Voorlopig BESLUIT inzake geschil Cistron-KPN (OPENBARE VERSIE)
OPTA/IBT/2000/200361
Voorlopig besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (het college) op grond van artikel 6.3 en artikel 6.9 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CISTRON TELECOM B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, en
de naamloze vennootschap KONINKLIJKE KPN N.V., gevestigd te Groningen, en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN TELECOM B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage, gemachtigde: Mr P.V. Eijsvoogel, advocaat te Amsterdam
A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Op 8 december 1999 heeft Cistron Telecom B.V. (hierna tevens “Cistron”) bij brief een geschil aanhangig gemaakt bij het college en verzocht om een besluit ex art. 6.3 en art. 6.9 Telecommunicatiewet (hierna tevens “Tw”) in een geschil met Koninklijke KPN N.V. en KPN Telecom B.V. (hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk tevens “KPN”).
2. Op 9 december 1999 heeft het college KPN op de hoogte gesteld van het verzoek van Cistron en heeft hij KPN in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het verzoekschrift van Cistron, welk verweerschrift het college ontving op 21 december 1999.
3. Op 23 december 1999 hebben beide partijen tijdens een besloten hoorzitting hun standpunten nader toegelicht. 4. Op 29 december 1999 heeft het college Cistron om nadere gegevens gevraagd. Deze gegevens alsmede de
aanvullende informatie die tijdens de hoorzitting was toegezegd ontving het college op 7 januari 2000.
5. Op 29 december 1999 heeft het college KPN om nadere gegevens gevraagd. Deze gegevens ontving het college op 11 januari 2000.
6. Op 8 januari 2000 ontving het college de aanvullende informatie van KPN die tijdens de hoorzitting was toegezegd.
7. Op 4 februari 2000 ontving het college aanvullende informatie van Cistron.
8. Op 8 februari 2000 ontving het college een reactie van Cistron op de aanvullende informatie van KPN die tijdens de hoorzitting was toegezegd.
B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:
− Cistron staat geregistreerd als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en als een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst in Nederland in de zin van art. 6.1 Tw;
− KPN is een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk en een openbare telecommunicatiedienst in de zin van art. 6.1 Tw en is op grond van art. 20.1, eerste lid, Tw aangewezen als een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk, een vaste openbare telefoondienst en huurlijnen in geheel Nederland die beschikt over aanmerkelijke macht als bedoeld in art. 6.4, eerste lid, en art. 7.2, eerste lid, Tw;
− in oktober 1999 heeft Cistron KPN benaderd met het verzoek om interconnectie op het niveau van de nummercentrales van KPN (hierna tevens “Local Access”), alsmede ontbundelde toegang tot het aansluitnet (hierna tevens “MDF-access”) en collocatie te leveren in Alphen aan den Rijn;
− KPN heeft aan dit verzoek niet voldaan.
C. HET STANDPUNT VAN CISTRON
Het standpunt van Cistron laat zich als volgt samenvatten.
− Cistron stelt in haar verzoekschrift d.d. 8 december 1999 dat KPN, op grond van de Europese en de Nederlandse wet- en regelgeving en de eerdere besluiten van het college, Local Access, MDF-access en collocatie moet leveren op de door Cistron gevraagde locaties in Alphen aan den Rijn.
− Cistron stelt dat KPN haar redelijke verzoek om Local Access, MDF-access en collocatie ongemotiveerd heeft afgewezen.
− Cistron stelt dat KPN, op grond van eerdere besluiten van het college, binnen 3 maanden gevolg dient te geven aan het verzoek van Cistron of, indien implementatie op de gevraagde wijze niet mogelijk is, Cistron een alternatief dient te bieden.
− Cistron stelt dat haar uitrolplannen door de weigering aan haar verzoek gevolg te geven door KPN worden gefrustreerd.
− Cistron stelt dat, zonder toegang tot de locaties in Alphen aan den Rijn, een belangrijke groep van de meest trouwe klanten van Cistron gedurende een lange tijd afgesneden wordt voor telecommunicatiediensten.
− Cistron stelt dat in de eerste maanden van 2000 waarschijnlijk Internet via de kabel beschikbaar zal komen in Alphen aan den Rijn waarmee Cistron alleen kan concurreren door ADSL- en ISDN-diensten aan te bieden.
− Cistron stelt dat de nummercentrales in Alphen aan den Rijn waartoe zij toegang verzoekt niet in de planning van MDF-access zijn opgenomen.
− Cistron stelt in haar schrijven d.d. 4 februari 2000 dat zij met KPN mondeling overeenstemming had bereikt over de uitvoering van een MDF-access pilot met externe collocatie (hierna tevens “adjacent collocatie”) in Alphen aan den Rijn, maar dat KPN schriftelijk, zonder motivatie, de mogelijkheid tot een pilot in Alphen aan den Rijn heeft afgewezen.
