ZIENSWIJZE VAN UPC NEDERLAND B.V.

ZIENSWIJZE VAN UPC NEDERLAND B.V.

MET BETREKKING TOT EEN ONTWERPBESLUIT INZAKE MARKTANALYSE OMROEP

(OPTA/AM/2008/201541)

1. SAMENVATTING EN CONCLUSIES

1.1 In haar ontwerpbesluit inzake marktanalyse omroep (het besluit) onderzoekt OPTA een wholesalemarkt voor de doorgifte van televisiesignalen en voor toegang tot een omroeptransmissieplatform binnen het verzorgingsgebied van UPC. Na toepassing van de driecriteria toets concludeert zij dat deze markt in aanmerking komt voor ex ante regulering, constateert vervolgens dat UPC op deze markt Aanmerkelijke Markmacht (AMM) heeft en stelt verschillende maatregelen voor, waaronder verstrekkende nieuwe toegangsverplichtingen teneinde redelijke verzoeken in te willigen:

 tot doorgifte van televisiesignalen;

 tot wederverkoop van analoge televisiesignalen;

 tot het op wholesaleniveau leveren van de toegang tot het omroeptransmissieplatform (waardoor alternatieve aanbieders in feite de gehele eindgebruikersrelatie kunnen overnemen);

 volgens OPTA brengen deze verplichtingen tevens met zich mee dat UPC verplicht is aanbieders van digitale televisiesignalen toe te staan haar voorwaardelijke toegangssysteem te gebruiken teneinde een directe klantrelatie met eindgebruikers aan te gaan.

1.2 De maatregelen van OPTA zijn er niet op gericht om te verzekeren dat programma- aanbieders blijven toekijken hoe UPC hun programma’s distribueert. Naar de mening van OPTA is zij niet bevoegd dit deel van de markt te reguleren. In plaats daarvan wil OPTA met de door haar voorgenomen regulering van de markt een volledig kunstmatige markt creëren van alternatieve ‘infrastructuurloze’ aanbieders van radio- en televisiesignalen die hun programma’s of programmapakketten via het netwerk van UPC willen distribueren in plaats van en/of naast de door UPC gedistribueerde programmapakketten.

1.3 Deze maatregel lijkt te zijn gebaseerd op de wholesale line rental (WLR) verplichting

die drie jaar geleden aan KPN is opgelegd, waarmee KPN verplicht werd de

wederverkoop van aansluitingen op haar vaste telefonienetwerk toe te staan,

waardoor aanbieders van carrierselectiediensten de volledige contractuele relatie en

factureringsrelatie met klanten die reeds ervoor gekozen hadden hun

telefoniediensten bij deze alternatieve dienstverleners af te nemen, mochten

overnemen.

1.4 Deze voorgenomen ex ante maatregelen kennen geen precedent. Voor zover UPC weet, zijn er geen andere landen waar kabelexploitanten vergelijkbare verplichtingen opgelegd hebben gekregen, ondanks het feit dat de kabelpenetratie in Nederland geen unieke positie inneemt. Er bestaat geen empirisch bewijs dat de door OPTA beoogde toegangsmaatregelen een levensvatbare business case versterken. De redenen van OPTA om WLR aan KPN op te leggen zijn niet van toepassing op UPC, zoals OPTA zelf erkend heeft bij de verdediging van haar vorige besluit om af te zien van een wederverkoopverplichting voor UPC.

