BESLUIT inzake geschil tussen Canal+ en Casema
OPTA/IBT/2000/203336 21 december 2000
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap Canal+ B.V., gevestigd te Hilversum,
gemachtigden: prof. mr. E.J. Dommering en mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam en
de naamloze vennootschap N.V. Casema, gevestigd te ‘s-Gravenhage, gemachtigde: mr. J.J. Allen, advocaat te Amsterdam
A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij brief d.d. 7 september 2000 heeft Canal+ B.V. (hierna: Canal+) het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) verzocht een beslissing te nemen ex artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: TW) in een geschil met N.V. Casema (hierna: Casema) met betrekking tot het voorgenomen besluit van Casema om Canal+ de kosten van een uitgangskanaal in rekening te brengen.
− Bij brief d.d. 11 september 2000 heeft het college Canal+ de ontvangst van het verzoekschrift bevestigd.
− Bij brief d.d. 13 september 2000 deelde het college Canal+ mede voornemens te zijn partijen op een op 26 oktober 2000 geagendeerde hoorzitting in de gelegenheid te stellen de standpunten nader toe te lichten.
− Bij brief d.d. 18 september 2000 heeft het college Casema in kennis gesteld van het door Canal+ gedane verzoek. Casema werd middels diezelfde brief in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen. Voorts werd Casema in kennis gesteld van het voornemen van het college partijen op een op 26 oktober 2000 geagendeerde hoorzitting in de gelegenheid te stellen de standpunten nader toe te lichten.
− Bij faxbericht d.d. 25 september 2000 verzocht Casema het college om uitstel te verlenen voor het indienen van een verweerschrift en voorts om de hoorzitting op een later moment te laten
plaatsvinden.
− Bij brief d.d. 12 oktober 2000 liet het college Canal+ een afschrift toekomen van het verweerschrift (en wel de versie Canal+).
− Partijen werden met brieven d.d. 24 oktober 2000 door het college geïnformeerd dat de hoorzitting geagendeerd was op 1 november 2000.
− Partijen verschenen op de hoorzitting van 1 november 2000. Van hetgeen besproken werd is een verslag gemaakt.
− Bij brief d.d. 15 november 2000 deelde Casema het college mede dat zij, naar aanleiding van hetgeen op de hoorzitting van 1 november 2000 besproken werd en na nader onderzoek, besloten heeft haar standpunt te nuanceren.
B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:
- Casema is aanbieder van verschillende omroepnetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel o TW. - Canal+ is aanbieder van programma’s als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel q TW jo. artikel 1, eerste
lid, onderdeel f van de Mediawet (hierna: Mw), te weten Canal+ 1 en Canal+ 2. Genoemde
programma’s zijn nader aan te duiden als abonneetelevisieprogramma’s, welke Casema doorgeeft aan alle bij haar aangesloten abonnees, doch welke slechts middels een decoder te ontvangen zijn door abonnees van Canal+. Canal+ is voor de doorgifte van haar programma’s afhankelijk van de kabel.
- Tussen partijen (dan wel hun respectievelijke rechtsvoorgangers) golden sedert halverwege de jaren tachtig elkaar opvolgende en tussentijds gewijzigde overeenkomsten met betrekking tot de doorgifte van de programma’s van Canal+. De laatste overeenkomst dateert van 10 januari 1994 en is door opzegging beë indigd per 1 oktober 1999.
- Laatstgenoemde overeenkomst werd, lopende de onderhandelingen tussen partijen over de voorwaarden waaronder Casema de programma’s van Canal+ in het vervolg zal doorgeven, tijdelijk voortgezet tot 1 april 2000.
- Partijen bleven verdeeld over de vraag of Casema Canal+ de kosten in rekening kan brengen voor een uitgangskanaal van 8 MHz vanwege de uitgangsfrequentie die de decoder van Canal+ zou gebruiken, naast de kosten van twee analoge 8 MHz kanalen welke Canal+ reeds aan Casema betaalt. Casema wenst een vergoeding ten laste van Canal+ van f0,39 per Casema abonnee per kanaal. De
beschikbaarstelling van capaciteit aan Canal+ omvat twee analoge kanalen voor de doorgifte van de programma’s van Canal+, alsmede één kanaal dat Casema dient vrij te houden vanwege de
uitgangsfrequentie die de door Canal+ toegepaste decoder vereist.
