BESLUIT inzake geschil Canal+ - UPC IV
OPTA/IBT/2002/200696Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: “college”) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CANAL+ NEDERLAND B.V. (hierna:”Canal+”), statutair gevestigd te Hilversum, gemachtigden:
Mr. E.J. Dommering en Mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (handelend onder de naam UPC Nederland, hierna: UPC), statutair gevestigd te Amsterdam, gemachtigden: Mr. D.J. Oranje en Mw. Mr. E.F. van Hasselt, beiden advocaat te Amsterdam.
A. DE AANVRAAG
1. Bij brief van 3 september 2001 heeft Canal+ twee verzoeken ingediend (hierna: de Aanvraag), gerelateerd aan het besluit van het college van 31 juli 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/202198 (hierna: “KTA-besluit”). Het eerste onderdeel van de Aanvraag betreft een “nieuwe beslissing doorgiftetarief” en is mede gebaseerd op een overweging uit het KTA-besluit. Deze overweging behelst de mogelijkheid dat het college op verzoek van Canal+ alsnog een nieuwe beslissing neemt over het doorgiftetarief indien UPC haar verplichtingen aangaande de eigen
betaaltelevisieactiviteiten niet nakomt. De beslissing waar Canal+ om vraagt heeft betrekking op de toegang van twee door Canal+ aangeboden abonneetelevisieprogramma’s tot de door UPC in Amsterdam e.o.1 (hierna: Amsterdam) beheerde omroepnetwerken, een beslissing in een geschil
derhalve.
2. Het tweede onderdeel van de Aanvraag betreft de “kortingsregeling”2 waarop een onderdeel van
het dictum van het KTA-besluit bestrekking heeft. Het gaat om de opdracht aan UPC om binnen twee maanden een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren. Canal+ stelt bij de handhaving hiervan een spoedeisend belang te hebben. Dit handhavingsverzoek is door het college in de geschilprocedure meegenomen.
B. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
3. Bij onderscheiden brieven van 1 oktober 2001 geeft het college partijen aan de aanvraag om een “nieuwe beslissing doorgiftetarief” volgens de versnelde procedure in behandeling te nemen. Tevens deelt het college mee naar aanleiding van de door Canal+ in haar brief van 3 september 2001 aangegeven redenen te overwegen uitvoering te geven aan het verzoek tot handhaving van de “kortingsregeling”.
4. In zijn brief van 1 oktober 2001 aan UPC verzoekt het college UPC onder verwijzing naar artikel 18.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: “Tw”) vóór 5 oktober 2001 om 12.00 uur inlichtingen te verstrekken welke betrekking hebben op betaaltelevisiediensten van UPC (hierna:
“Informatieverzoek”).
5. Bij fax van 4 oktober 2001 deelt UPC het college mede dat het niet helder is wat Canal+ met de verzoeken beoogt en wat haar belang is. Verder spreekt UPC zich uit tegen de door het college gekozen versnelde behandeling van de verzoeken .
6. Bij brief van 11 oktober maakt het college UPC opmerkzaam op artikel 17, tweede lid, van de Procedureregeling geschillen OPTA, waaruit voortvloeit dat gegevens of bescheiden, waaronder de inlichtingen van UPC als bedoeld in het Informatieverzoek, in beginsel uiterlijk tien werkdagen voor de hoorzitting dienen te worden ingediend. Tevens geeft het college aan, dat indien UPC de betreffende inlichtingen niet verstrekt, het college genoodzaakt zal zijn te besluiten als het college dienaangaande geraden voorkomt. UPC reageert niet op de brief van het college van 11 oktober 2001.
7. Bij brief van 16 oktober 2001 verleent het college Canal+ desgevraagd uitstel tot 17 oktober 2001 voor een reactie op de brief van UPC van 4 oktober 2001. Canal+ geeft bij brief van 17 oktober 2001 deze reactie..
8. Bij onderscheiden brieven van 24 oktober 2001 nodigt het college partijen uit voor een hoorzitting op 2 november 2001. In de brief aan UPC verzoekt het college UPC wederom om – dit maal uiterlijk 31 oktober 2001- aan het Informatieverzoek te voldoen.
9. Bij brief van 25 oktober 2001 verzoekt Canal+ om verplaatsing van de hoorzitting. Bij
onderscheiden brieven van 2 november 2001 bericht het college partijen dat de hoorzitting op 21 november 2001 wordt gehouden en dat partijen tot uiterlijk 14 november 2001 nadere gegevens of bescheiden kunnen indienen. Bij brief van 13 november 2001 heeft UPC nadere gegevens en bescheiden ingediend zonder te voldoen aan het Informatieverzoek.
10. Bij fax van 20 november 2001 ontvangt het college van Canal+ afschrift van een brief van 19 november 2001 van UPC aan Canal+, waardoor volgens Canal+ het spoedeisend belang van Canal+ wordt onderschreven.
11. Op 21 november 2001 lichten partijen tijdens een hoorzitting hun standpunten nader toe. Namens het college wordt het Informatieverzoek herhaald en uitvoerig toegelicht. Bij onderscheiden brieven van 22 november 2001 bevestigt het college aan partijen de onderscheiden toezeggingen tot toezending van informatie naar aanleiding van de hoorzitting. De toezegging van UPC betreft het businessplan aangaande de betaaltelevisiediensten van UPC en een overzicht en beschrijving van de marketing-/promotiecampagnes van UPC voor de verkoop van haar abonnementen voor haar respectieve betaaltelevisiediensten met betrekking tot de periode dat UPC de betreffende diensten digitaal doorgeeft, en zo mogelijk aangaande daaraan voorafgaande jaren.
12. Bij onderscheiden brieven van 28 november 2001 ontvangt het college van partijen reacties op zijn brieven van 22 november 2001. Canal+ verstrekt daarbij informatie over de bruto
mediabestedingen van haarzelf en concurrenten over 2000 en 2001, haar campagnes in 2001 en een inschatting van het resultaat van de betaaltelevisiediensten van UPC. UPC betwist de bevoegdheid van het college terzake het Informatieverzoek en voldoet daar niet aan. Wel wordt informatie aangeleverd over de situatie in 1998. Bij brief van 14 december 2001 geeft UPC onder andere haar analyse van de markt van betaaltelevisie maar voldoet niet aan het Informatieverzoek. Een beschrijving van de marketing-/promotiecampagnes of businessplan(nen) voor Nederland en resultatenrekening(en), zoals eerder toegezegd, zendt UPC evenmin in.
− Verschaffen van de businessplannen die als uitgangspunt dienden bij het opzetten van eigen
betaaltelevisiediensten. Dit met inbegrip van financiële prognoses alsmede informatie omtrent de wijze van financiering en de verwachte terugverdienperiode;
− Informatie over financiële condities waaronder andere, zelfstandige of gelieerde, aanbieders
van betaaltelevisiediensten deze aanbieden op het UPC netwerk in Amsterdam en omstreken. Indien sprake is van revenue- of profit sharing dienen tevens de financiële prognoses te worden overlegd waarin tot uitdrukking wordt gebracht wat de toegerekende kosten zijn en op welke termijn een voor UPC winstgevende situatie wordt verwacht.