1.5 De maatregelen van OPTA lijken erop gericht te zijn de retailprijzen van UPC te beheersen en de keuze voor de consument uit te breiden. Deze beide doelstellingen zijn reeds verwezenlijkt door de concurrentietoename die zich in de afgelopen reguleringsperiode heeft voltrokken en die zich in de komende reguleringsperiode waarschijnlijk in sterkere mate zal voortzetten. Zoals de Commissie in het kader van haar huidige Aanbeveling inzake de relevante markten heeft opgemerkt, heeft het gemiddelde huishouden dankzij digitalisering nu toegang tot meer omroepplatformen. De keuze die door Nederlandse huishoudens kan worden gemaakt, behoort tot de meest uitgebreide in Europa. Consumenten hebben daardoor al een veel grotere keus in alternatieve dienstverleners. Hoewel elk van deze aanbieders zich laat voorstaan op haar eigen unieke selling point (bv. ‘geen kabels nodig’ voor DVB-T of ‘geen decoder nodig’ voor extra televisietoestellen), is de doorslaggevende factor voor consumenten tegenwoordig digitale beeld- en geluidskwaliteit. In dit opzicht zijn vanuit het oogpunt van de consument alle aanbieders van digitaal vergelijkbaar, waardoor het tempo waarin wordt overgestapt naar een andere leverancier, de zogeheten churn, bij UPC in de afgelopen reguleringsperiode aanzienlijk is toegenomen en in de komende reguleringsperiode waarschijnlijk alleen maar sterker zal groeien. Dit heeft reeds geleid tot werkelijke prijsbeperkingen van de retailprijzen van UPC (die gedurende de afgelopen reguleringsperiode stabiel zijn gebleven en die algemeen als laag bestempeld worden in vergelijking met de prijzen in andere lidstaten).

1.6 Derhalve is UPC van mening dat er geen aanleiding of noodzaak bestaat voor de ingrijpende en verregaande marktinterventie van OPTA, en is UPC het oneens met de marktanalyse van OPTA. Zij is met name van mening dat:

i) de afbakening van de relevante markten door OPTA gebrekkig is;

ii) er geen reden bestaat aan te nemen dat UPC aanmerkelijke marktmacht bezit;

en

iii) OPTA de door haar voorgenomen maatregelen niet moet opleggen, maar in

plaats daarvan de maatregelen die zij in haar vorige besluit marktanalyse heeft

opgelegd, moet intrekken.

1.7 Het standpunt van UPC wordt in deze zienswijze nader toegelicht. Voordat er wordt ingegaan op de marktafbakening van OPTA, de analyse van aanmerkelijke marktmacht en de door OPTA voorgenomen maatregelen, zal UPC eerst de driecriteria toets bespreken. Doordat een aantal factoren die van groot belang zijn bij de bespreking van de driecriteria toets eveneens relevant zijn voor andere onderdelen van de marktanalyse van OPTA, is enige herhaling niet geheel uit te sluiten.

1.8 Ter ondersteuning van haar standpunt beroept UPC zich op de volgende twee documenten, die in gezamenlijke opdracht van UPC en Ziggo zijn opgesteld en als bijlagen bij deze zienswijze zijn gevoegd:

iv) ‘The Dutch TV Market’ (Bijlage 1): een door Bain & Company opgesteld rapport dat een breed marktoverzicht verschaft en gebaseerd is op marktinformatie uit bronnen zoals Telecompaper, Screendigest en financiële bedrijfsgegevens van aanbieders, evenals de verschillende rapporten die de afgelopen jaren voor OPTA zijn opgesteld.

v) ‘Observations on OPTA’s Draft Market Analysis for RTV Broadcasting in the Coverage Area of UPC and Ziggo’ (Bijlage 2): een rapport van RBB Economics, dat door UPC en Ziggo gevraagd is haar mening te geven over een aantal economische aspecten van het besluit van OPTA, d.w.z. de door OPTA uitgevoerde analyse van de concurrentiebelemmeringen waarmee UPC en Ziggo geconfronteerd worden, en de kosten/batenanalyse die OPTA op basis van de voorgenomen maatregelen heeft opgesteld.

2. DRIECRITERIA TOETS A. Inleiding

2.1 OPTA dient de aanbeveling van de Commissie d.d. 17 december 2007 (hierna: de aanbeveling) als uitgangspunt te nemen voor haar marktanalyse. Hoewel de Commissie de wholesalemarkt voor omroeptransmissie als markt 18 had opgenomen in haar eerdere aanbeveling, heeft zij besloten deze markt in de huidige aanbeveling weg te laten nadat zij geconcludeerd had dat deze markt niet langer de driecriteria toets doorstaat. Net als in de vorige aanbeveling is er geen retailmarkt opgenomen.