C. HET STANDPUNT VAN CANAL+
Het standpunt van Canal+ laat zich als volgt samenvatten.
3. Canal+ meent dat Casema niet gerechtigd is om Canal+ de kosten voor een uitgangskanaal in rekening te brengen.
4. In de eerste plaats omdat Casema, maar ook andere kabelexploitanten waarmee Canal+ zaken doet, 15 jaar lang geen vergoeding voor de uitgangsfrequentie in rekening heeft gebracht bij Canal+. Canal+ mocht er derhalve vanuit gaan dat de capaciteit welke ten behoeve van de decoder vrij wordt gehouden gedragen wordt door Casema, die in ieder geval capaciteit vrij dient te houden voor randapparatuur waaronder naast decoders, videorecorders, videocamera’s en playstations.
5. Canal+ is noch bij het voor de eerste maal aangaan van een doorgifteovereenkomst, noch gedurende de loop daarvan gewaarschuwd dat voor het uitgangskanaal een vergoeding gevraagd zou worden. Ware Canal+ hiervan op de hoogte geweest dan had zij hiermee rekening kunnen houden en had dan de technische specificaties van de door haar gebruikte decoders zo kunnen instellen dat de decoder gebruik maakt van niet te benutten frequenties in het kabelnetwerk, dan wel in het geheel geen uitgangsfrequentie nodig heeft. In het laatste geval dient de decoder te zijn uitgerust met een scartkabel. Canal+ levert haar nieuwe abonnees decoders voorzien van een scartkabel. Het probleem zal zich dus geleidelijk aan oplossen.
6. In de tweede plaats stelt Canal+ dat de capaciteit welke Casema ten behoeve van de decoder van Canal+ vrij houdt niet bruikbaar is voor de verspreiding van programma’s, zodat deze geen
economische waarde vertegenwoordigt. Casema zou in strijd met de Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over de toegang tot omroepnetwerken (hierna: Richtsnoeren) handelen indien zij deze onbenutte capaciteit bij Canal+ in rekening zou brengen.
7. Indien Casema al gerechtigd zou zijn Canal+ de kosten van een uitgangskanaal in rekening te brengen, dient er rekening mee gehouden te worden dat het capaciteitsbeslag van een uitgangskanaal vele malen minder is dan van een normaal programmakanaal.
8. Tenslotte merkt Canal+ nog op dat Casema zelf ook digitale betaaltelevisie aanbiedt. Het beginsel van non-discriminatie brengt mede dat de betaaltelevisiedienst van Casema een zelfde bedrag in rekening wordt gebracht als het bedrag dat Casema van Canal+ wenst te ontvangen.
D. DE VORDERING VAN CANAL+
10. Canal+ verzoekt het college bij besluit te bepalen dat:
- het Casema niet is toegestaan van Canal+ een vergoeding te verlangen voor een uitgangskanaal; - voor zover Casema Canal+ al enige vergoeding voor een uitgangskanaal in rekening mag brengen,
deze evenredig door alle dienstenaanbieders gedragen dient te worden en kan deze vergoeding niet gelijk zijn aan de doorgiftevergoeding voor een normaal kanaal.
E. HET STANDPUNT VAN CASEMA
Het standpunt van Casema laat zich als volgt samenvatten.
11. Casema is van oordeel dat een juiste toepassing van Richtsnoeren meebrengt dat Canal+ Casema een vergoeding voor het gebruik van een uitgangskanaal dient te betalen. Voor zover een dergelijke gehoudenheid niet rechtstreeks uit de Richtsnoeren voortvloeit, dan meent Casema dat zij toch gerechtigd is ten laste van Canal+ een redelijke vergoeding te vragen.