D. HET STANDPUNT VAN KPN
Het standpunt van KPN laat zich als volgt samenvatten.
− KPN erkent in haar reactie op het verzoekschrift van Cistron dat zij het verzoek van Cistron d.d. 8 oktober 1999 niet alleen ontijdig, maar eveneens onvoldoende gemotiveerd heeft beantwoord.
− KPN stelt dat Cistron op voorhand had kunnen weten dat haar verzoek van 8 oktober 1999 niet realiseerbaar was zonder daarmee de in het Forum voor Interconnectie en Speciale Toegang (hierna tevens “FIST”) overeengekomen planning te doorkruisen.
− KPN stelt dat Cistron andere marktpartijen benadeelt door een oneigenlijke voorsprong in de markt te forceren.
− KPN stelt dat het verzoek van Cistron onrealiseerbaar is aangezien zij om een dienst verzoekt die niet binnen de dienstomschrijving past zoals deze is overeengekomen tussen marktpartijen en het FIST.
− KPN stelt dat, voordat Local Access kan worden aangeboden, eerst het intra-operator-porteringen probleem dient te worden opgelost en een pilot moet worden opgezet. KPN stelt dat zij bereid is deze pilot met Cistron op te zetten.
− KPN is van oordeel dat een verzoek om ontbundelde toegang tot het aansluitnet niet kan worden aangemerkt als een redelijk verzoek om bijzondere toegang als bedoeld in artikel 6.9 Tw.
− KPN stelt dat de constatering van Cistron dat beide nummercentrales in Alphen aan den Rijn waartoe Cistron toegang verzoekt niet in de planning voor MDF-access zijn opgenomen onjuist is.
− KPN stelt dat het verzoek van Cistron in geen geval een redelijk verzoek is aangezien zij door haar verzoek in strijd handelt met de afspraken die in het kader van het FIST tussen partijen zijn overeengekomen.
− KPN stelt tijdens de hoorzitting d.d. 23 december 1999 dat het verzoek van Cistron niet voldoende gespecificeerd is.
− KPN stelt tijdens de hoorzitting dat zij bereid is met Cistron te overleggen over de behandeling van het verzoek.
− KPN stelt in haar schrijven d.d. 16 februari 2000 dat ten onrechte door Cistron in haar brief van 4 februari 2000 is gesteld dat overleg tussen Cistron en KPN heeft geleid tot een concept-compromis. KPN stelt dat zij de wensen van Cistron met Cistron besproken heeft om deze daarna (intern) op haalbaarheid te kunnen toetsen.
− KPN stelt dat een pilot voor adjacent collocatie alleen mogelijk is op één van de 18 locaties waarop MDF-access pilots worden uitgevoerd en dat, omdat Alphen aan den Rijn geen onderdeel is van deze 18 pilot locaties, een pilot ten behoeve van MDF-access in Alphen aan den Rijn niet mogelijk is.
− KPN stelt dat Cistron op 4 januari voor het eerst stelt dat zij ook belangstelling zou hebben om een pilot voor Local Access uit te voeren ten behoeve van het lokaal ophalen van carrier selectie-verkeer en uitgekoppeld internet-verkeer.
− KPN stelt dat (…) gaan.
E. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Alvorens in te gaan op de tussen partijen bestaande geschilpunten wenst het college een aantal overwegingen van meer algemene aard te maken.
KPN heeft tijdens de hoorzitting aangegeven dat het verzoek van Cistron niet voldoende gespecificeerd was. Het college is van oordeel dat, bij een zorgvuldige behandeling van een verzoek, KPN gehouden is aan een verzoekende partij aan te geven dat een verzoek onvoldoende gespecificeerd is en deze partij in staat te stellen om het verzoek voldoende te specificeren door anderszins vragen te stellen. Het college is voorts van oordeel dat het enkele feit dat een verzoek niet voldoende gespecificeerd is geen aanleiding kan zijn voor KPN om een verzoek niet in behandeling te nemen.
Het college wenst voorts op te merken dat marktpartijen te allen tijde een verzoek bij KPN kunnen doen om bijzondere toegang. Het enkele feit dat een verzoek niet binnen de in het FIST afgesproken dienstomschrijving past of buiten de in het FIST afgesproken planning valt, mag voor KPN geen aanleiding zijn om een verzoek niet in behandeling te nemen. Daarnaast is het college van oordeel dat de resultaten van overleg in het FIST niet zonder meer betekenen dat KPN op die grond aan individuele verzoeken om bijzondere toegang van marktpartijen geen gevolg dient te geven. Het college constateert dat KPN stelt dat uitvoering van het verzoek van Cistron andere marktpartijen benadeelt. KPN stelt dat, door buiten de in het FIST afgesproken planning, waarvan andere marktpartijen afhankelijk zijn, een verzoek te doen Cistron een oneigenlijke voorsprong in de markt forceert. Het college onderschrijft dit standpunt niet. Het college is van oordeel dat het enkele feit dat een partij (anders dan KPN) een voorsprong in de markt kan nemen door als eerste een bepaalde dienst op de markt te brengen (het zogenaamde ‘first mover advantage’) geen reden kan zijn voor KPN om een verzoek niet in behandeling te nemen. Daarbij wenst het college nog op te merken dat het geenszins het geval kan en mag zijn dat KPN aldus de concurrentieverhoudingen tussen andere marktpartijen zou bepalen.