2.2 In het besluit erkent OPTA dat de driecriteria toets moet worden toegepast indien zij

op de wholesalemarkt voor omroeptransmissie nieuwe verplichtingen aan UPC wil

opleggen. Na de bepaling van de relevante markt in Nederland en het vaststellen

van AMM op deze markten past OPTA de driecriteria toets toe en komt tot de

conclusie dat in Nederland inderdaad aan deze drie criteria wordt voldaan.

2.3 UPC is kan zich niet verenigen met deze analyse en is van mening dat geen van de drie criteria van toepassing is in Nederland, zoals hierna wordt toegelicht. Op wholesaleniveau volgt dit uit de aanbeveling van de Commissie. De redenen van de Commissie om markt 18 in haar huidige aanbeveling te schrappen, zijn uiterst relevant voor Nederland. Er is in Nederland geen sprake van dermate buitengewone omstandigheden dat deze een afwijking van de aanbeveling rechtvaardigen. Op retailniveau (dat van belang is, aangezien de maatregelen van OPTA in feite gericht zijn op het verhelpen van een vermeend gebrek aan prijsdruk op retailniveau) wijst UPC op de serious doubts letter van de Commissie van 3 november 2005 (hierna:

de serious doubts letter). De redenen en verwachtingen voor de toekomst die door de Commissie aangehaald worden ter onderbouwing van haar ernstige twijfel omtrent de redenen waarom op de retailmarkt niet aan de driecriteriatoets was voldaan, blijken werkelijkheid voor de Nederlandse markt. De Nederlandse markt is dynamisch en zeer aan het veranderen door de voortdurende digitalisering, zoals de Commissie opnieuw heeft aangegeven in haar brief van 21 december 2005, waarin ze haar ernstige twijfel terugnam en het belang onderstreepte van een strenge controle op marktontwikkelingen door OPTA.

2.4 Op grond van het fundamentele belang van de driecriteria toets in dit specifieke geval, waarbij OPTA voornemens is over te gaan tot een drastische aanscherping van de regulering van een markt die uit de aanbeveling van de Commissie is geschrapt omdat deze de driecriteria toets niet heeft doorstaan, wordt dit onderwerp behandeld voordat UPC haar zienswijze presenteert met betrekking tot de marktafbakening door OPTA, het vaststellen van AMM en de maatregelen die OPTA voornemens is op te leggen.

B. De redenen van de Commissie om de omroeptransmissie niet in de aanbeveling op te nemen, zijn ook relevant voor Nederland

2.5 In haar tweede aanbeveling inzake de relevante markten is de Europese Commissie tot de conclusie gekomen dat de wholesale- en de retailmarkt voor omroeptransmissie de driecriteria toets niet doorstaan, en heeft zij besloten deze niet in haar lijst op te nemen met aanbevolen markten die door de nationale toezichthouders moeten worden gecontroleerd.

2.6 OPTA dient deze aanbeveling ten zeerste in acht te nemen. Zoals OPTA en de ERG terecht hebben erkend, mag (nieuwe) ex ante regulering alleen worden toegepast op een markt die niet in de aanbeveling is opgenomen, indien OPTA kan aantonen dat de nationale eigenschappen van deze markt zodanig zijn dat aan de drie criteria wordt voldaan.

2.7 De redenen die de Commissie in haar toelichting bij de huidige aanbeveling heeft

genoemd voor het niet opnemen van een retailmarkt en waarom met betrekking tot

de wholesalemarkt niet aan het tweede en derde criterium is voldaan, zijn ook uitermate van toepassing op Nederland. De hiermee strijdige argumenten van OPTA dienen te worden verworpen.

Retailmarkt biedt voldoende infrastructuurconcurrentie

2.8 De door de Commissie genoemde reden om opnieuw geen retailmarkt op te nemen, is dat huishoudens normaal gesproken tot drie mogelijke manieren hebben om omroepinhoud te ontvangen, en dit aantal zal waarschijnlijk alleen maar toenemen naarmate de techniek zich verder ontwikkelt.