12. Aan de omstandigheid dat anders dan voorheen, thans wel een vergoeding wordt gevraagd voor het ter beschikking stellen van een uitgangskanaal, komt, nu de eerdere doorgifteovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, geen betekenis toe. Canal+ was reeds vanaf oktober 1999 bekend met de gevraagde vergoeding ten behoeve van een uitgangskanaal, alsmede met de achtergronden van dat verzoek. Deze achtergronden zijn, kort gezegd, de inwerkingtreding van de TW en de Richtsnoeren en voorts een toenemende schaarste op het omroepnetwerk van Casema.
13. Terzake van de schaarste wordt opgemerkt dat in het verleden niet meer dan 20 tot 25 programma’s op het netwerk werden doorgegeven. Op dat moment bestond, gegeven een netwerkcapaciteit van maximaal 38 maal 8 MHz, voldoende vrije frequentieruimte om het programma van Canal+ inclusief een uitgangskanaal door te geven. Thans is deze situatie volledig anders; op de gehele capaciteit van het netwerk wordt beslag gelegd.
voorbij dat de frequentieruimte ten behoeve van videorecorders niet vrijgehouden wordt ten behoeve van de doorgifte van programma's terwijl dit in het geval van Canal+ wel het geval is.
15. Casema bestrijdt de opvatting van Canal+ dat de capaciteit welke gebruikt wordt voor het
uitgangskanaal van de Canal+ decoder niet bruikbaar is voor de doorgifte van programma’s zodat deze capaciteit geen economische waarde vertegenwoordigt. Anders dan dat thans een volledig kanaal exclusief ten behoeve van Canal+ wordt vrijgehouden, is er geen enkele technische reden het kanaal niet te gebruiken voor de doorgifte van een programma. Het uitgangskanaal ten behoeve van de decoder van Canal+ is hier zondermeer geschikt voor. Er is derhalve geen sprake van onbenutte capaciteit in de zin van de Richtsnoeren.
16. De stelling van Canal+ dat het capaciteitsbeslag van het uitgangskanaal vele malen minder is dan een normaal programmakanaal verwerpt Casema. Aan Canal+ dient meer dan de reguliere capaciteit van 8 MHz namelijk 12 MHz ter beschikking te worden gesteld.
17. Casema bevestigt dat aan de betaaltelevisiedienst van Casema een zelfde bedrag in rekening wordt gebracht voor het gebruik van een uitgangskanaal.
18. Casema brengt tenslotte nog naar voren dat het, in aanmerking nemende de uit de Richtsnoeren voortvloeiende beginselen, redelijk is dat Canal+ betaalt voor de aan haar beschikbaar gestelde uitgangscapaciteit en voorts dat de gevraagde vergoeding, indachtig de Richtsnoeren, ook redelijk is. In dat kader merkt Casema nog op dat Canal+ een redelijk alternatief is geboden, namelijk om onder het behoud van de relatie met haar abonnees gebruik te maken van het digitale platform van Casema, welk aanbod Canal+ daar om haar moverende redenen van heeft afgewezen.
19. Bij brief d.d. 15 november 2000 heeft Casema haar standpunt nader genuanceerd.
Casema zal, nu gebleken is dat voor zowel de Canal+ decoder als de Casema decoder gebruik gemaakt wordt van hetzelfde uitgangskanaal, niet de volledige kanaalprijs voor het gebruik van
uitgangskanaal aan Canal+ in rekening brengen maar zal voor de berekening uitgaan van de verhouding tussen de Casema en Canal+ decoder gebruikers.
F. DE CONCLUSIE VAN CASEMA
bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma een terzake bindende aanwijzing geven. Artikel 8.6, tweede lid, TW is van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt dat de aanbieder van een
omroepnetwerk verplicht is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 TW op te volgen.
22. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit hebben gezamenlijk de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over de toegang tot omroepnetwerken” (de reeds eerder, onder overweging 6 genoemde Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk
1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). Deze Richtsnoeren worden toegepast als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht en hebben ten doel vooraf inzicht te verschaffen in de criteria die bij het gebruik van ondermeer de in artikel 8.7 TW neergelegde bevoegdheid zullen worden gehanteerd.
