BESLUIT inzake geschil The Box – UPC OPTA/IBT/2000/203142
17 november 2000
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:
The Box Holland B.V., gevestigd te Hilversum,
gemachtigde: mr. J.J.F. Tillema, advocaat te Amsterdam en
KTA Amsterdam B.V (handelende onder de naam UPC Nederland), hierna: UPC, gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam.
A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij schrijven d.d. 11 augustus 2000 heeft The Box Holland B.V. (hierna: The Box) het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) verzocht een beslissing te nemen ex artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: TW) in een geschil met Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (hierna: UPC) met betrekking tot de toegang tot de omroepnetwerken van UPC in de regio groot Amsterdam waarover door de Algemene Programma Raad (hierna: APR) wordt
geadviseerd.
− Bij schrijven d.d. 15 augustus 2000 heeft het college The Box de ontvangst van het verzoekschrift bevestigd.
− Bij schrijven d.d. 1 september 2000 heeft The Box de gronden welke aan haar verzoek ten grondslag liggen kenbaar gemaakt.
− Bij brief van 6 september 2000 heeft het college UPC in kennis gesteld van het door The Box gedane verzoek. UPC werd daarbij in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen.
− Bij schrijven d.d. 5 september 2000 zond The Box het college een afschrift van een op 29 augustus 2000 door het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) genomen besluit waarbij het verzoek van The Box om maatregelen te treffen tegen de APR inzake het advies Kabelplan 2000-2001 werd afgewezen.
− Bij brieven van 12 september 2000 werden zowel The Box als UPC uitgenodigd te verschijnen op de hoorzitting welke geagendeerd werd voor 13 oktober 2000.
− Bij schrijven d.d. 21 september 2000 diende UPC een verweerschrift in.
− Bij brief van 22 september 2000 zond het college The Box een afschrift van het verweerschrift toe. − Bij schrijven van 2 oktober 2000 werd door The Box gereageerd op het verweerschrift.
− Op 13 oktober 2000 verschenen partijen op de hoorzitting en hebben daar hun standpunten toegelicht.
− Hierop werd door UPC gereageerd bij brief van 20 oktober 2000. Op 25 oktober 2000 zond UPC haar reactie (voorzien van bijlagen) en gesplitst in een vertrouwelijke en een niet-vertrouwelijke versie. − Op 25 oktober 2000 zond het college The Box een afschrift van de niet-vertrouwelijke versie van de
reactie van UPC.
- Bij schrijven d.d. 6 november 2000 zond The Box het college een reactie op het verweer van UPC. - Bij schrijven d.d. 14 november 2000 deelde UPC het college mede dat UPC de status quo zal
handhaven totdat het college op het verzoek heeft beslist en dat voor het geval het college negatief voor The Box zou beslissen, UPC een overgangstermijn van ten minste een maand nadien zal
aanhouden.
B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL
2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:
- UPC is aanbieder van omroepnetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel o TW in de regio groot Amsterdam waarover de APR adviseert.
- The Box is aanbieder van een programma als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel q TW, jo. artikel 1, eerste lid, onderdeel f van de Mediawet (hierna: MW), te weten het televisieprogramma The Box. - Het programma van The Box wordt sedert medio 1996 doorgegeven op de betrokken
omroepnetwerken van UPC.
- The Box verzocht UPC bij brief van 3 augustus 2000 de doorgifte van haar programma na 31 augustus 2000 te continueren.
- UPC heeft dat verzoek bij brief van 10 augustus 2000 afgewezen, zich daarbij beroepend op het advies van de APR, waarbij UPC zich niet vrij achtte af te wijken van dat advies. The Box werd niet opgenomen in het door de APR geadviseerde basispakket, doch is op de vijfde plaats van de reservelijst opgenomen.
- The Box had zich inmiddels op 4 augustus 2000 reeds gewend tot het Commissariaat naar aanleiding van het advies van de APR en het Commissariaat verzocht te bevorderen dat de APR een nieuw advies zou uitbrengen waarin The Box wel opgenomen zou worden in het door UPC door te geven
basispakket.
- Ook werden, onder de kennelijke dreiging van een door The Box te entameren kort gedingprocedure, de onderhandelingen tussen The Box en UPC hervat. Partijen kwamen in zoverre tot een vergelijk dat UPC, in afwijking van het per 1 september 2000 ingaande en op het advies van de APR gebaseerde Kabelplan 2000/2001, de doorgifte van het programma van The Box zou continueren tot het moment dat het Commissariaat en/of het college een besluit zou hebben genomen.
C. HET STANDPUNT VAN THE BOX
Het standpunt van The Box laat zich als volgt samenvatten:
3. The Box heeft geen overeenstemming kunnen bereiken met UPC over de continuering van de doorgifte van haar programma op de omroepnetwerken van UPC in de regio groot Amsterdam
waarover de APR adviseert. The Box is voor de uitzending van haar programma geheel afhankelijk van doorgifte via de kabel, aangezien er geen gelijkwaardige alternatieve verspreidingsmogelijkheid is. Bij een eventuele doorgifte “achter de decoder” zou de positie van The Box ernstig verslechteren. 4. Bij de exploitatieovereenkomst bij de verkoop van de betrokken omroepnetwerken aan UPC in 1995 is
onder meer vastgelegd dat UPC aan alle abonnees 26 televisiekanalen zal aanbieden. Het pakket van 26 zenders wordt aangeduid als “basispakket”. Overeengekomen is dat het adviesrecht van de APR zich uitstrekt over de inhoud van het gehele pakket, daarmee de zwaarwegendheid van het advies van de APR oprekkend van 15, het wettelijke minimumpakket volgens artikel 82i eerste lid van de
Mediawet (hierna: MW) naar 26 televisieprogramma’s.