2.9 Dit geldt ook voor Nederland, waar het aanbod aan alternatieve omroepplatformen voor huishoudens tot de grootste in Europa behoort (vier voor de meeste huishoudens, en vijf waar FttH reeds is uitgerold).

Wholesalemarkt: aanzienlijke marktdynamiek als gevolg van de transitie van analoge naar digitale omroepleveringsplatformen (tweede criterium)

2.10 Als een van de belangrijkste redenen voor het niet opnemen van de wholesalemarkt noemt de Commissie de toename in platformconcurrentie daar waar de transitie van analoge naar digitale omroepleveringsplatformen plaatsvindt, wat zorgt voor meer platformen en een sterke impuls voor concurrentie tussen platformen teneinde eindgebruikers aan te trekken, o.a. door verkrijging van content.

2.11 Deze redenen zijn eveneens uitermate van toepassing op Nederland.

2.12 Het marktaandeel voor concurrerende digitale platformen heeft in alle gevallen de voorspellingen van OPTA van drie jaar geleden gehaald of overschreden.

DVB-T van KPN heeft nu meer digitale abonnees dan UPC.

2.13 Bovendien biedt IPTV nog veel mogelijkheden. KPN en Tele2 hebben momenteel (bijna) landelijke dekking in de levering van IPTV via ADSL-2+. Hoewel het huidige volume overeenkomt met de voorspellingen van OPTA, is IPTV minder spectaculair gegroeid dan andere digitale platformen, ondanks dat de breedbandpenetratie in Nederland tot de hoogste ter wereld behoort. Een verklaring hiervoor kan in de structuur van de markt gevonden worden, waarin de gevestigde onderneming KPN zowel DVB-T als IPTV beheerst. Wellicht vanwege de aanstaande herziening van haar vaste netwerk heeft zij besloten haar activiteiten en marketingoffensief tijdens de eerste reguleringsperiode te richten op DVB-T. Hoewel deze keuze zijn vruchten rijkelijk heeft afgeworpen, is er geen reden om aan te nemen dat KPN de komende drie tot vijf jaar geen vergelijkbare pogingen zal ondernemen teneinde haar IPTV-

1

Zie dia 11 van het Bain-rapport.

2

Zie dia 45 van het Bain-rapport.

3

Zie dia 59 van het Bain-rapport.

propositie uit te breiden en te profiteren van haar voortdurende investeringen in haar Next Generation Network (dat door KPN haar ‘All-IP’-project wordt genoemd). Het voornemen van KPN om deel te nemen in Reggefiber (waarvoor nog goedkeuring met betrekking tot concentratietoezicht moet worden verleend), marktleider op het gebied van glasvezelnetwerken, kan (als de plannen goedgekeurd worden) nog een extra impuls geven aan deze ontwikkeling. Dat IPTV nog niet zover ontwikkeld is als in sommige andere lidstaten (zoals België, dat een vergelijkbare kabelpenetratie heeft) is derhalve het gevolg van een strategische keuze van KPN.

2.14 Deze ontwikkelingen zullen waarschijnlijk tevens een positief effect hebben op andere IPTV-aanbieders, zoals Tele2, die in de komende drie tot vijf jaar kunnen profiteren van FttH en NGN dankzij de verplichtingen van KPN ten aanzien van breedbandtoegang op wholesaleniveau en ontbundeling van het aansluitnet, waaronder ontbundeling van het subnetwerk en toegang tot het Optical Distribution Frame (ODF).

2.15 Zoals de Commissie terecht opmerkt, heeft de huidige transitie van analoog naar digitaal inderdaad geleid tot minder capaciteitsbeperkingen en platformen een nieuwe stimulans gegeven om aantrekkelijke content te verkrijgen. Dit blijkt onder meer uit Eredivisie Live, dat via verschillende platformen wordt doorgegeven, waaronder dat van UPC, op basis van zakelijke overeenkomsten. Uit niets blijkt dat aanbieders van content op de Nederlandse markt problemen ondervinden bij het distribueren van hun programma’s naar eindgebruikers.