23. De Richtsnoeren hebben in beginsel alleen betrekking op de activiteiten van de aanbieder van het omroepnetwerk in zijn rol als de aanbieder van de netwerkinfrastructuur, of als aanbieder van het standaardpakket. Een geschil kan onder andere aan het college worden voorgelegd indien het betrekking heeft op de hoogte van de gevraagde doorgiftevergoedingen, de toegangsvoorwaarden of indien het een conflict betreft als gevolg van toegangsweigering.
24. In de Richtsnoeren wordt het uitgangspunt betrokken dat de aanbieder van een omroepnetwerk in zijn functie als aanbieder van netwerkinfrastructuur ten aanzien van alle van de van zijn
netwerkinfrastructuur gebruikmakende aanbieders van programma’s transparante en non-discriminatoire voorwaarden hanteert en, per kanaal, een kostengeorië nteerde prijs dient te berekenen. Deze verplichtingen gelden ook ten aanzien van de aanbieder van een omroepnetwerk indien hij zelf gebruik maakt van zijn netwerkinfrastructuur voor het aanbieden van programma’s of andere diensten.
H. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
25. Voor de hiernavolgende overwegingen wordt mede verwezen naar de Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken.
26. Het college heeft vooreerst na te gaan of het onderhavige verzoek van Canal+ past binnen het kader van artikel 8.7 TW en het college ter zake bevoegd is een beslissing te nemen.
van de programma’s van Canal+ door de abonnees van Canal+. Het college stelt in dit kader nog vast dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat over de vraag of de Canal+ decoder
frequentieruimte behoeft in verband met het uitgangssignaal, doch dat in geschil is in hoeverre gesproken moet worden van frequentieruimte met een waarde in het economisch verkeer waarvan het (exclusieve) gebruik voor rekening van Canal+ dient te komen.
28. Het door Canal+ aan het college voorgelegde verzoek is derhalve aan te merken als betrekking hebbend op een geschil aangaande de hoogte van de gevraagde doorgiftevergoeding zodat het college bevoegd is ter zake een besluit te nemen.
29. Dit ligt anders waar het gaat om het door Casema bij verweerschrift van 10 oktober 2000 gedane tegenverzoek om een bindende aanwijzing. Het college overweegt ter zake van dit tegenverzoek dat artikel 8.7 TW de aanbieder van een programma als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, MW de
mogelijkheid geeft het college te verzoeken een bindende aanwijzing te geven. Het college stelt vast dat Casema is in de onderhavige procedure niet is aan te merken als een aanbieder van een
programma. Nu Casema niet aan de in artikel 8.7 TW vereiste kwaliteit van programma-aanbieder voldoet is het college niet bevoegd te beslissen op het door Casema gedane tegenverzoek. 30. Het college stelt in het onderhavige geschil de vraag voorop of de netwerkcapaciteit waarop het
uitgangssignaal van de Canal+ decoder beslag legt is aan te merken als frequentieruimte die exclusief ten behoeve van Canal+ ter beschikking wordt gesteld of gehouden.
31. Canal+ heeft ter zake gesteld dat de door haar decoder gebruikte frequentieruimte capaciteit betreft welke de aanbieder van het omroepnetwerk sowieso beschikbaar dient te houden voor andere (door de eindgebruiker) aan het omroepnetwerk te koppelen randapparatuur zoals bijvoorbeeld
videorecorders en andere decoders, en dat de kosten van deze capaciteit voor rekening dienen te komen van de aanbieder van het omroepnetwerk.
32. Casema heeft eerst het standpunt ingenomen dat zij exclusief ten behoeve van Canal+ één volledig uitgangskanaal van 8 MHz beschikbaar diende te houden, doch is daar blijkens haar brief van 15 november 2000 op teruggekomen. Uit die brief blijkt dat de Casema decoder en de Canal+ decoder één en hetzelfde uitgangskanaal delen.