5. Op 22 juni 1999 is de exploitatie-overeenkomst met de Gemeente Amsterdam gewijzigd. Ingevolge deze gewijzigde overeenkomst is UPC na de digitalisering van het netwerk nog slechts gehouden 15 televisieprogramma’s door te geven, terwijl de overige programma’s deel zullen uitmaken van een aanvullend pakket dat slechts met behulp van de decoder te ontvangen zal zijn. Tot het moment waarop bij de abonnees van UPC digitale decoders zijn geplaatst, de segmentatiedatum, zal de samenstelling van het basispakket, tot de zojuist genoemde segmentatiedatum bestaande uit 26 zenders, niet wijzigen en zal eerst op dat moment voor het eerst weer advies aan de APR worden gevraagd.
6. In de gewijzigde overeenkomst is voorts bepaald dat UPC naast het basispakket van 26 zenders nog 6 extra zenders zal doorgeven die door de Gemeente Amsterdam worden aangewezen.
7. Op 1 juli 2000 heeft de APR een nieuw advies afgegeven met betrekking tot het uitgebreide basispakket van 26 zenders. Het programma van The Box kwam niet voor in dat pakket, anders dan op de vijfde plaats van de reservelijst.
8. UPC heeft het advies van de APR gevolgd en weigert het programma van The Box met ingang van 1 september 2000 door te geven.
9. The Box meent dat het UPC niet is toegestaan haar programma van de kabel te weren, hierbij een beroep doende op de door het college opgestelde “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken”.
geval) tot 1 september 2000 deel uitmaakt, niet zal wijzigen tot de segmentatiedatum. Het door de APR, al dan niet op verzoek van UPC, uitgebrachte advies verdraagt zich niet met de contractuele verplichtingen van UPC en vormt daarom een dringende reden af te wijken van het advies van de APR. 11. Voorts kan UPC zich ook al niet verschuilen achter het APR advies, nu UPC ook programma’s doorgeeft
zonder een daaraan ten grondslag liggend advies van de APR. De APR adviseert immers over 26 kanalen, terwijl UPC er 32 doorgeeft.
12. The Box betwist de stelling van UPC dat er onvoldoende capaciteit is op het netwerk om het programma van The Box door te geven. In de eerste plaats omdat Net 5, op grond van de
wijzigingsovereenkomst eerst opgenomen in het extra pakket van 6 zenders, nu deel uitmaakt van het uitgebreide basispakket. Er komt dus één plaats vrij. Ten tweede staat nu al vast dat UPC niet tot overeenstemming zal kunnen komen over de voorwaarden waaronder doorgifte zal plaatsvinden met enkele programma aanbieders. Over deze vrij te vallen plaatsen kan UPC zelfstandig beschikken, althans dat heeft UPC in het verleden steeds gedaan. De door de APR opgestelde reservelijst kan UPC niet volgen. Deze lijst ontbeert een juridische status. Vervolgens blijkt uit de procedure Canal+ / UPC dat op het omroepnetwerk nog één kanaal beschikbaar is. Daarnaast gebruikt UPC zelf vijf kanalen ten behoeve van de eigen televisieactiviteiten. Ten slotte zijn er binnen het verspreidingsgebied van UPC, dus op hetzelfde netwerk, feitelijke verschillen waarneembaar tussen het aantal doorgegeven zenders. UPC dient de capaciteit van het gehele netwerk in ogenschouw te nemen bij de beoordeling van een verzoek om doorgifte.
13. Voor het geval dat het netwerk van UPC wel beperkt zou zijn, dan is The Box van oordeel dat UPC een deel van die capaciteit, te weten de zes kanalen die deel uit maken van het extra pakket, op
14. In een reactie op het door UPC ingediende verweerschrift stelt The Box nog het volgende;
-UPC geeft in haar verweerschrift een onjuiste interpretatie van het besluit van het Commissariaat weer. Het Commissariaat heeft uitdrukkelijk aangegeven dat het besluit van de APR ten aanzien van 15 zenders (het wettelijk basispakket) zwaarwegend is en dat de kabelexploitant voor het overige een eigen beslissingsruimte heeft.
-UPC heeft nog immer niet aangegeven welk beleid zij hanteert bij de toewijzing van capaciteit van haar netwerk aan programma aanbieders.
-Voor zover kijkcijfers daarbij een rol spelen, dan presenteert UPC ten onrechte landelijke cijfers. De uitkomsten die hieruit volgen worden voor een belangrijk deel bepaald door het feitelijke
distributie- percentage. In ogenschouw dienen de regionale cijfers genomen te worden (en wel binnen het verspreidingsgebied van UPC). Dan blijkt dat het programma van The Box beter scoort dan het in het extra pakket van 6 zenders opgenomen muziekprogramma van MTV.
-UPC heeft bij de behandeling van het geschil bij het Commissariaat een andere toelichting gegeven op de werking van de reservelijst dan UPC in dit geschil doet.
-Bij de invulling van het extra pakket wijst UPC naar de gemeente Amsterdam, als bij uitstek
representatief orgaan. De inzet van dit orgaan zou er borg voor staan dat het programma aanbod op een objectieve en pluriforme wijze tot stand kwam. The Box meent dat UPC hiermee het gehele stelsel van bevoegdheden zoals dat voortvloeit uit (o.a.) de MW en de Tw miskent. Binnen dat stelsel komt de gemeente geen enkele bevoegdheid toe met betrekking tot de invulling van het
programmapakket. De juistheid van deze zienswijze vindt haar bevestiging in uitlatingen van de Amsterdamse wethouder Lokale Media S. Bruines.