Ten aanzien van de genoemde betaaltelevisiediensten dient de informatie prognoses te bevatten van kosten en opbrengsten voor UPC over een periode van tenminste 3 jaar gerekend vanaf het moment dat met deze activiteiten is gestart en in ieder geval tot en met het einde van 2002;
− Actuele informatie betreffende de resultaten van de eigen en/of gelieerde
betaaltelevisiediensten in 1999, 2000 en 2001. Wat betreft deze financiële informatie gaat het college ervan uit dat UPC, gezien de omvang van de onderneming, de beschikking heeft over een gescheiden financiële administratie waarbinnen kosten en opbrengsten middels
verdeelsleutels worden toegerekend aan de diverse diensten en activiteiten. Deze rapportage uit de financiële administratie of uit de beschikbare managementinformatie voor de activiteit betaaltelevisie, dient, waar nodig, gesplitst te zijn naar eigen en gelieerde activiteiten. Indien opbrengsten niet worden toegerekend dienen deze afzonderlijk te worden verstrekt voor de betaaltelevisiediensten en dient indien nodig een verdeelsleutel op abonnementsgelden te worden toegepast. Indien, in strijd met het gestelde in de Richtsnoeren (Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken, 17 augustus
1999/OPTA/IBT/99/7064), geen gescheiden administratie wordt gevoerd, dient, voor de betreffende jaren, het KTA kostprijstariefmodel te worden gehanteerd met de werkelijke cijfers en dienen de gebruikte verdeelsleutels te zijn aangepast aan de mogelijk veranderde situatie;
− Relevante informatie ten minste inhoudende investering, afschrijvingstermijn, gehanteerde
interest, over aanvullende investeringen die zijn gedaan dan wel moeten worden gedaan om het bestaande netwerk geschikt te maken respectievelijk geschikt te houden voor
betaaltelevisiediensten;
− Informatie omtrent de geprojecteerde en actuele ontwikkeling van het aantal abonnees, de
afname van het aantal films per abonnee per maand, de prijzen per film en het eventuele abonnementsgeld betreffende betaaltelevisiediensten vanaf 1999;
− Een opgave van het aantal voor betaaltelevisie in gebruik zijnde kanalen voor de periode 1999
tot en met 2001, alsmede de prognose van het aantal benodigde kanalen in de jaren daarop. 14. Het college kondigt in deze brief aan dat hij indien UPC niet of slechts gedeeltelijk voldoet aan de
vordering, voornemens is UPC een aanwijzing te geven op grond van artikel 8.7 van de Tw. Tevens schetst hij de hoofdlijnen van deze voorgenomen aanwijzing en stelt een voorlopige datum voor een hoorzitting vast.
16. Op 14 maart 2002 informeert de gemachtigde van Canal+ het college dat UPC conservatoir derdenbeslag heeft doen leggen op de bankrekeningen van Canal+ voor een vordering van circa [ ] betreffende nabetaling van doorgiftevergoedingen in diverse verzorgingsgebieden in de periode 1998 – 2001. Canal+ heeft teneinde dit beslag op te heffen een kort geding tegen UPC
aangespannen welk zal dienen op vrijdag 22 maart 2002.
C. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag.
17. Canal+ (inclusief haar rechtsvoorgangers) is als twee decennia in Nederland een aanbieder van abonneetelevisieprogramma’s, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet. Canal+ biedt thans de abonneetelevisieprogramma’s “Canal+ rood” en “Canal+ blauw”aan via de
omroepnetwerken van UPC.
18. UPC is aanbieder van de thans betrokken omroepnetwerken en biedt sinds 1995 ook eigen en/of aan haar gelieerde betaaltelevisiediensten aan via die omroepnetwerken, thans onder de naam “UPC Digital”. De eigen betaaltelevisiediensten van UPC staan bekend onder de naam “Arrivo”; Daarbij wordt ook doorgegeven een programma van Cinenova, een programma van een zelfstandige onderneming waarin UPC een belang van [ ] heeft. Dit programma wordt als
betaaltelevisiedienst via het omroepnetwerk van UPC aangeboden. Sinds het tweede kwartaal 2001 worden zowel de abonneetelevisiediensten van Canal+ als de aan UPC gelieerde
betaaltelevisiediensten via de thans betrokken omroepnetwerken digitaal doorgegeven. 19. Het college heeft in het KTA-besluit besloten:
I. dat als redelijke vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+ ultimo 1998 heeft te gelden een bedrag ad NLG 1.469.000 (€ 666.603) per kanaal van 8 MHz voor doorgifte in het verzorgingsgebied Amsterdam e.o. van UPC;
II dat KTA wordt verplicht binnen twee maanden na dagtekening van dit besluit een transparante, objectieve non-discriminatoire kortingsregeling op te stellen en te publiceren (hierna:
“Kortingsregeling”).
20. Tegen het KTA-besluit hebben zowel UPC als Canal+ bezwaar ingediend bij het college (hierna: “Bezwaarprocedure”).
21. Bij brieven van 25 oktober 2000 en 20 november 2000 heeft Canal+ bij het college navraag gedaan over publicatie van de Kortingsregeling. In laatstgenoemde brief gaf zij aan dat de conclusie kon worden getrokken dat UPC geen transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling voor de eigen betaaltelevisiediensten van UPC heeft gepubliceerd. Canal+ gaf aan er vanuit te gaan dat de eigen betaaltelevisiediensten van UPC slechts een fractie betalen van datgene wat Canal+ in rekening wordt gebracht.
22. Het college heeft vervolgens bij brief van 6 december 2000 aan Canal+ bericht dat hij voornemens is het verzoek van Canal+ mee te nemen in de Bezwaarprocedure. Op dat voornemen van het college heeft Canal+ bij brief van 11 december 2000 aan het college afwijzend gereageerd. [Canal+ heeft het college er op gewezen dat het KTA-besluit een bindende aanwijzing bevat op het punt van de kortingsregeling en dat dit besluit niet is geschorst. Canal+ heeft daarbij gevraagd om uitvoering te geven door middel van een aanwijzing zoals het college in de MCM/Castel zaak3 heeft
gedaan.]
23. Bij brief van 17 juli 2001 heeft Canal+ het college verzocht om handhavend jegens UPC op te treden door het opleggen van een last onder dwangsom wegens het niet-nakomen van onderdeel II van het dictum van het KTA-besluit.
24. Bij brief van 22 augustus 2001 vraagt het college aan Canal+ om een onderbouwing van het spoedeisend belang bij haar verzoek om hangende de beslissing op bezwaar tegen het KTA-besluit tot handhaving over te gaan. Het college geeft daarbij aan, dat hij vooralsnog het voornemen heeft om ook dit verzoek van Canal+ mee te nemen in de nog te voltrekken besluitvorming op bezwaar. Bij schrijven d.d. 3 september 2001 dient Canal+ de Aanvraag in waarbij zij een onderbouwing geeft van haar spoedeisend belang. Het college heeft daarna aangegeven de aanvraag volgens de versnelde procedure in behandeling te nemen.
25. Uit de door Canal+ verstrekte gegevens is op te maken, dat Canal+ in 2001 in het bijzonder in de periode februari/maart alsmede in de periode augustus tot en met november grote
marketingcampagnes heeft gevoerd. De campagnes van Canal+ Digitaal zijn gestart in augustus 2000 en lopen thans nog steeds door. Over het jaar 2000 is er ook een duidelijke piek te zien in de periode augustus tot en met december.
26. Uit de bescheiden van Canal+ is tevens wat betreft de mediabestedingen van CineNova– een betaaltelevisiedienst die onderdeel is van UPC Digital – op te maken dat de campagnes gestart zijn in oktober 2000, toen voornamelijk op de radio. In het jaar 2001 heeft CineNova in maart en april campagne gevoerd. Vervolgens is de campagne gecontinueerd in september 2001. In de maand oktober 2001 was er een intensievere campagne, gezien het bestede bedrag van [ ]. 27. Uit de website van UPC in oktober en november 2001 blijkt dat aan nieuwe abonnees van UPC
Digital kortingen worden verleend, welke afhankelijk van de voorkeuren van de betreffende
consument in een bandbreedte liggen van ongeveer NLG 260 – NLG 420, voor een abonnement met een duur van (ten minste) zes maanden en bij afname van meerdere betaaltelevisiediensten.
D. HET STANDPUNT VAN CANAL+
De onderhavige verzoeken staan los van de Bezwaarprocedure
28. De verzoeken waarop de aanvraag betrekking heeft vormen geen onderdeel van de
Bezwaarprocedure. Het KTA-besluit is niet geschorst, zodat niets de handhaving en zeker niet een nieuwe besluit conform overweging 31 van het KTA-besluit in de weg staat.
Non-discriminatiebeginsel; algemeen
29. Voor de behandeling van programma-aanbieders dient een aanbieder van een omroepnetwerk zich te houden aan het non-discriminatiebeginsel. Toepassing van dit beginsel vloeit voort uit de door het college in zijn Richtsnoeren terecht gekozen toepassing van de ONP-beginselen. Toepassing van mededingingsregels om de concurrentie in stand te houden, is in de kabelsector niet aan de orde omdat concurrentie feitelijk nog moet beginnen. Om die reden gelden in de kabelsector dezelfde principes als in de rest van de telecombranche, waarbij met name het
non-discriminatiebeginsel van belang is.
