mei 2000 op grond van artikel 8.7 van de Tw tot de volgende bindende aanwijzingen aan CasTel:
I. CasTel dient vanaf 1 december 2000 het programma Muzzik onder dezelfde financië le
voorwaarden als waaronder de programma’s Eurosport en Discovery Channel worden doorgegeven op de door haar in de provincies Friesland, Groningen, Drente en Overijssel beheerde
omroepnetwerken in het standaardpakket door te geven, zolang de daarbij betrokken programmaraden met inachtneming van de overwegingen van dit besluit geen nader advies hebben uitgebracht over de samenstelling van de betrokken standaardpakketten waarmee de doorgifte van het programma Muzzik niet meer is te rijmen.
II. Het college geeft, onder verwijzing naar hetgeen in dit besluit onder 35. is overwogen, aan CasTel opdracht om binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit een transparante en non-discriminatoire regeling op te stellen en te publiceren, waarin een inzicht wordt gegeven in de uitgangspunten die zij hanteert terzake van de vergoedingen van de doorgifte van
programma’s op de door haar in de provincies Friesland, Groningen, Drente en Overijssel beheerde omroepnetwerken.
Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op 17 november 2000
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Prof. dr. J.C. Arnbak Voorzitter
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