D. DE VORDERING VAN THE BOX
15. Op grond van hetgeen The Box heeft aangevoerd, verzoekt zij het college bij besluit te bepalen dat: -primair UPC de verplichting wordt opgelegd de doorgifte van het programma van The Box in het uitgebreide basispakket te continueren met ingang van 1 september 2000 tot aan de
segmentatiedatum, althans tot 1 september 2001, althans tot een door het college vast te stellen redelijk moment, onder dezelfde voorwaarden als op 24 augustus 1999 tussen partijen overeen -gekomen, althans onder transparante en non-discriminatoire voorwaarden.
-subsidiair UPC de verplichting op te leggen om op een zorgvuldige, redelijke en non-discriminatoire wijze binnen 14 dagen na de aanwijzing een gemotiveerd besluit te nemen omtrent het verzoek van The Box met betrekking tot de toegang tot het omroepnetwerk van UPC.
-meer subsidiair om de maatregelen tegen UPC te treffen die het college meent te moeten treffen.
E. HET STANDPUNT VAN UPC
Het standpunt van UPC laat zich als volgt samenvatten.
16. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 82k, tweede lid van de MW heeft UPC de APR om advies gevraagd. UPC acht zich aan dat advies gebonden, terwijl er voorts een binding volgt uit de
past het advies van de APR alsmede de handelwijze van UPC binnen de in 1999 gewijzigde exploitatieovereenkomst.
17. Ter zake van de inhoud van het advies van de APR waar het betreft de advisering over het wettelijk minimumpakket van 15 televisiezenders alsmede de personele samenstelling van de APR verwijst UPC naar de beoordeling van het Commissariaat, achter wiens visie UPC zich schaart. UPC acht zich niet vrij af te wijken van dit deel van de advisering door de APR, terwijl geen zwaarwegende
omstandigheden zijn te duiden op grond waarvan zulks gerechtvaardigd zou kunnen zijn.
18. Ten aanzien van de televisiezenders 16 tot en met 26 komt UPC op grond van de Mediawet wel de bevoegdheid toe af te wijken van het advies van de APR. UPC heeft dit echter niet gedaan en heeft het advies van de APR gevolgd, waarbij wordt opgemerkt dat dit advies de toets door het
Commissariaat heeft kunnen doorstaan. Voorts zou een alternatief, rechtens toelaatbaar scenario, The Box niet kunnen baten. Het is de exploitant van een omroepwerk immers toegestaan indien hij zijn keuze ent op de wensen van zijn afnemers. Uit de kijkcijfers verzameld door Intomart blijkt, anders dan door The Box gesteld, dat andere muziekzenders (TMF en MTV) zich in grotere populariteit kunnen verheugen dan The Box.
19. UPC ziet, anders dan The Box, geen juridisch of ander bezwaar tegen de advisering van de APR waar het betreft de zogeheten reservelijst. De reservelijst is een praktisch instrument in te zetten op het moment dat één van de door de APR geadviseerde zenders afvalt. UPC weet zich hierin gesteund door het Commissariaat.
20. Naast het door de APR geadviseerde uitgebreide basispakket van 26 televisiezenders zendt UPC in Amsterdam nog 6 extra zenders uit. Die doorgifte vindt zijn grondslag in de in 1999 gewijzigde exploitatieovereenkomst tussen UPC en de gemeente Amsterdam. Bij de in 1995 gesloten
overeenkomst had de gemeente Amsterdam bedongen dat UPC de advisering van de APR ten aanzien van een basispakket van 26 zenders zou volgen terwijl de abonnees hiervoor gedurende 10 jaar na ondertekening van de overeenkomst niet meer dan f14,42 per maand zouden betalen. Toen medio 1998/1999 enige commerciële zenders van de televisie verdwenen omdat deze zenders niet wensten te betalen voor doorgifte op het omroepnetwerk van UPC, resp. betaling voor doorgifte verlangden van UPC, welke kosten UPC niet kon doorrekenen naar de abonnee, ontstond onrust. De gemeente Amsterdam heeft hierop ingegrepen en wel in die zin dat middels een gewijzigde
exploitatieovereenkomst met UPC overeen werd gekomen dat UPC een zestal extra zenders (waarvan de gemeente er een aantal met naam noemde) zou doorgeven en UPC op haar beurt het
abonnementstarief met een zeker bedrag mocht verhogen.
21. Met de zojuist genoemde overeenkomst werd ook vastgelegd dat de samenstelling van het
gehaald kon worden heeft UPC de gemeente Amsterdam hierover geïnformeerd. Het niet halen van de planning heeft tot gevolg dat UPC tot de segmentatiedatum gehouden is de advisering van de APR inzake 26 zenders te volgen en daarnaast de met de gemeente Amsterdam overeengekomen 6 extra zenders door te geven.
22. In reactie op door het college gestelde (en na de hoorzitting schriftelijk beantwoorde) vragen heeft UPC nog het volgende naar voren gebracht;
-Ingevolge de met de betreffende gemeenten gesloten exploitatie-overeenkomsten (artikel 15.2) kan UPC slechts van de adviezen van de APR afwijken indien daarvoor zwaarwegende, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende gronden aanwezig zijn. Contractueel is er de bevoegdheid van de APR dwingend te adviseren uitgebreid van 15 tot 26 zenders.
-De reden van afwijzing van het verzoek om doorgifte is dat er geen capaciteit beschikbaar is op het netwerk van UPC naast het uitgebreide basispakket van 32 in Amsterdam en 26 in de omringende gemeenten.