30. Op grond van de Richtsnoeren dient elke programma-aanbieder, dus ook de kabelexploitant UPC die zelf tevens programma-aanbieder is, een kostengeoriënteerde kanaalprijs te betalen. Kortingen dienen gebaseerd te zijn op een transparante objectieve non-discriminatoire regeling. Dat
betekent dat elke andere aanbieder op gelijke wijze van een dergelijke korting gebruik moet kunnen maken. Verder wijst Canal+ op de beperkingen die de Richtsnoeren aan een dergelijke korting stellen.
31. Op grond van artikel 8.5 lid 2 Tw dient UPC een gescheiden boekhouding te voeren voor haar onderscheiden activiteiten. Dit betekent dat uit de boekhouding duidelijk moet worden welke tarieven eigen programma-aanbieders zoals MovieHouse betalen voor de toegang tot het voorwaardelijk toegangssysteem dat onderdeel is van het omroepnetwerk.
Non-discriminatiebeginsel; transparantie in doorgiftevergoedingenbeleid 32. In de zogenaamde MCM/Castel beslissing van 17 november 2000 (kenmerk
OPTA/IBT/2000/203072) verplichtte het college de aanbieder van een omroepnetwerk Castel tot een transparant en non-discriminatoir doorgiftevergoedingenbeleid. Zolang er geen gepubliceerd beleid was, mocht Castel geen onderscheid maken tussen de voorwaarden waaronder programma’s werden doorgegeven. Dit betekent dat Castel de programma’s van MCM onder dezelfde financiële voorwaarden moest doorgeven als de programma’s van Eurosport en Discovery Channel, welke voor doorgifte werden betaald.
Non-discriminatiebeginsel; oordeel college in KTA-besluit
33. In het kader van het KTA-besluit heeft het college berekend wat de kostengeoriënteerde kanaalprijs zou zijn. Die moet UPC dan ook aan haar eigen betaaltelevisiedienst in rekening brengen. Dit bedrag is door het college in de openbare versie geanonimiseerd. Tevens heeft het college gekeken naar de netto opbrengst van de betaaltelevisiedienst en, naar Canal+ aanneemt, geconcludeerd dat de kosten hoger zijn dan de opbrengsten en er dus wel sprake moet zijn van een korting.
34. In het KTA-besluit blijkt dat het college de betaaltelevisiediensten van UPC (destijds alleen Moviehouse) en de programma’s van Canal+ vergelijkbaar acht, omdat het om de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s gaat.
Non-discriminatiebeginsel; Vergelijkbaarheid betaaltelevisiediensten van Canal+ en UPC
35. Canal+ meent dat een rechtvaardiging voor andere toegangsvoorwaarden in ieder geval niet is gelegen in het feit dat Canal+ niet met UPC wil samenwerken op basis van een overeenkomst van “revenue sharing”, nu Canal+ heeft gekozen voor een eigen platform en het zelfstandig factureren van abonnees. Dit verschil staat aan een vergelijking niet in de weg. Het gaat slechts om de vaststelling of UPC betaaltelevisiediensten aanbiedt, en niet zozeer in welke vorm dat gebeurt. 36. De korting van UPC is gelegen in het feit dat de opbrengsten van de betaaltelevisiediensten
Moviehouse lager zijn dan de (boekhoudkundig) in rekening te brengen kanaalprijs. Tevens is dan sprake van kruissubsidie, aangezien Canal+ in feite meebetaalt aan de betaaltelevisiediensten van UPC. Gegeven het non-discriminatiebeginsel moet Canal+ dezelfde kortingen en voordelen
genieten als UPC haar eigen betaaltelevisiediensten verleent. Nu UPC alle partijen verstoken laat van de benodigde informatie, rest nog maar een conclusie: er wordt kennelijk geen
kostengeoriënteerd tarief in rekening gebracht aan MovieHouse en andere betaaltelevisiezenders. 37. Een nieuw besluit van het college conform overweging 31 van het KTA-besluit dient te gelden
zowel voor de periode 1998 als voor de periode tot heden en in de toekomst. De non-discriminatieverplichting is namelijk niet opeens afgelopen.
Spoedeisend belang Canal+ bij handhaving kortingsregeling en een nieuw besluit
38. Het handhavingsverzoek terzake van de kortingsregeling deed Canal+ bij de in haar Aanvraag betrokken verzoeken d.d. 17 juli 2001.
Ter onderbouwing van het spoedeisende belang van deze verzoeken voert Canal+ het volgende aan:
− De beslissing op bezwaar tegen het KTA-besluit is niet op korte termijn te verwachten. Het
− Canal+ wordt door UPC elders in civielrechtelijke procedures betrokken. De burgerlijke rechter
laat zich leiden door het KTA-besluit en heeft inmiddels het daarin vastgestelde tarief voor de regio Amsterdam ook voor Multikabel overgenomen. Wanneer blijkt dat UPC aan Canal+ een lager tarief in rekening moet brengen dan thans het geval is, of zelfs een nultarief, dan zal dat een rol spelen bij de vaststelling van voorlopige doorgiftetarieven elders. UPC heeft reeds de eis gesteld dat UPC aan Canal+ bevestigt dat tussen partijen overal als voorlopig tarief het tarief uit het KTA-besluit geldt of gaat gelden. UPC behoudt zich daarbij het recht voor elders doorgifte van Canal+ programma’s per direct te staken.
− Met de introductie van UPC van haar eigen digitale betaaltelevisiediensten is sprake van
oneerlijke concurrentie met Canal+. Het college heeft in het KTA-besluit vastgesteld dat UPC kortingen verleend aan haar eigen betaaltelevisiediensten zonder dat er een transparante objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling is, waar ook Canal+ gebruik van zou kunnen maken. Dat geeft UPC een onrechtvaardige voorsprong op Canal+. Canal+ wijst er op dat bijvoorbeeld door UPC het filmkanaal van Cinenova (een met haar vergelijkbare en
concurrerende aanbieder van betaaltelevisie) op dit moment voor NLG 25 gulden per maand wordt aangeboden. Wanneer voor het programma van Cinenova een kostengeoriënteerd doorgiftetarief in rekening zou worden gebracht dan is een bedrag van 25 gulden per maand veel te laag. Op grond van het KTA-besluit zal per gebruikt kanaal tenminste een kanaalprijs van NLG 1.469.000 in rekening moeten worden gebracht. Canal+ kan niet anders concluderen dan dat UPC deze dienst onder de kostprijs moet aanbieden en er ook sprake is van
prijsdumping. Cinenova is hiermee op ongerechtvaardigde wijze in staat het marktaandeel van Canal+ aan te tasten. Canal+ wijst er op dat de strijd om de betaaltelevisiekijker thans op een ongelijkwaardige wijze wordt gestreden. Geen abonnee zal nadat hij de decoder van UPC in huis heeft nog een tweede decoder van Canal+ in zijn huiskamer willen.
− Wanneer het college uiteindelijk zou vaststellen dat het tarief dat Canal+ betaalt aan UPC op
nul moet worden gesteld, althans lager moet zijn dan het huidige tarief, dan zou Canal+ een vordering op UPC hebben die zij op korte termijn zou willen incasseren. Canal+ wijst daarbij op de huidige slechte financiële positie van UPC.
E. DE VORDERING VAN CANAL+
Canal+ verzoekt het college om thans:
a. een last onder dwangsom inzake de kortingsregeling op te leggen, alsmede
b. in een nieuw besluit aan UPC de aanwijzing te geven het doorgiftetarief van Canal+ op nul te stellen tot het moment dat een transparante kortingsregeling door UPC is opgesteld. Gezien de tarieven die UPC vraagt voor zijn eigen betaaltelevisiediensten, kan het op dit moment niet anders zijn dan dat de kosten voor UPC hoger zijn dan de opbrengsten en er dus sprake is van het onder de kostprijs
aanbieden van betaaltelevisiediensten. Daarmee is tevens sprake van kruissubsidie en prijsdumping. Nu de non-discriminatieverplichting voor UPC bestaat sedert de inwerkingtreding van de
Telecommunicatiewet op 15 december 1998, dient in een nieuw besluit opgenomen te worden dat dit nultarief vanaf 15 december 1998 dient te gelden tot het moment dat de kortingsregeling is
gepubliceerd.
c. Bij brief van 15 maart 2002 verzoekt de gemachtigde van Canal+ het college dringend zo spoedig mogelijk zijn besluitvorming af te ronden gelet op het beslag dat door UPC op de bankrekeningen van Canal+ is gelegd.