Casema, waartoe Casema in haar omroepnetwerk frequentieruimte beschikbaar houdt. Dekking van de kosten welke gemoeid zijn met deze frequentieruimte wordt door Casema, naar haar eigen stelling, gevonden in het abonnementstarief dat zij van de op haar omroepnetwerk aangeslotenen genereert. 35. Om deze redenen kan het betoog van Casema dat de capaciteit van het vrije of lege kanaal, voorzover
gebruikt voor de decoder van Canal+, voor rekening van Canal+ komt, niet slagen.
De opvatting van Casema komt er immers de facto op neer dat Canal+ zou dienen te betalen voor frequentieruimte welke Casema toch al beschikbaar houdt ten behoeve van de op haar
omroepnetwerk aangeslotenen welke een videorecorder in gebruik hebben.
36. Het college overweegt vervolgens dat niet valt in te zien waarom Casema de kosten verbonden aan het beschikbaar stellen van een “leeg kanaal”, welke kosten naar de eigen stelling van Casema reeds gefinancierd worden uit de maandelijkse abonnementsgelden, ook nog eens (deels) in rekening zou mogen brengen aan Canal+.
37. Aan een en ander kan naar het oordeel van het college niet afdoen dat er in het onderhavige geval sprake is van een extra vrij kanaal in het omroepnetwerk van Casema. In feite geeft een extra vrij kanaal de eindgebruiker meer vrijheid om verschillende randapparaten aan het omroepnetwerk te koppelen en onafhankelijk van elkaar te laten functioneren (zoals een videobewakingscamera, een decoder, een tweede videorecorder of een DVD-speler). Wie de feitelijke gebruikers zijn van een tweede vrije kanaal is dan ook moeilijk vast te stellen, zoals overigens ook het geval is waar het gaat om het gebruik van het algemene vrije kanaal zoals bedoeld voor de videorecorder. Op dit punt is er ook geen regeling voor eindgebruikers opgesteld. Het is dan ook algemeen aanvaard dat dit vrije kanaal behoort tot de basisvoorzieningen van een kabelaansluiting. Controle op het gebruik door de eindgebruikers van het vrije kanaal is praktisch niet uitvoerbaar. Een en ander komt ook gelding toe waar het gaat om een tweede vrije kanaal.
38. Overigens is het college onder verwijzing naar overweging 11c van de Richtsnoeren van oordeel dat de kosten van het (al dan niet tijdelijk) onbenut blijven van de “vrije” kanalen voor het doorgeven van programma’s als kosten van een basisvoorziening van het omroepnetwerk kunnen worden omgeslagen over alle programma aanbieders die van het omroepnetwerk gebruik maken door deze kosten mee te nemen bij de berekening van de kostengeorië nteerde kanaalprijs.
haar oude decoders vervangt door een nieuw type decoder, waarna Casema desgewenst het voor de Canal+ decoder gebruikte vrije kanaal kan opheffen.
Uiteraard staat het aan partijen vrij om anderszins op basis van redelijkheid en billijkheid een regeling uit te werken.
I. BESLUIT
40. Op bovenstaande gronden besluit het college naar aanleiding van het verzoek van Canal+ d.d 7 september 2000 op grond van artikel 8.7 TW tot de volgende bindende aanwijzing aan Casema: Het is Casema toegestaan om de kosten van het (al dan niet tijdelijk) onbenut blijven van de “vrije” kanalen naar rato van gebruik om te slaan over alle programma aanbieders die van het
omroepnetwerk gebruik maken, door deze kosten mee te nemen bij de berekening van de kostengeorië nteerde kanaalprijs, maar het is Casema niet toegestaan om, naast de
kostengeorië nteerde kanaalprijs, ten laste van Canal+ een separate vergoeding te verlangen voor het, voor de doorgifte van haar twee abonneetelevisieprogramma’s benodigde, uitgangskanaal.
41. Voorts besluit het college op grond van bovenstaande overwegingen naar aanleiding van het verzoek van Casema d.d. 10 oktober 2000 op grond van artikel 8.7 TW als volgt:
Het college verklaart zich onbevoegd een beslissing te nemen op het door Casema, in de
hoedanigheid van aanbieder van een omroepnetwerk gedaan verzoek, een beslissing op grond van artikel 8.7 TW te nemen.
Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op 21 december 2000
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