-Ter zake van het extra pakket van 6 zenders is de APR niet om advies gevraagd, daar de gemeente Amsterdam de zenders welke deel uitmaken van dit pakket aanwijst.
-Bij de keuze voor het aantal van 6 zenders was de in Amsterdam beschikbare capaciteit bepalend. -Het is nimmer de bedoeling van de gemeente Amsterdam en UPC geweest het adviesrecht van de APR uit te schakelen tot de segmentatiedatum. Het feit dat de segmentatiedatum is uitgesteld heeft geleid tot het APR advies over het jaar 2000-2001.
-De capaciteit van het omroepnetwerk van UPC is in Amsterdam beperkt tot de doorgifte van 32 zenders. In Zaanstad en Purmerend is de capaciteit beperkt tot 26 zenders. In zowel Amsterdam als Zaanstad en Purmerend wordt de beschikbare capaciteit geheel benut.
-Volgend op de aankondiging van UPC dat de advisering van de APR voor het jaar 2000-2001 gevolgd zou worden heeft The Box een kort geding procedure geïnitieerd. Om die procedure te vermijden heeft UPC een schikking getroffen waarbij is afgesproken dat het programma van The Box zolang doorgegeven zouden worden in afwachting van de uitspraken van het Commissariaat en het college, doch uiterlijk tot 15 november 2000.
-Het langer handhaven van de status quo is niet mogelijk; dat leidt er immers toe dat de situatie van het niet doorgeven van de programma’s van andere programma aanbieders, waarbij de APR positief adviseerde met betrekking tot doorgifte, blijft voortduren. De programma aanbieders waarvan het programma thans niet wordt doorgegeven zullen dat na 15 november 2000 niet langer accepteren. F. DE CONCLUSIE VAN UPC
G. HET JURIDISCH KADER
24. Artikel 82i, eerste lid, MW bepaalt dat het aantal televisieprogramma’s voor algemene omroep dat de aanbieder ten minste naar alle aangeslotenen uitzendt ten minste vijftien zenders bedraagt (het wettelijk minimumpakket). Dit pakket dient in ieder geval de in dit artikellid genoemde
televisieprogramma’s te omvatten.
Artikel 82k, eerste lid, MW bepaalt dat in een gemeente waar een omroepnetwerk aanwezig is, de gemeenteraad een programmaraad instelt, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert over de samenstelling van het wettelijk minimumpakket. Het tweede lid van dit artikel voegt hier aan toe dat de aanbieder slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van dit advies.
Het toezicht op de naleving van dit artikel berust onder het Commissariaat voor de Media, op grond waarvan geschillen aangaande toegangsweigeringen ter zake van het wettelijk minimumpakket door het Commissariaat worden beoordeeld.
Ingevolge artikel 82k, derde lid, MW kan de aanbieder van het omroepnetwerk de programmaraad eveneens advies vragen over de overige programma’s voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen. Over geschillen aangaande toegangsweigeringen ter zake van dit gedeelte van het standaardpakket is het college bevoegd te oordelen op grond van artikel 8.7 TW. In een eerdere beslissing heeft het college al het uitgangspunt betrokken dat een programmaraadadvies niet alleen zwaarwegend kan zijn in het geval zoals betrokken in artikel 82k, tweede lid, MW (aangaande het wettelijk minimumpakket), maar ook in het geval van het overige gedeelte van het standaardpakket indien daaraan een contractuele gebondenheid van de kabelexploitant ten grondslag ligt.
Artikel 82k, vierde lid, MW bepaalt dat, onverminderd het bepaalde in artikel 82i MW, de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma’s voor algemene omroep, rekeninghoudend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.
Artikel 82k, zesde lid, MW bepaalt dat indien een aantal omroepnetwerken gekoppeld is en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, met betrekking tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad wordt ingesteld door de onderscheiden gemeenten gezamenlijk.
25. Op grond van artikel 8.7 TW kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, MW geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma een terzake bindende aanwijzing geven. Artikel 8.6, tweede lid, TW is van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt dat de aanbieder van een
omroepnetwerk verplicht is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 TW op te volgen.
Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). Deze Richtsnoeren worden toegepast als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en hebben ten doel vooraf inzicht te verschaffen in de criteria die bij het gebruik van onder meer de in artikel 8.7 TW neergelegde bevoegdheid zullen worden
gehanteerd.
27. De Richtsnoeren hebben in beginsel alleen betrekking op de activiteiten van de aanbieder van het omroepnetwerk in zijn rol als aanbieder van de netwerkinfrastructuur, of als aanbieder van het standaardpakket. Een geschil kan onder andere aan het college worden voorgelegd indien het conflicten als gevolg van toegangsweigering betreft.
28. In de Richtsnoeren is bepaald dat bij de beoordeling van een geschil inzake toegangsweigering in beginsel de volgende criteria worden gehanteerd. Weigering is in beginsel slechts toegestaan indien de beschikbare netwerkcapaciteit tekortschiet, of indien de programma-aanbieder weigert een redelijke kostengeörienteerde doorgiftevergoeding te betalen, of indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt bij doorgifte van het programma. Bij een weigering op grond van een tekort aan capaciteit moet de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het gehele netwerk in overweging genomen hebben.
29. In de Richtsnoeren wordt het standaardpakket omschreven als het programmapakket dat (tegen het normale abonnementstarief) aan alle aangeslotenen op het netwerk wordt aangeboden.
30. In de Richtsnoeren is het uitgangspunt betrokken dat het college bij eventuele conflicten over de samenstelling van het standaardpakket zich zeer terughoudend zal opstellen en zal volstaan met de toetsing of de toegang tot de kabel op een zorgvuldige, redelijke, transparante en
non-discriminatoire manier plaatsvindt.