F. HET STANDPUNT VAN UPC
39. Na lezing van de correspondentie meent UPC dat het verzoek van Canal+ een mengsel is van een verzoek om handhaving van onderdeel II van het dictum van het KTA-besluit, en een verzoek om een nieuwe beslissing over de het doorgiftetarief conform overweging 31 van het KTA-besluit. 40. UPC vraagt zich af, of het verzoek om een nieuwe beslissing over het doorgiftetarief van Canal+,
door het college in behandeling genomen volgens de versnelde procedure, een nieuw verzoek is op grond van 8.7 Tw. Of moet het verzoek worden gezien als een verzoek om handhaving? Of moet deze procedure worden gezien als soort concurrerende procedure met de lopende
Bezwaarprocedure?
41. Artikel 8.7 Tw geeft het college de bevoegdheid om een bindende aanwijzing te geven over een concreet geschil, over de toegangsvoorwaarden van een programma, en geeft niet de bevoegdheid aan het college om in het algemeen te verordonneren wat een kabelexploitant aan regelingen moet publiceren. Dat het college zulke voorwaarden niet kan opleggen vindt ook de Minister van Verkeer en Waterstaat in zijn reactie d.d. 15 juni 1999 op het Consultatiedocument:
“In paragraaf 96 spreekt het college van objectief, transparant en gepubliceerd beleid dat ten grondslag zal moeten liggen aan vergoedingen die aan programma-aanbieders worden gevraagd, dan wel die aan programma-aanbieders worden betaald. Ik merk dit op omdat OPTA’s bevoegdheid in artikel 8.7 alleen het geven van een bindende aanwijzing in een concreet geschil zelf betreft. Als OPTA aan kabelexploitanten verplichtingen zou opleggen buiten het kader van een concreet geschil, verplichtingen die bovendien niet de concrete toegangsvoorwaarden voor dat specifieke geschil betreffen, heb ik ernstige twijfels of het niet naleven van zulke verplichtingen door het college kan worden gesanctioneerd. Het lijkt mij gewenst dat uw college hieraan nadere aandacht schenkt in het vervolg op het consultatiedocument en daarbij nader aangeeft op basis van welke wettelijke bepalingen de hierboven genoemde inventarisatie of publicatie zou kunnen worden verplicht”.
42. UPC kan zodoende niet verplicht worden om door middel van een publicatie van een
kortingsregeling een algemeen aanbod te doen aan de markt dat geen verband houdt met de in geschil zijnde rechtsverhouding. Voor een ex-ante verplichting om kortingsregelingen ter
goedkeuring aan het college voor te leggen of te publiceren ontbreekt iedere wettelijke grondslag. Het ONP-kader is niet van toepassing en van een verplichting zoals neergelegd in artikel 38 van het Besluit ONP huurlijnen en telefonie kan dan ook geen sprake zijn. Nog afgezien daarvan merkt UPC op dat de zorgvuldigheid vergt dat voor de beoordeling van kortingsregelingen vooraf en na consultatie van marktpartijen een toetsingskader wordt vastgesteld, en verwijst zij daarbij naar de gevolgde procedure terzake van kortingen van KPN op vaste telefoontarieven.
43. Gelet hierop kan het college dan ook niet zo’n besluit handhaven. In dat verband wijst UPC ook op een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 1997 (AWB 97/133 WET) betreffende de
afdwingbaarheid van een bindende aanwijzing van het Commissariaat voor de Media terzake kabeltoegang, waarin werd overwogen:
“Naar voorlopig oordeel is artikel 69 MW geen voorschrift als bedoeld in artikel 135 MW, nu daarin louter de bevoegdheid wordt toegekend en deze bepaling niet een tot betrokkenen gerichte gedragsnorm inhoudt”.
44. UPC meent, dat daaruit is af te leiden dat het college niet een handhavingbevoegdheid heeft ten aanzien van bindende aanwijzingen. De Minister heeft naar aanleiding van het
45. Er is ook geen bevoegdheid voor OPTA om naast artikel 8.7 Tw een nieuw soort procedures in het leven te roepen, hetgeen is gedaan in het KTA-besluit en derhalve aan de orde dient te komen in de Bezwaarprocedure. In de onderhavige zaak is Canal+ in haar verzoek dus niet ontvankelijk, aangezien het college niet bevoegd was om aan UPC een kortingsregeling op te leggen. Dit betekent tevens dat de eerdere visie van het college om de onderhavige verzoeken samen te behandelen met de Bezwaarprocedure juist was.
46. UPC concludeert dat de onderhavige zaak gewoon niet hoort te spelen, dat er een
Bezwaarprocedure loopt tegen het besluit in primo, dat het college niet bevoegd was om een kortingsregeling op te leggen, dat er dan ook geen mogelijkheden zijn voor een handhaving en dat Canal+ dus niet ontvankelijk moet zijn.
47. Bovendien is een aanwijzing terzake het doorgiftetarief door het college in strijd met het recht, nu ingevolge artikel 5:1 lid 2 BW een beperking van eigendomsrechten slechts is toegelaten ingevolge wetten in formele zin of “regels van ongeschreven recht” zoals onrechtmatige daad of misbruik van bevoegdheid. Het opleggen van op het ONP-kader geënte tariefverplichtingen volgt noch uit enige wet noch uit het ongeschreven recht, waardoor als enige mogelijk toe te passen norm rest de Mededingingswet.
Betaaltelevisiediensten van Canal+ en UPC; niet vergelijkbaar
48. Er zijn belangrijke verschillen tussen wat destijds – ultimo 1998 - MovieHouse was, dat nu niet meer bestaat, en de betaaltelevisiediensten van Canal+. Allereerst was MovieHouse een pay-per-view dienst, welke UPC in 2000 heeft overgenomen van Media Groep West, en welke dienst thans in Amsterdam e.o. niet meer bestaat. Een tweede belangrijk verschil is dat Moviehouse een dienst was, ter zake waarvan UPC, gelijk het standaardpakket, met de abonnees contracteert, waarbij UPC opmerkt dat de relatie tussen de aanbieder van het omroepnetwerk met de eindgebruiker een verschillend tariefregime rechtvaardigt (Richtsnoeren, alinea 12, voetnoot 5). Een volgend belangrijk verschil is, dat Canal+ een eigen platform heeft, zelf de relaties met de abonnees wil onderhouden en niet bereid is de betaaltelevisiediensten samen met UPC beschikbaar te stellen en de inkomsten te delen (“revenue sharing”). En dat is commercieel, economisch en ook in
redelijkheid een heel ander uitgangspunt, hetgeen een ander doorgiftetarief rechtvaardigt, hetgeen meebrengt dat UPC aan Canal+ dan ook gewoon het kostengeoriënteerde tarief in rekening kan brengen.
Canal+ heeft geen spoedeisend belang
49. UPC meent dat er geen geschil is in de zin de van artikel 8.7 Tw, aangezien de Bezwaarprocedure loopt. Bovendien gaat het om een kortingsregeling welke Canal+ niet wenst. Bovendien heeft Canal+ geen belang bij publicatie van een kortingsregeling, want Canal+ wil daar niet gebruik van maken. Canal+ wil blijkbaar dat het college opeens een nieuw tarief vaststelt, en wel concurrerend naast de lopende bezwaarprocedure. Alvorens in een zodanige zaak te beslissen, meent UPC dat een marktanalyse noodzakelijk is om te kijken in hoeverre een pay-per-view programma daadwerkelijk vergelijkbaar is met een abonneetelevisieprogramma van Canal+, en of dat wel dezelfde markt is in het perspectief van het non-discriminatiebeginsel. Bovendien heeft het aanbod van digitale diensten in 2001/2002 geen relatie met een nieuw besluit terzake het tarief “ultimo 1998”.