Ten aanzien van het verzoek van Cistron om Local Access
Op grond van artikel 6.1 Tw dient KPN te voldoen aan verzoeken om interconnectie. Artikel 6.1, zesde lid, Tw stelt dat KPN hiertoe in onderhandeling dient te treden met een marktpartij. In het oordeel inzake het interconnectiegeschil tussen EnerTel en KPN d.d. 17 december 1997 heeft het college gesteld dat KPN aan redelijke verzoeken om
wel op het gewenste (centrale-)niveau en de gewenste locatie geleverd. KPN dient daarbij gemotiveerd aan te geven waarom zij het verzoek in een specifiek geval niet kan honoreren.
Het college constateert dat KPN aan deze verplichtingen niet heeft voldaan.
Ten aanzien van het verzoek van Cistron om MDF-access
Op grond van art. 20.1, eerste lid, Tw is KPN aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke macht als bedoeld in art. 6.4 Tw van, o.a., een vast openbaar telecommunicatienetwerk. Op grond van art 6.9, eerste lid, Tw dient KPN aan een redelijk verzoek om bijzondere toegang te voldoen. Tevens dient KPN aan andere aanbieders deze dienst te verstrekken onder gelijke voorwaarden onder gelijke omstandigheden, zoals beschreven in art. 6.5, onder a, Tw en onder gelijke voorwaarden als die onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf of haar dochterondernemingen, zoals beschreven in art. 6.5, onder b, Tw. In de Tw wordt bijzondere toegang gedefinieerd als ‘toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers worden aangeboden’. Reeds in het oordeel van het college inzake het interconnectiegeschil tussen EnerTel en KPN d.d. 17 december 1997 heeft het college vastgesteld dat een verzoek om toegang tot onderdelen van het aansluitnet van KPN aan te merken is als een verzoek om bijzondere toegang.
De vraag of een verzoek redelijk is, dient in eerste instantie in onderling overleg tussen partijen beantwoord te worden. KPN dient daarom, ter beoordeling of er in het geval van een verzoek van Cistron om MDF-access sprake is van een redelijk verzoek, dit verzoek in behandeling te nemen. Indien KPN van oordeel is dat er geen sprake is van een redelijk verzoek dient zij het verzoek gemotiveerd af te wijzen, waarbij zij de volgende overwegingen in acht dient te nemen.
In de Richtsnoeren met betrekking tot ontbundelde toegang tot de aansluitlijn (MDF-access) d.d. 12 maart 1999 heeft het college gesteld dat een verzoek om MDF-access redelijk is indien:
− de toegang noodzakelijk is voor de verzoekende partij om te concurreren op de telecommunicatiemarkt. Weigering van toegang zou in dat geval ertoe leiden dat de toegang tot de eindgebruiker onmogelijk of in aanzienlijke mate en onvermijdelijk oneconomisch wordt. Indien de verzoekende partij aantoonbaar (door degene die de toegang weigert) een bepaalde klant direct zou kunnen aansluiten op eigen infrastructuur, of via alternatieve
infrastructuur en/of equivalente draadloze aansluitingen op een economisch verantwoorde wijze kan realiseren, is de weigering van toegang tot de aansluitingen in beginsel toegestaan; en
− er voldoende toegangscapaciteit beschikbaar is. Het college gaat in beginsel er van uit dat op hoofdverdelers waar de verzoekende partij één van de eerste partijen is die toegang vraagt, er voldoende capaciteit zal zijn. Hiervan zal bijvoorbeeld geen sprake zijn in een van de navolgende gevallen. KPN Telecom zou kunnen aantonen dat er geen geschikte lijnen meer zijn, doordat een aantal andere partijen al bijzondere toegang hebben, of doordat het aanbod van de verzoekende partij onvermijdelijk zou leiden tot overspraak of een andere onherstelbare inbreuk op de kwaliteit van de dienstverlening van alle partijen die reeds hun diensten via die hoofdverdeler aanbieden. In het oordeel inzake het geschil tussen EnerTel en KPN d.d. 17 december 1997 heeft het college gesteld dat KPN aan redelijke verzoeken om bijzondere toegang, ongeacht het gevraagde (centrale-)niveau en de gevraagde locatie van toegang, binnen 3 maanden na indiening van het betreffende verzoek, gevolg dient te hebben gegeven. Het college vervolgde, dat indien KPN niet aan dit verzoek kan voldoen, zij binnen die termijn een alternatief dient aan te bieden tegen een tarief alsof de dienst op het gevraagde (centrale-) niveau en de gevraagde locatie is geleverd.