31. De in het onderhavige geschil betrokken omroepnetwerken worden sedert 1995 (na de verkoop daarvan door de betrokken gemeenten) geë xploiteerd door UPC op grond van daartoe met de gemeenten gesloten exploitatie-overeenkomsten.
32. Voor zover hier van belang vloeit uit die overeenkomsten het volgende voort.
In die exploitatie-overeenkomsten wordt onder “basispakket” verstaan het pakket radio- en televisiesignalen dat UPC gelijktijdig distribueert naar de desbetreffende abonnees tegen betaling van het basistarief. UPC zal jaarlijks ten behoeve van dit basispakket na advisering van de APR een zogenaamd Kabelplan vaststellen. Tevens is bepaald dat UPC er naar streeft het basispakket te laten bestaan uit omstreeks 26 televisiekanalen. Van het basispakket zullen (tenzij UPC in voorkomende gevallen anders beslist en onverminderd het bepaalde over de APR-advisering) geen deel uitmaken programma’s die slechts tegen vergoeding door UPC mogen worden verspreid.
exploitanten van omroepnetwerken, over de samenstelling van het basispakket, een en ander zoals nader in de statuten is omschreven welke aan partijen bekend zijn. Tevens is bepaald dat de APR aan UPC adviezen uitbrengt over onder meer de in haar statuten aangegeven onderwerpen en dat indien en voor zover deze adviezen betrekking hebben op de vaststelling of wijziging van het basispakket, UPC daarvan slechts zal kunnen afwijken indien daarvoor financieel zwaarwegende, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende, gronden aanwezig zijn. In het geval UPC voornemens is af te wijken van een advies van de APR zal zij zulks, onder opgave van redenen, schriftelijk aan de APR meedelen tenminste dertig dagen voor de inwerkingtreding van de voorgenomen maatregel. 33. In juni 1999 zijn UPC en de gemeente Amsterdam een wijziging van de exploitatie-overeenkomst
overeengekomen (hierna: de Wijzigingsovereenkomst), onder meer met de bedoeling een regeling te treffen tot de datum waarop bij iedere ingezetene van Amsterdam die bereid is de alsdan door UPC gehanteerde tarieven en voorwaarden te accepteren, een digitale decoder geïnstalleerd zal zijn (de segmentatiedatum). Voor deze interim-periode is daarbij overeengekomen dat UPC tot aan de segmentatiedatum een basispakket doorgeeft dat bestaat uit 26 televisieprogramma’s en dat dit basispakket vanaf de segmentatiedatum zal worden teruggebracht tot het wettelijk voorgeschreven minimum aantal televisieprogramma’s (artikel 82i, eerste lid, MW), in die overeenkomst aangeduid als “wettelijk basispakket”. Dit wettelijk basispakket zal gedurende de looptijd van de exploitatie-overeenkomst zowel analoog als digitaal worden doorgegeven. Het uitgebreide basispakket zal niet analoog worden doorgeven. Tevens is voor de interim-periode bepaald dat de samenstelling van het uitgebreide basispakket niet meer zal wijzigen en dat de in artikel 12 van de
exploitatie-overeenkomst omschreven procedure (vaststelling kabelplan na zwaarwegend advies door APR) voor het eerst weer zal worden gevolgd ten aanzien van het wettelijk basispakket, voorafgaand aan de introductie van de digitale decoders in het eerste kwartaal van 2000. Daarnaast werd in de Wijzigingsovereenkomst een nieuw artikel (13A) ingevoegd luidend als volgt:
“Artikel 13A: Tijdelijke doorgifte extra pakket
Gedurende de periode van 29 april 1999 tot aan de segmentatiedatum zal KTA naast het basispakket als extra pakket de volgende zes televisieprogramma’s analoog doorgeven aan alle abonnees:
- Net 5
- National Geographic Channel - Music Television (MTV) - Cable News Network (CNN) - Radio Tele Maroque (RTM) - Extreme Sports
Deze programma’s maken geen deel uit van het basispakket en de artikelen 12 en 14 lid 2 zijn hierop dan ook niet van toepassing. KTA zal de aanbieders van deze programma’s geen
vergoeding betalen voor deze doorgifte en zal van hen hiervoor ook geen vergoeding verlangen.” 34. Over de strekking van deze Wijzigingsovereenkomst en de betekenis daarvan voor het onderhavige
35. In dit verband acht het college het van belang dat UPC zich tegenover de gemeente Amsterdam verbonden heeft dat een interim-periode tot aan de segmentatiedatum (de digitalisering van het netwerk van UPC) zou worden aangehouden waarbinnen de samenstelling van het pakket van 32 zenders dat aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden, geen wijziging zou ondergaan. Het college weet zich in die visie gesterkt door het schrijven van het college van Burgemeester en Wethouders aan de Gemeenteraad van Amsterdam d.d. 23 maart 1999
(Gemeenteblad Afd. 1, nr. 142, blz. 889 en volgende) waarin aangaande de wijziging van de exploitatie-overeenkomst wordt gestipuleerd dat naast het huidige basispakket van 26
televisiezenders nog eens zes extra zenders doorgegeven zullen worden en dat de samenstelling en prijs van het pakket van 32 zenders tussen het moment dat deze interim-regeling ingaat en de introductie van de digitale decoder geen wijzigingen zullen ondergaan, anders dan met instemming van beide partijen.