51. De stelling van Canal+ dat UPC op oneigenlijke wijze een voorsprong tracht te verwerven op het gebied van digitale diensten ontbeert ieder grond. De NMa heeft in de zaak 2425/UPC/Primacom, alinea 201 bevestigd dat als uitgegaan wordt van een nationale markt voor betaaltelevisie, Canal+ “veruit de sterkste” speler is op de Nederlandse markt. Juist Canal+ heeft gezien haar sterke positie binnen Europa op het gebied van content een voorsprong. Of in een dergelijke
marktsituatie sprake is van een machtspositie van UPC, laat staan van misbruik van een dergelijke positie, is dus geenszins bewezen. Canal+ heeft niet alleen een sterke positie op het gebied van betaaltelevisiediensten. Canal+ is ook actief op het gebied van distributie, en beheert binnen grote delen van Europa satelliet- en kabelinfrastructuur. De positie van Canal+ wordt nu nog verder versterkt met haar activiteiten op het gebied van digitale distributie middels haar deelname in het Digitenne consortium. Uit het gegeven, dat het voor Canal+ mogelijk is om een concurrerende infrastructuur op te zetten volgt dat UPC geen verplichting kan worden opgelegd om Canal+ op kostenbasis en slechts met een minimaal rendement toegang tot haar netwerk te bieden. UPC verwijst daarbij naar het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Bronner.
Door OPTA gewekt vertrouwen
52. Eerst heeft het college aangegeven (brieven van 6 december 2000 en 22 augustus 2001) de onderhavige verzoeken te behandelen in het kader van de Bezwaarprocedure, en in de brief van 1 oktober 2001 van het college komt plots een gewijzigd inzicht, zonder goede redenen. Canal+ voert in haar verzoek (brief van 3 september 2001) naar de mening van UPC ook geen nieuwe omstandigheden aan die tot een koerswijziging aanleiding geven.
G. CONCLUSIE VAN UPC
53. UPC komt tot de conclusie dat het college niet bevoegd is tot het opleggen van een
kortingsverplichting, dat Canal+ in deze zaak ook niet ontvankelijk is, dat er geen sprake mag zijn van een verkapte handhaving middels een tariefbesluit en dat hier geen sprake kan zijn van een spoedprocedure.
H. HET JURIDISCH KADER
54. Op grond van artikel 8.7 van de Tw kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het
desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma terzake bindende aanwijzingen geven. Artikel 8.6, tweede lid, van de Tw is van overeenkomstige toepassing. De aanbieder van een omroepnetwerk is verplicht een dergelijke aanwijzing op te volgen (art 8.7 Tw juncto 8.6, tweede lid, Tw).
55. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit hebben
gezamenlijk de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken” (hierna: de Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). De Richtsnoeren zijn beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en geven criteria voor het gebruik van de bevoegdheid van het college ex artikel 8.7 van de Tw.
In de functie van aanbieder van infrastructuur dient de aanbieder van een omroepnetwerk voor alle van zijn infrastructuur gebruik makende aanbieders van programma’s en diensten transparante en non-discriminatoire voorwaarden te hanteren en, per kanaal, een kostengeoriënteerde prijs te berekenen. Deze verplichtingen gelden ook ten aanzien van de aanbieder van het omroepnetwerk zelf indien hij gebruik maakt van zijn infrastructuur voor het aanbieden van programmapakketten of andere diensten.
Binnen redelijke grenzen is het de aanbieder van het omroepnetwerk toegestaan de aanbieder van een programma of een dienst gedurende een aanloopfase van maximaal 2 jaren een korting te verlenen op de kostengeoriënteerde kanaalprijs, met dien verstande dat deze korting uit de algemene middelen van de aanbieder van het omroepnetwerk gefinancierd wordt, waarmee wordt bedoeld dat deze korting niet mag worden gefinancierd uit een verhoging van de doorgiftetarieven voor andere aanbieders van programma’s of diensten of uit een verhoging van de
eindgebruikerstarieven. De verleende korting dient in ieder geval binnen vijf aansluitende jaren door de desbetreffende programma- en dienstenaanbieder te worden terugbetaald middels een opslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs. Deze korting dient gebaseerd te zijn op een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling, die door de aanbieder van het omroepnetwerk vooraf gepubliceerd dient te worden.
Doorgiftevergoedingen mogen niet, al dan niet doelbewust, zodanig laag worden vastgesteld dat daarmee het ontstaan of de ontwikkeling van concurrerende netwerken wordt verhinderd. 57. In het KTA-besluit heeft het college onder de overwegingen 28 tot en met 31 “Vergelijking
behandeling door UPC van Canal+ met die ten aanzien van de eigen betaaltelevisieactiviteiten van UPC” het volgende overwogen.
“Uit de rapportage over het boekenonderzoek is gebleken dat er zich enkele, en op zichzelf niet te verklaren, verschillen voordoen tussen de tarieven die UPC aan de verschillende programma-aanbieders in rekening brengt. Voorzover die verschillen geen rechtstreekse vergelijking met het van Canal+ verlangde tarief toelaten en dus het kader van het onderhavige geschil te buiten gaan, laat het college die hier buiten beschouwing.
Dit ligt anders waar het gaat om het verschil in behandeling tussen Canal+ en de
betaaltelevisieactiviteiten waarin UPC een eigen (minderheids-) belang heeft, terzake waarvan [ ] wordt gebezigd. De stelling van UPC dat hierbij geen sprake is van afwijkende afspraken ten opzichte van Canal+, omdat het hier zou gaan om verschillende diensten, kan het college niet tot de zijne maken. Het gaat in beide gevallen om doorgifte van betaaltelevisie-programma’s.
Uit de rapportage blijkt dat, indien het KTA-Tariefmodel zoals dit door UPC ten opzichte van Canal+ wordt gehanteerd, ook ten aanzien van de eigen betaaltelevisie-activiteiten zou worden
gehanteerd, per kanaal een kostengeoriënteerd tarief in rekening zou moeten worden gebracht van circa [ ]. Aangezien voor die activiteiten vijf kanalen door UPC ter beschikking worden gesteld, zou derhalve een bedrag moeten worden doorberekend [ 12 miljoen ], hetgeen echter niet geschiedt]. Daartegenover staat een netto-opbrengst [ voor UPC van circa 0,5 miljoen ]. Als dus de kosten worden betrokken [ bij de netto opbrengst ] dan ligt de conclusie voor dat[ dat door UPC vooralsnog genoegen wordt genomen met een groot exploitatieverlies] . Een en ander rechtvaardigt tevens de conclusie dat [ UPC in feite voor de eigen betaaltelevisie-activiteiten een korting verleent op de kostengeoriënteerde kanaalprijs ].
Mede gelet op hetgeen daarover in eerdergenoemde Richtsnoeren [ (onder 11.e) ] is overwogen [ , is dit alleen maar acceptabel te achten gedurende een aanloopfase van maximaal twee jaren. De verleende korting dient in ieder geval binnen vijf aansluitende jaren te worden terugbetaald middels een opslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs ]].
Mocht blijken dat UPC haar hierboven omschreven verplichtingen aangaande de eigen
betaaltelevisie-activiteiten niet nakomt, dan zal het college zonodig op een daartoe strekkend verzoek van Canal+ alsnog een nieuwe beslissing over de gevolgen daarvan voor het van Canal+ verlangende doorgiftetarief nemen.”
58. Het college is ingevolge artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bevoegd tot toepassing van
bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen. Onder de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen valt artikel 8.7 van de Tw. Indien partijen een door het college op grond van artikel 8.7 van de Tw genomen besluit ter zake van een tussen die partijen bestaand geschil (gedeeltelijk) niet naleven, is sprake van een overtreding ten aanzien waarvan het college bevoegd is tot optreden met bestuursdwang.
59. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Ingeval van overtreding van een in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoeld voorschrift kan het college de overtreder een boete opleggen van ten hoogste een miljoen gulden.
I. BEOORDELING VAN HET GESCHIL
Informatievergaring door het college
60. Het college constateert dat inzicht in de grondslagen en de criteria van de tarievenstructuur van UPC bij haar eigen betaaltelevisiediensten ten grondslag zou moeten liggen aan een antwoord op de vraag of UPC ten opzichte van Canal+ discriminatoir handelt. Voor die informatie is hij
afhankelijk van verstrekking door UPC. Te constateren is dat UPC tot nu toe die informatie niet heeft verschaft, ondanks eerdere toezeggingen daartoe.