Het college constateert dat KPN aan deze verplichtingen niet heeft voldaan.
Ten aanzien van het verzoek van Cistron om collocatie
Het college is van oordeel dat het verzoek van Cistron om collocatie onlosmakelijk verbonden is met de verzoeken om Local Access en MDF-access en aldus bij de behandeling van die verzoeken betrokken dient te worden. Het college is voorts van oordeel dat bij een voldoende gespecificeerd en redelijk verzoek om interconnectie of bijzondere toegang, een verzoek om collocatie in beginsel redelijk is. Het college is daarbij van oordeel dat KPN alle mogelijke vormen van collocatie bij de behandeling van een verzoek dient te betrekken.
vragende partijen vergelijkbare voorzieningen zouden vragen. In een dergelijk geval is het van belang of het praktisch nog mogelijk zou zijn voor KPN om al deze partijen op dezelfde wijze te bedienen. Nu de door Cistron gevraagde locaties onderdeel uitmaken van het collocatie-aanbod van KPN d.d. 26 november 1999, acht het college het op voorhand niet redelijk als KPN weigert dit verzoek in behandeling te nemen.
Conclusie van het college
Het college stelt vast dat Cistron, als aanbieder van een openbaar vast telecommunicatienetwerk en een openbare telecommunicatiedienst, een verzoek om Local Access, MDF-access en collocatie ten behoeve van deze diensten heeft ingediend bij KPN. Het college constateert dat KPN onvoldoende gemotiveerd heeft geantwoord op het verzoek en niet met Cistron in overleg is getreden. Het college stelt vast dat KPN het verzoek van Cistron niet zorgvuldig heeft behandeld.
Hoewel beide partijen tijdens de hoorzitting d.d. 23 december 1999 de wens en bereidheid hebben aangegeven om tot nadere onderhandelingen te komen, is het college niet gebleken dat deze onderhandelingen hebben geleid tot het adequaat en zorgvuldig in behandeling nemen van het verzoek van Cistron door KPN. Het is het college evenmin voldoende duidelijk gebleken dat aan de voorwaarde genoemd in artikel 6.3 Tw., waarin wordt gesteld dat ‘indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels kan vaststellen die tussen hen zullen gelden’, is voldaan. Het college oordeelt op basis van het voorgaande dat er aanleiding is om KPN te verplichten het verzoek van Cistron alsnog in behandeling te nemen met inachtneming van bovenstaande overwegingen. Het college ziet, gezien de voortgang van het
onderhandelingsproces, voorts de noodzaak om regels te stellen over het tempo en de volledigheid van de behandeling van het verzoek van Cistron door KPN.
F. HET BESLUIT
Vooruitlopend op een definitieve beslissing op het verzoek van Cistron besluit het college op grond van artikel 6.3 en artikel 6.9 van de Telecommunicatiewet als volgt:
a. KPN dient binnen twee weken na dagtekening van dit besluit en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit aan Cistron een volledig aanbod te doen voor interconnectie, ontbundelde toegang tot het aansluitnet en collocatie op de door Cistron gevraagde locaties in Alphen aan den Rijn en het college van dit aanbod op de hoogte te stellen. In het aanbod met betrekking tot collocatie dient KPN al de mogelijke vormen van collocatie te
betrekken. Het aanbod dient in ieder geval te bestaan uit een gespecificeerde opgave van de levertermijnen, de leveringsvoorwaarden en de kosten die verbonden zijn met de uitvoering van het verzoek van Cistron;
b. tijdens de onderhandelingen over dit aanbod dient KPN haar aanbod aan te passen binnen een termijn van 2 weken na een daartoe strekkend redelijk verzoek van Cistron, dan wel binnen die termijn gemotiveerd aan te geven waarom de gevraagde aanpassing niet redelijk is;
c. indien Cistron en KPN niet tot overeenstemming komen, dienen partijen daaromtrent, onder opgave van redenen, aan het college te rapporteren. KPN dient hierbij aan te geven op welke onderdelen zij aan het verzoek van Cistron voldoet, en met inachtneming van de overwegingen van dit besluit, gemotiveerd aan te geven op welke onderdelen zij het verzoek van Cistron afwijst, waarna het college de regels, die tussen partijen zullen gelden, zal vaststellen;
d. het college houdt iedere verdere beslissing op het verzoek van Cistron aan. Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op
Prof. dr. J.C. Arnbak Voorzitter
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