36. In dit verband is van belang dat bedoelde interim-periode nog niet is verstreken en dat UPC voor het hier betrokken uitzendjaar 1 september 2000 / 1 september 2001 toch, in afwijking van de
Wijzigingsovereenkomst, de in de exploitatie-overeenkomst geregelde procedure van de vaststelling van een Kabelplan na (zwaarwegende) advisering van de APR heeft gevolgd, zij het slechts over de 26 zenders van het “uitgebreide basispakket” en niet over het extra pakket van zes zenders zoals in 1999 aan het standaardpakket toegevoegd.
37. Terzake heeft UPC desgevraagd aangevoerd dat aan de Wijzigingsovereenkomst nimmer de bedoeling ten grondslag heeft gelegen het adviesrecht van de APR uit te schakelen en dat het feit dat de segmentatiedatum is uitgesteld, ertoe geleid heeft dat er nieuwe jaarlijks adviezen van de APR zijn gevraagd en zijn opgevolgd, in welk kader UPC nog heeft betoogd dat een andere uitleg van de Wijzigingsovereenkomst er immers toe zou leiden dat het adviesrecht van de APR zou zijn uitgeschakeld.
38. [… … … … .]
39. In dit verband is overigens nog vast te stellen dat UPC is afgeweken van de over het wettelijk minimumpakket uitgebrachte APR-adviezen (in de adviezen werd aangegeven welk deel daarvan betrekking had op het wettelijk minimumpakket van 15 zenders en welk deel zag op de zenders daarboven), ter zake waarvan de APR een procedure bij het Commissariaat voor de Media is gestart en ter zake waarvan ook de gemeente Amsterdam van bezwaren bij UPC heeft doen blijken.
40. Onder al deze omstandigheden is naar het oordeel van het college vast te stellen dat de uitleg van UPC van de (strekking van de) Wijzigingsovereenkomst cq. het terzake door haar gevoerde
toegangsbeleid niet transparant is.
41. Voor de hiernavolgende overwegingen wordt mede verwezen naar de Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken.
42. Het college heeft vooreerst na te gaan of het onderhavige verzoek van The Box past binnen het kader van artikel 8.7 TW en het college terzake bevoegd is een beslissing te nemen.
43. Het college constateert dat in geschil is de weigering van UPC het televisieprogramma van The Box nog langer in het zogenaamde standaardpakket (te weten het pakket dat door UPC aan alle
aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden) door te geven op de door haar in de regio Amsterdam beheerde omroepnetwerken. Ten overvloede merkt het college hierbij nog op dat The Box aan het college niet verzocht heeft een aanwijzing te geven dat haar programma in het zogenaamde wettelijk minimumpakket, als bedoeld in artikel 82i, eerste lid MW, wordt opgenomen, ter zake waarvan het Commissariaat bevoegd is een oordeel te vellen.
Gelet hierop ligt de conclusie voor dat het onderhavige verzoek betrekking heeft op een toegangsconflict als bedoeld in artikel 8.7 TW, waarover het college bevoegd is te oordelen. 44. In de Richtsnoeren is als beleid neergelegd dat het college zeer terughoudend zal zijn bij eventuele
conflicten over de samenstelling van het standaardpakket, maar dat het college er wel op zal toezien dat de toewijzing van netwerkcapaciteit door een aanbieder van een omroepnetwerk aan aanbieders van programma’s en programmapakketten op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire manier plaatsvindt.
45. Voor een terughoudende opstelling van het college is te meer goede grond aanwezig als de
toegangsweigering door de aanbieder van het omroepnetwerk, zoals in het onderhavige geval, onder verwijzing naar een programmaraad advies wordt gegrond op overwegingen aangaande de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod in het standaardpakket. In een dergelijk geval behoort het beoordelen van de samenstelling niet tot de primaire taak van het college gelet op de criteria van artikel 82k, vierde lid, MW en zal het college het primaat wat die beoordeling betreft laten aan de programmaraad.
46. Wel heeft het college in het onderhavige geval te toetsen of de toewijzing van netwerkcapaciteit op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire wijze plaatsvindt.
47. Het college constateert dat de dreigende toegangsweigering van The Box door UPC louter wordt gemotiveerd met een verwijzing naar het advies van de APR over het standaardpakket voor het uitzendjaar 1 september 2000 – 1 september 2001, aan welk advies naar stelling van UPC op grond van de in 1995 met de gemeente Amsterdam gesloten exploitatie -overeenkomst een bindend karakter toekomt op grond waarvan zij slechts om zwaarwegende redenen van dit advies kan afwijken. The Box is door de APR niet in het standaardpakket van 26 zenders geadviseerd maar geplaatst onderaan een reserve lijst van vijf zenders, welke lijst dient ter opvulling van het
wijst dat het Commissariaat voor de Media al heeft geoordeeld dat dit advies de toets der kritiek kan doorstaan.
48. Het college overweegt dat de door UPC aangehaalde beslissing van het Commissariaat louter uitziet op het wettelijk basispakket van 15 televisiezenders, het gedeelte van het standaardpakket dat op grond van artikel 82i, eerste lid MW door een kabelexploitant minimaal dient te worden doorgegeven, terwijl het onderhavige verzoek strekt tot een bindende aanwijzing over het standaardpakket, zoals dit door UPC naast het wettelijk basispakket aan alle aangeslotenen tegen het normale
abonnementstarief wordt aangeboden.
49. Het college overweegt dat een beheerder van een omroepnetwerk (buiten het wettelijk minimum) in beginsel de vrijheid toekomt te bepalen hoe groot het standaardpakket is en/of het aantal
programma’s te bepalen waarover de programmaraad (al dan niet zwaarwegend) adviseert. Zijn beleid terzake dient echter te voldoen aan de eisen van redelijkheid, transparantie en non-discriminatie.