61. UPC heeft tijdens de hoorzitting van 25 februari 2002 herhaald dat het doel van het onderzoek haar niet duidelijk is. Zoals ook in de hoorzitting namens het college is aangegeven valt uit diverse documenten af te leiden wat de reikwijdte en insteek van de procedure is. In de eerste plaats blijkt uit de Aanvraag wat de reikwijdte van de vordering en dus ook het doel van het onderzoek is. Duidelijkheid verschaft ook de eerste brief van het college in de procedure aan UPC, de brief van 1 oktober 2001 met het Informatieverzoek. Daarin is onder meer aangegeven dat het college het verzoek om een nieuwe beslissing terzake van het doorgiftetarief in behandeling neemt. Tussen de datum van het Informatieverzoek en de hoorzitting op 21 november 2001 heeft UPC niet
aangegeven dat zij behoefte had aan verduidelijking van de doelstelling van het
Informatieverzoek. De Aanvraag is vervolgens tijdens de hoorzitting van 21 november 2001 toegelicht. Eerst op 28 november 2001 betwist UPC de bevoegdheid van het college tot het gedane Informatieverzoek. Uit de inlichtingen-vordering van het college van 31 januari 2002 blijkt naar de mening van het college onmiskenbaar waartoe de hoorzitting in februari 2002 strekte, hetgeen vervolgens op verzoek van UPC alsnog mondeling en schriftelijk is toegelicht.
62. Vervolgens vraagt UPC uitstel om de, naar eigen zeggen, grote hoeveelheid informatie aan te kunnen leveren. In haar brief van 18 februari 2002 (p. 5) geeft UPC voorts aan:
63. Namens het college is UPC tijdens de zitting van 25 februari 2002 voorgelegd of UPC voornemens was alsnog volledig aan de inlichtingen-vordering van 31 januari 2002 te voldoen, nu een en ander haar ter zitting opnieuw duidelijk was gemaakt. UPC heeft daarop geantwoord dat de meeste elementen van de vordering “er gewoon niet zijn”. UPC: “Wij hebben geprobeerd u iets te geven wat daarbij in de buurt komt.” De informatie die in de brief van 18 februari 2002 wordt verstrekt op p. 6 is volgens UPC de enige informatie die UPC heeft over de betaaltelevisiediensten. Gelet hierop ligt de conclusie voor dat geen verdere informatie van UPC meer is te verwachten.
64. De opstelling van UPC aangaande het herhaalde Informatieverzoek van het college vanaf 1 oktober 2001 overziende, concludeert het college dat UPC de procedure bewust heeft vertraagd. Dit terwijl zij van de behoefte van het college tot een versnelde behandeling van het verzoek van Canal+, zoals door het college in zijn brief aan UPC d.d. 1 oktober 2001 uiteengezet, op de hoogte was. Indien het laatste antwoord op het Informatieverzoek het juiste is, had zij in een veel eerder stadium kunnen aangeven niet te beschikken over de gevraagde informatie. In plaats daarvan heeft zij gedurende bijna vijf maanden niet gereageerd, de bevoegdheid betwist, uitstel gevraagd voor de aanlevering van informatie, duidelijkheid over de procedure als voorwaarde voor
informatieverstrekking opgeworpen. Het college constateert dat UPC het daarnaast voor het college onmogelijk maakt op basis van door UPC aangeleverde informatie te beoordelen of het door van Canal+ verlangde tarief, of welk tarief dan ook, redelijk of non-discriminatoir is.
65. De versnelde behandeling van de aanvraag tot beslechting van het geschil is door UPC gefrustreerd door het niet tijdig en uiteindelijk verre van volledig aanleveren van de gevorderde informatie. Het college heeft UPC na de hoorzitting van november 2001 een laatste kans gegeven om mee te werken aan een snelle besluitvorming. Nu UPC, zelfs na haar eigen een verzoek om uitstel, geen gehoor geeft aan de vordering is het college gedwongen een andere koers te varen.
Bevoegdheid college in geschil
66. Het college constateert dat in geschil is de hoogte van het door UPC van Canal+ verlangde tarief voor de thans digitale doorgifte van haar twee abonneetelevisieprogramma’s op de door UPC in de regio Amsterdam beheerde omroepnetwerken. Daarbij gaat het om een van de voorwaarden waaronder UPC aan Canal+ toegang tot haar omroepnetwerken verleent. Zoals ook in de Richtsnoeren is verwoord, is het college bevoegd in een dergelijke situatie een bindende aanwijzing te geven op grond van artikel 8.7 van de Tw. Het college is dan ook bevoegd op de Aanvraag te beslissen.
67. Uitgangspunt van de door OPTA en de NMa gezamenlijk vastgestelde richtsnoeren is het creëren van een level playing field voor aanbieders van programma’s en diensten op kabelnetwerken alsmede tussen concurrerende netwerken onderling. Beide toezichthouders volgen de uitwerking van dat uitgangspunt bij de beoordeling van geschillen terzake.
68. In het kader van de geschilbeslechting uit hoofde van artikel 8.7 van de Tw gaat het daarentegen om het bewaken en zonodig verzekeren dat louter transparante, objectieve en non-discriminatoire voorwaarden worden gehanteerd voor de toegang tot de kabel. Dit klemt des te meer in een situatie van verticale integratie waarin de aanbieder van het omroepnetwerk tevens een financieel belang heeft bij diensten die concurreren op het betrokken omroepnetwerk met die van op dat netwerk toegelaten of toe te laten programma-aanbieders.
69. In de Richtsnoeren is geen verbod opgenomen voor een beheerder van een omroepnetwerk om deel te nemen in een onderneming wier programma’s via het betrokken omroepnetwerk worden verspreid. De Richtsnoeren voorzien in de mogelijkheid voor een aanbieder van een
omroepnetwerk om een korting te verlenen op de kostengeoriënteerde doorgiftevergoeding teneinde de opstartfase van een programma-aanbieder mogelijk te maken, met dien verstande dat deze korting uit de algemene middelen van de aanbieder van het omroepnetwerk dient te worden gefinancierd en maximaal 2 jaren mag duren en de verleende korting in ieder geval binnen 5 aansluitende jaren door de desbetreffende programma- en dienstenaanbieder dient te worden terugbetaald middels een opslag op de kostengeoriënteerde kanaalprijs. Tevens bepalen de Richtsnoeren dat deze korting gebaseerd dient te zijn op een transparante, objectieve en non-discriminatoire kortingsregeling, die door de aanbieder van het omroepnetwerk vooraf
gepubliceerd dient te worden (zie voor een en ander Richtsnoeren onder 11e). Spoedeisend belang
70. Naar het oordeel van het college heeft Canal+ voldoende aannemelijk gemaakt een spoedeisend belang te hebben bij een beslissing op haar verzoek om een nieuwe beslissing over het
doorgiftetarief, zodat een versnelde behandeling daarvan gerechtvaardigd is. In dit verband kent het college gewicht toe aan het gegeven dat Canal+ en UPC direct concurrerend zijn op de markt voor betaaltelevisiediensten via de betrokken omroepnetwerken van UPC en beide partijen met een digitale uitrol van die diensten bezig zijn.
Indien blijkt dat UPC aan de doorgifte van haar eigen diensten niet het kostengeoriënteerde doorgiftetarief ten grondslag legt alsmede daarmee niet aan de eisen van non-discriminatie en transparantie voldoet, zou daarbij een schade voor Canal+ kunnen optreden bestaande uit verlies van huidige en/of toekomstige abonnees. Deze schade zou in de bezwaarprocedure tegen het KTA-besluit, waarin het doorgiftetarief ultimo 1998 centraal staat, niet kunnen worden geredresseerd. Het college merkt daarenboven op dat het de vraag is of die schade van Canal+ achteraf
gemakkelijk te begroten zal zijn en dat het mislopen van “first mover’s advantage” moeilijk te compenseren zal zijn. In dit verband dient het college dan ook voorzover mogelijk eventuele schade van Canal+ ten gevolge van een discriminatoire behandeling door UPC te beperken. Vereisten van non-discriminatie
71. Voor de vaststelling of sprake is van discriminatie dient de bejegening door UPC van Canal+ te worden vergeleken met die welke de eigen betaaltelevisiediensten van UPC ten deel vallen, waarbij UPC onder de naam Arrivo overigens niet alleen eigen betaaltelevisieprogramma’s aanbiedt, maar ook - onder een systeem van revenue–sharing - een programma van Cinenova, een andere betaaltelevisiedienst, waarin UPC overigens ook nog een belang van [ ] % heeft.