50. In het onderhavige geval constateert het college dat, wat het door UPC in Amsterdam en naburige gemeenten beheerde netwerk betreft, sedert de wijziging van de exploitatie - overeenkomst met de gemeente Amsterdam zoals die in juni 1999 tussen UPC en de gemeente Amsterdam is
overeengekomen, in feite zes zenders aan het bestaande standaardpakket van 26 zenders zijn toegevoegd, zodat sindsdien 32 zenders tegen het normale abonnementstarief aan de aangeslotenen worden aangeboden op het Amsterdamse kabelnetwerk.
51. Het college constateert tevens dat over de invulling van de zes extra zenders die sedert juni 1999 tot het standaardpakket behoren, door UPC geen advies aan de APR is gevraagd. De door de APR aan UPC sindsdien uitgebrachte adviezen hebben, zoals door UPC gevraagd, louter betrekking op het voordien bestaande standaardpakket van 26 zenders. Dit beleid van UPC komt het college onbegrijpelijk voor, aangezien de toevoeging van het extra pakket van zes zenders aan het standaardpakket werd ingevoerd ten behoeve van de gewenste pluriformiteit van het standaardpakket, ter zake waarvan UPC mede in het licht van eerdergenoemde exploitatie-overeenkomst UPC het primaat van beoordelen bij de APR heeft neergelegd.
52. Het college is onder deze omstandigheden van oordeel dat UPC haar handelwijze waarbij zij dreigt de doorgifte van The Box in het standaardpakket op haar omroepnetwerk te Amsterdam te staken, niet kan rechtvaardigen door een verwijzing naar het daarover door de APR uitgebrachte advies, nu dit advies slechts betrekking had op 26 van de tot het standaardpakket behorende 32 zenders. Nu die verwijzing in feite de enige motivering van de handelwijze van UPC vormt, daar waar UPC stelt zelfs contractueel gehouden te zijn dit advies op te volgen, is er goede grond voor een aanwijzing aan UPC die handelwijze niet door te voeren.
niet 26 zenders, zoals tot nu toe betrokken, maar 32 zenders voorliggen, aangezien de schaarste van de voor de aangeboden zenders beschikbare capaciteit een belangrijke factor vormde voor de door de APR tot nu toe in het kader van de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod geadviseerde invulling van het standaardpakket. In dit verband is ook niet uit te sluiten dat de APR alsdan alsnog zal adviseren tot opname van de The Box in het standaardpakket. Dit klemt te meer nu de APR in het laatst uitgebrachte advies over het standaardpakket van 26 zenders The Box op een reserve lijst van 5 zenders plaatste.
54. Aan een en ander kan niet afdoen de stelling van UPC dat zij op grond van de in juni 1999 met de gemeente Amsterdam overeengekomen wijziging van de exploitatie - overeenkomst gehouden zou zijn tot een bijzondere invulling van de toen overeengekomen uitbreiding met zes zenders van het standaardpakket. Daarbij stelt het college voorop dat niet goed valt in te zien hoe deze stelling van UPC te rijmen is met de overigens door haar gehanteerde stelling dat de wijziging van de
exploitatieovereenkomst in juni 1999 niet heeft willen afdoen aan de bevoegdheid van de APR om te adviseren en zij gehouden is die advisering –behoudens zwaarwegende redenen- te volgen.
Bovendien roept die stelling van UPC bij het college vragen op als bedacht wordt dat in artikel 2.10 j° 2.1 van die wijzigingsovereenkomst is bepaald dat tot aan de datum waarop de invoering van de digitalisering in Amsterdam voltooid is, de samenstelling van het uitgebreide basispakket (26 zenders) niet meer zal wijzigen en dat de in artikel 12 omschreven procedure (UPC stelt ieder jaar een door de APR geadviseerd kabelplan vast) voor het eerst weer zal worden gevolgd ten aanzien van het wettelijk basispakket, voorafgaande aan de introductie van de digitale decoder in het eerste kwartaal van 2000. In artikel 13, derde lid, van die overeenkomst is bepaald dat het basispakket alsdan 15 (publieke) televisieprogramma’s zal omvatten, tenzij de Mediawet anders voorschrijft. Een en ander laat naar het oordeel van het college voorshands de conclusie toe dat er dus een interim-periode tot het moment van de voltooiing van de digitalisering is afgesproken waarbinnen de samenstelling van het standaardpakket geen wijzing zou ondergaan. Deze zienswijze lijkt ook door het College van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam te worden onderschreven in zijn voorstel aan de Gemeenteraad van Amsterdam d.d. 23 maart 1999 om akkoord te gaan met de wijziging van de exploitatie-overeenkomst, waarin genoemd college schrijft:
“Samenstelling en prijs van het pakket van 32 zenders zullen tussen het moment dat deze interim-regeling ingaat en de introductie van de digitale decoder geen wijziging ondergaan, anders dan met instemming van beide partijen” (Gemeenteblad afd. 1 nr. 142, pag. 898 en 899). 55. Met een en ander is naar het oordeel van het college moeilijk te rijmen dat thans, terwijl de
introductie van de digitale decoder nog niet is gerealiseerd, door UPC tot tussentijdse wijziging van het standaardpakket wordt overgegaan. Daaraan kan niet afdoen het verweer van UPC dat de sedert de wijziging van de exploitatie-overeenkomst opgekomen vertraging in het realiseren van de
digitalisering een bijstelling van de gemaakte afspraken rechtvaardigt, omdat het college gebleken is dat de gemeente Amsterdam bij de totstandkoming van die wijziging van de
56. [… … … .]