72. Het college heeft ten aanzien van de bejegening door UPC van Cinenova geen gegevens ontvangen die hem in staat stellen te berekenen welke korting wordt verleend op het aan Cinenova in
rekening te brengen doorgiftetarief.. Bij de navolgende beoordeling heeft het college zich, voor de vraag of UPC handelt in overeenstemming met het vereiste van non-discriminatie, beperkt tot een beoordeling van die betaaltelevisiediensten waarover hij wel, zeer beperkt, gegevens van UPC heeft verkregen.
73. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of de hier betrokken betaaltelevisiediensten van UPC vergelijkbaar zijn met die van Canal+, verwijst het college hier kortheidshalve naar de
74. UPC wijst erop dat het bij haar betaaltelevisiediensten, in tegenstelling tot bij Canal+, gaat om zogenaamde pay-per-view diensten en zij alleen daarom al niet discriminatoir ten opzichte van Canal+ kan handelen. Het college deelt die opvatting niet. Ten eerste wijst het college erop dat voor beide vormen van betaaltelevisiediensten gebruik wordt gemaakt van kanaalcapaciteit op de betrokken omroepnetwerken. Bovendien ligt het voor de hand dat aanbieders van
betaaltelevisiediensten niet alleen concurreren op het punt van de prijs en de wijze van afrekening, maar ook op het punt van de vorm van het abonnement. Dit brengt mee dat het in beide gevallen gaat om, vergelijkbare, diensten, met name voor wat betreft het beslag op kanaalcapaciteit in het omroepnetwerk.
75. UPC wijst tevens op het systeem van [ ]dat zij terzake van de met haar gelieerde
betaaltelevisiediensten [ ] is overeengekomen. [Daarbij is sprake van samenwerking op het gebied van exploitatie van de betaaltelevisiedienst waarbij UPC de capaciteit ter beschikking stelt en de relatie met de abonnee onderhoudt, de opbrengst waarvan via een bepaalde sleutel tussen UPC en de aanbieder van het programma wordt verdeeld. Voor de aanbieder van het betaaltelevisieprogramma betekent dit dat hij niet zelfstandig opereert en niet capaciteit van UPC betrekt.]
In een en ander zijn naar het oordeel van UPC belangrijke verschillen gelegen met de situatie waarin Canal+ verkeert, zodat van discriminatie van Canal+ geen sprake is.
76. Bovendien wijst UPC erop dat zij een dergelijk systeem van [revenue-sharing] ook aan Canal+ heeft aangeboden, maar Canal+ dit heeft geweigerd. Ook om die reden is er geen sprake van een
discriminatoire behandeling van Canal+.
77. Het college kan het verweer van UPC op het punt van non-discriminatie niet volgen. Het gaat hierbij om vergelijkbare transportdiensten, waarvoor UPC verschillende voorwaarden hanteert voor de toegang tot haar omroepnetwerken en terbeschikkingstelling van capaciteit. Het college acht het niet redelijk dat een de facto lagere doorgiftevergoeding voor toegang tot een omroepnetwerk slechts onder een systeem van revenue-sharing zou kunnen worden verkregen. Het mag niet zo zijn dat alleen door het opgeven van (een deel van) zijn zelfstandigheid een programma-aanbieder een korting op het doorgiftetarief kan verkrijgen. Naar het oordeel van het college kan het niet zo zijn dat Canal+ louter door te bewilligen in een participatie door UPC in haar exploitatie in
aanmerking kan komen voor een doorgiftevergoeding zoals die de facto door UPC terzake van haar eigen betaaltelevisiediensten [ ] wordt gehanteerd.
Belangenafweging en gekozen aanpak
78. In zijn vordering van 31 januari 2002 heeft het college zijn voornemen kenbaar gemaakt UPC op grond van artikel 8.7 van de Tw een aanwijzing te geven. In hetgeen door UPC in haar brief van 18 februari 2002 is gesteld en tijdens de hoorzitting van 25 februari 2002 door partijen is
aangevoerd, ziet het college geen grond om van dat voornemen af te zien. Het college gaat in dit besluit derhalve noodgedwongen over tot het vaststellen van een tarief op basis van gefundeerde aannames.
79. Het college stelt vast dat UPC in strijd met de bedoeling van de wetgever haar tarieven niet transparant heeft gemaakt, waardoor het college door UPC dan ook niet in staat is gesteld te beoordelen of die tarieven gebaseerd zijn op redelijke en non-discriminatoire grondslagen. Een en ander is te meer aan de orde nu UPC geen gevolg heeft gegeven aan de verplichting een
kortingsregeling vast te stellen en te publiceren.
80. Conform de bedoeling van de wetgever en overeenkomstig de Richtsnoeren heeft het college er op toe te zien en zonodig te verzekeren dat aan de toegang voor programma-aanbieders op
Periode van 1998-1999
81. In het KTA tariefsbesluit is door het college aan de hand van onderzoek van haar accountants vastgesteld dat voor de toenmalige betaaltelevisiediensten van KTA/UPC, MovieHouse en XX-House, [een onbalans was tussen de opbrengsten en de toerekenbare kosten]]]. De netto-opbrengsten bedroegen in 1998 voor KTA [ ] terwijl de toerekenbare kosten tenminste [Dfl. 12 miljoen] (de kanaalprijs zoals berekend voor Canal+ houdt geen rekening met bv
inningskosten van abonnementsgelden die immers bij Canal+ zelf liggen) zouden hebben moeten bedragen zijnde de toen geldende prijs voor [ 5 kanalen] .
82. Informatie over de situatie ten aanzien van deze diensten in 1999 is door UPC niet verstrekt. 83. Het college kan dan ook vooralsnog niet beoordelen in hoeverre deze betaaltelevisiediensten van
UPC indertijd zijn afgerond dan wel zijn overgegaan in nieuwe diensten. Periode 2000 en verder
84. Het college heeft op basis van de door UPC verstrekte gegevens – o.a. het business plan UPC Select – moeten constateren dat UPC in 2000 is begonnen met betaaltelevisiediensten onder de naam UPC Select, later Arrivo.
85. Het (eenvoudige) model dat ter becommentariëring tijdens de hoorzitting op 25 februari 2002 is voorgelegd aan partijen laat zien dat alleen al bij beschouwing van abonnee-inkomsten enerzijds en capaciteitsafname anderzijds er sprake is [van een sterk negatief resultaat bij relatief geringe aantallen abonnees]].
86. Het schriftelijk commentaar van UPC d.d. 28 februari 2002 op dit model was dat in haar eigen projecties [het negatieve resultaat zelfs hoger zou zijn gedurende de eerste jaren – 2000 en 2001] en dat [eerst in 2006] op deze dienst in Europa een positieve cashflow zou worden gerealiseerd en dat een positieve EBITDA [zou worden gerealiseerd na 2004].
87. Uit het model van de ontwikkelingen in Europa van UPC’s betaaltelevisiediensten dat UPC aan het college gezonden heeft valt niet op te maken wat haar projecties zijn voor (groot)-Amsterdam ten aanzien van de aantallen abonnees.
88. Wel kan, uitgaande van een aandeel in het model voor Nederland voor wat betreft de gross revenues voor de jaren [2002, 2003 en 2004 van 59%, 55% en 53%], de EBITDA voor Nederland gecalculeerd worden op respectievelijk [ -3.6, -2.4 en -1.0 miljoen €].
89. Het college meent verder, afgaande op de cijfers zoals overlegd door UPC dat [ in dit negatieve resultaat de kosten voor kanaalcapaciteit nog niet zijn verwerkt ]. Indien deze worden toegevoegd [– 5 kanalen a € 666.603 ], zou de EBITDA voor Nederland voor de [ jaren 2002, 2003 en 2004 uitkomen op respectievelijk -6.9, -5.7 en –4.4 miljoen €].