57. Overigens is het het college nog opgevallen dat zowel bij de APR als bij de gemeente Amsterdam bezwaren zijn gerezen tegen het feit dat UPC de adviezen van de APR gedeeltelijk niet heeft opgevolgd.
58. Onder al deze omstandigheden houdt de enkele verwijzing van UPC naar de uitgebrachte APR-adviezen voor een rechtvaardiging van het staken van doorgifte van The Box, naar het oordeel van het college geen deugdelijke motivering van de dreigende toegangsweigering in.
59. Het bovenstaande moet naar het oordeel van het college ook gelden voor de besluitvorming van UPC aangaande haar overige omroepnetwerken waarover door de APR wordt geadviseerd, zoals in
Zaanstad en Purmerend, nu uit een door UPC zelf overgelegd Memorandum A2000 d.d. 26 maart 1999 blijkt dat UPC daar eenzelfde regeling als in Amsterdam wilde treffen waaraan de conclusie is te verbinden dat de realisering van een dergelijke regeling naar het oordeel van UPC ook daar mogelijk was. Daarmee is het verweer van UPC dat anders dan in Amsterdam in Zaanstad en Purmerend slechts 26 kanalen voor het standaardpakket beschikbaar zijn, niet goed te rijmen.
60. In het kader van de aan UPC te geven aanwijzing heeft het college nog gewicht toegekend aan het gegeven dat The Box al meerdere jaren op de betrokken omroepnetwerken wordt doorgegeven en zij eerst in juli/augustus 2000 van UPC te horen heeft gekregen dat die dienstverlening door UPC per 1 september 2000 wordt gestaakt. Bij het antwoord op de vraag of UPC met een dergelijke abrupte wijziging de nodige jegens The Box in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht, dient tevens bedacht te worden dat The Box aan de bepalingen van de eerdergenoemde wijziging in juni 1999 van de exploitatie –overeenkomst tussen de gemeente Amsterdam en UPC andere verwachtingen heeft mogen ontlenen waar het gaat om de continuïteit van de door UPC aan haar te verlenen
dienstverlening tot aan het moment dat de digitalisering door UPC zou zijn afgerond. Bovendien dient bedacht te worden dat voor The Box geen alternatief voor de verspreiding van haar programma´s voorhanden is zodat zij door de dreigende staking van de doorgifte van haar programma´s op de kabel op korte termijn in haar bestaansrecht wordt bedreigd.
62. In dit verband kent het college gewicht toe aan het feit dat aangenomen mag worden dat de APR op niet al te lange termijn een nieuw advies over de 32 kanalen van het standaardpakket zal kunnen uitbrengen en het in de tussentijd niet redelijk is om de status quo te wijzigen in afwachting van dat advies, gelet op de ingrijpende gevolgen voor The Box van een dergelijke wijziging, terwijl op voorhand niet vaststaat of een dergelijke wijziging wel gerechtvaardigd zal worden door een APR advies. In dit verband merkt het college nog op dat aan de belangen van derden niet zinvol tegemoet wordt gekomen, indien hun programma’s vanaf nu zouden worden doorgegeven en op korte termijn daarna, na het nieuwe advies van de APR, weer van de kabel zouden moeten worden geweerd.
63. In verband met de te betrachten, door UPC geïndiceerde spoed bij een beslissing op het onderhavige verzoek dient het college dan ook voorbij te gaan aan het slechts in algemene termen gestelde verweer van UPC tegen de gemotiveerde stelling van The Box dat in de hier betrokken
omroepnetwerken voldoende capaciteit voor de door hen verlangde doorgifte van hun programma´s voorhanden is.
64. In dit verband overweegt het college overigens nog dat daarbij door UPC haar gehele netwerk dient te worden betrokken omdat, zoals ook al in de Richtsnoeren is overwogen, voor een
toegangsweigering een beroep op een tekort aan capaciteit alleen aanvaardbaar is indien daarbij door de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het hele netwerk in overweging is genomen. In dit kader is het dan ook aan UPC om na te gaan of er in haar omroepnetwerk niet voldoende
capaciteit voorhanden is om naast The Box tijdelijk, in afwachting van een nader advies van de APR, ook de programma’s van eerdergenoemde derden, waarover eerder door de APR positief is
geadviseerd, door te geven.
65. Om deze redenen is er goede grond voor de bindende aanwijzing aan UPC dat zij The Box dient te blijven doorgeven totdat door de APR een nieuw advies over het standaardpakket van 32 zenders is uitgebracht.
56. Het college wijst er ten slotte nog op dat over de inhoud van dit besluit, met het oog op de gewenste coördinatie van de besluitvorming van het college met die van het Commissariaat voor de Media in het kader van artikel 82k, tweede lid MW, het Commissariaat is gehoord.
57. Tenslotte wijst het college er op dat in het kader van het samenwerkingsprotocol, over de behandeling van dit besluit overleg is gevoerd met de NMa.
I. BESLUIT
68. Op bovenstaande gronden besluit het college naar aanleiding van het verzoek van The Box d.d. 11 augustus 2000 op grond van artikel 8.7 TW tot de volgende bindende aanwijzing aan UPC:
standaardpakket te blijven doorgeven zolang de Algemene Programma Raad met inachtneming van de overwegingen van dit besluit geen nader advies heeft uitgebracht over de samenstelling van de betrokken standaardpakketten, zijnde de programmapakketten die aan alle aangeslotenen op het netwerk worden aangeboden, waarmee de doorgifte van het programma´s van The Box niet meer is te rijmen.
Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op 17 november 2000
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,
drs. H.C. Bakker Secretaris
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