90. Het college merkt ook op dat het toevoegen aan de EBITDA van de kosten voor vijf kanalen slechts zou gelden indien de EBITDA zoals berekend voor (groot-)Amsterdam zou gelden. Echter, UPC biedt haar betaaltelevisiediensten in meerdere gebieden in Nederland aan, zodat meer kosten zouden moeten worden toegerekend voor de in die gebieden benutte capaciteit. Het college beschikt echter niet over de kostenstructuur van het kabelnetwerk van UPC voor die gebieden en heeft voor deze gebieden geen kanaalprijs berekend op basis van integrale kostentoerekening. 91. Aangezien de getallen ontleend zijn aan een model voor Europa en toegepast zijn voor geheel
92. Indien wordt uitgegaan van een kanaalprijs van € 666.603 zoals deze door het college in het KTA-besluit is vastgesteld en gebruik wordt gemaakt van 5 kanalen voor de verspreiding van deze programma’s kan geconcludeerd worden dat UPC in de betreffende jaren [ – 2002, 2003 en 2004 -in Nederland een kort-ing op de kanaalprijs verleent van respectievelijk 208%, 171% en 132% ] . 93. Het college stelt vast dat in de door OPTA en de NMa gezamenlijk vastgestelde Richtsnoeren slechts
ruimte is voor een bijdrage in de kosten van een toetredend aanbieder op de kabel gedurende een periode van 2 jaar en dat volgend op deze periode deze toetreder over een periode van 5 jaar deze bijdrage terug dient te betalen.
94. Het college constateert dat op basis van bovenstaande en uitgaand van het door UPC overlegde model [ vanaf 2000 tot en met 2004 ] kortingen worden verleend welke niet in overeenstemming zijn met die welke in de Richtsnoeren worden beschreven.
95. Het college stelt vast dat de hierboven bedoelde kortingen tot resultaat hebben dat Canal+ in deze situatie, in ieder geval te beginnen met 2000 geconfronteerd wordt met een aanbieder op de markt voor betaaltelevisie die kennelijk (bij de voorwaarden voor toegang tot de hier betrokken
omroepnetwerken) voordelen geniet die niet aan Canal+ worden gegund. Immers, Canal+ geniet niet de voordelen van het ontvangen van enige duurzame korting op de kanaalprijs vanaf 2000. 96. Uit het feit dat door UPC [ voorzien is om ook kortingen te verlenen na de periode van twee jaar]
zoals gesteld in de Richtsnoeren, valt af te leiden dat door UPC zelf dus geen toepassing wordt gegeven aan de in de Richtsnoeren genoemde voorwaarden voor een kortingsregeling, maar dat dit in feite moet worden gezien als een differentiatie op de normale kostengeoriënteerde
doorgiftevergoeding, waar het gaat om haar eigen betaaltelevisiediensten. Correctie ten behoeve van Canal+ op grond van het non-discriminatiebeginsel
97. Het college concludeert op basis van het voorgaande dat aannemelijk is dat de kanaalprijs die in rekening werd gebracht aan Canal+ in 2000 en 2001 evenals de kanaalprijs die in rekening wordt gebracht aan Canal+ in 2002 [ sterk afwijkt ] hetgeen UPC haar eigen betaaltelevisie-diensten de facto in rekening brengt.
Op grond van de hierboven vermelde overwegingen, in het bijzonder die ten aanzien van
non-discriminatie, meent het college dat deze situatie van ongelijkheid dient te worden opgelost door Canal+ dezelfde korting toe te staan welke de betaaltelevisie-diensten van UPC hebben genoten dan wel gaan genieten Dit betekent materieel dat Canal+ over de jaren 2000 tot en met 2001 een korting dient te krijgen op de kanaalprijs van 100%.
98. Het college realiseert zich dat, gelet op de berekening onder randnummer 92, het zou betekenen dat UPC [ over de jaren 2002 en verder ] eveneens een korting van 100% zou dienen te verlenen aan Canal+. Hij heeft dit berekend op basis van de summiere gegevens waarover UPC zegt slechts te kunnen beschikken. Het college wil echter niet uitsluiten dat UPC alsnog een kortingsregeling kan construeren voor de jaren 2002 en verder die voldoet aan de Richtsnoeren. Op dit moment kan het college er echter niet van uitgaan dat UPC deze kortingsregeling zal construeren. Met het oog op het belang van Canal+ duidelijkheid te verkrijgen over het feitelijke tarief (zijnde de kanaalprijs minus een eventuele korting ) kan het college nu niet anders dan een korting opleggen, ook voor 2002, die voortkomt uit de berekeningen van het college, die hierboven zijn weergegeven.
100. Het college oordeelt voorts dat UPC over de realisatie in Nederland van de terzake van haar betaaltelevisiediensten gemaakte plannen tot en met 2006 na afsluiting van de betreffende boekjaren, te beginnen met 2002, het college middels een verantwoording voorzien van een accountantsverklaring dient te informeren over de afwijkingen van de beoogde resultaten op een dusdanige wijze dat het college in staat wordt gesteld te beoordelen of een korting, en zo ja welke, aan Canal+ in de daarop volgende jaren te beginnen met 2003, toekomt.
J. BEOORDELING VAN HET HANDHAVINGSVERZOEK
101. Gelet op hetgeen hierboven over het wettelijk kader is opgemerkt, is het college naast de beslissing in het geschil bevoegd tot handhavend optreden indien UPC het KTA-besluit (gedeeltelijk) niet naleeft. Het college constateert dat UPC geen kortingsregeling heeft
gepubliceerd, zoals haar bij het KTA-besluit was opgelegd. Tegen deze overtreding kan het college optreden, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die daaraan in de weg staan.
102. UPC heeft bezwaar gemaakt tegen de verplichting om de kortingsregeling te publiceren. Daarop wordt bij de beslissing op bezwaar nader ingegaan. Nu het spoedeisend belang van Canal+ naar het oordeel van het college vooralsnog is ondervangen door het hierboven weergegeven besluit over het door UPC van Canal+ over de jaren 2000 tot en met 2002 te verlangen doorgiftetarief, ziet het college op dit moment geen grond om bij wege van spoedbeslissing te beslissen op het
handhavingsverzoek van Canal+.
K. DICTUM
Het college besluit naar aanleiding van het verzoek van Canal+ d.d. 3 september 2001 op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet tot het geven van de volgende bindende aanwijzingen aan UPC: a. UPC wordt in staat gesteld aan het college een regeling van de door haar verlangde vergoedingen
voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s op haar omroepnet te overleggen, welke voldoet aan de criteria van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit zoals beschreven in de
Richtsnoeren. Deze regeling dient te reflecteren de genomen aanloopverliezen, de
kostengeoriënteerde kanaalprijs en de kortingen welke UPC voornemens is te hanteren voor de jaren 2002 en verder. Voor de kanaalprijs en de verplichting tot vaststelling en publicatie van een
kortingsregeling zijn in het besluit van 31 juli 2000 en de beslissing op bezwaar tegen dat besluit van heden (OPTA/JUZ/2002/200714) reeds bindende aanwijzingen gegeven.
b. UPC dient Canal+ over de jaren 2000 en 2001 een korting van 100% te verlenen op de door haar verlangde vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+. c. Totdat een regeling als bedoeld in a. is overlegd en door het college is vastgesteld dat deze voldoet
d. UPC dient bij afsluiting van elk boekjaar te beginnen met 2002 het college te informeren over de realisatie van de ontwikkeling van haar betaaltelevisie-activiteiten middels een verantwoording voorzien van een accountantsverklaring. Deze verantwoording dient die informatie te bevatten welke het college in staat stelt te beoordelen of UPC handelt conform de onder a. bedoelde regeling, dan wel, indien UPC die regeling niet vaststelt, een korting, en zo ja welke, door UPC aan Canal+ in de jaren 2003 en volgende dient te worden verleend op de vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+. Deze verantwoording bevat tenminste de gerealiseerde opbrengsten en de toerekenbare integrale kosten, inclusief de samenstelling daarvan.
Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 20 maart 2002
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,
prof. dr. J.C. Arnbak, voorzitter
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