Kabelexploitanten zijn reeds onderworpen aan strenge must-carry verplichtingen, die uitgebreid worden naar hun digitale propositie (derde criterium)

2.16 Onder het derde criterium dient OPTA na te gaan of potentiële marktmachtkwesties kunnen worden aangepakt door middel van het mededingingsrecht, dan wel door andere reguleringsmaatregelen die hoe dan ook van toepassing zullen zijn, ongeacht de resultaten van deze marktanalyse. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, kunnen vermeende problemen rond de toegang tot transmissieplatformen voor bepaalde kanalen en diensten worden tegengegaan door nationale must-carry regels die onder artikel 31 van de Universeledienstrichtlijn worden opgelegd.

2.17 Uit de bespreking van het tweede criterium volgt dat naar de mening van UPC de huidige toestand van de Nederlandse markt reeds zodanig is dat platformaanbieders geen werkelijke prikkel of zelfs maar mogelijkheid hebben om de distributie van content van derden op onredelijke gronden te weigeren. Indien er echter daadwerkelijk sprake is van een dergelijk gevaar voor toegangsweigering, kan dit in

4

Zie dia 81 en 82 van het Bain-rapport.

aanzienlijke mate teruggedrongen worden door wettelijke must-carry verplichtingen die op de Nederlandse markt aanwezig zijn en die in de toekomst naar verwachting zelfs drastisch zullen worden uitgebreid.

2.18 Onder de Mediawet zijn kabelexploitanten momenteel verplicht ten minste vijftien televisieprogramma's (en vijfentwintig radioprogramma's) door te geven aan alle abonnees. Dit wordt uitgelegd dat het betekent dat deze programma’s analoog moeten worden doorgegeven. Programma's waarvan doorgifte verplicht is, zijn onder meer Nederlandstalige programma's van de publieke omroep (plaatselijk, regionaal, nationaal en Vlaams) en overige programma's die door de plaatselijke onafhankelijke programmaraad worden aanbevolen. Deze must-carry verplichting geldt uitsluitend voor kabelexploitanten en niet voor andere programmadistributieplatformen.

2.19 In een recent wetsvoorstel wordt bepaald dat deze verplichting ook geldt in het digitalekabeldomein indien een groot aantal eindgebruikers dit als belangrijkste ontvangstmiddel voor radio- en televisie-uitzendingen gebruikt. Tijdens de transitie van analoog naar digitaal kunnen kabelexploitanten mogelijk zelfs verplicht worden de must-carry programma’s op beide manieren aan te leveren. Dit voorstel is goedgekeurd door de Tweede Kamer en wacht momenteel nog op goedkeuring door de Eerste Kamer (die niet bevoegd is wetsvoorstellen te wijzigen).

C. Redenen voor OPTA om aan te nemen dat aan de drie criteria is voldaan

2.20 In hoofdstuk 10 van haar besluit past OPTA de driecriteria toets toe op de naar haar mening relevante markt, namelijk de (wholesale)markt voor de doorgifte van televisiesignalen en toegang tot een omroeptransmissieplatform.

2.21 Daarbij behandelt OPTA tevens de kwesties die de Commissie in haar serious doubts letter heeft genoemd, als antwoord op het voorstel van OPTA drie jaar geleden om een retailmarkt voor omroeptransmissie te bepalen (hoewel deze markt niet was opgenomen in de eerste aanbeveling) en de retailprijzen op deze markt te reguleren.

2.22 Zoals hieronder is toegelicht, vormen de redenen van OPTA geen geldig argument om van de aanbeveling van de Commissie af te wijken.

Eerste criterium: aanwezigheid van hoge toetredingsdrempels van niet- voorbijgaande aard?

5

Eerste Kamer, 2007-2008, 31 356, A.

2.23 In haar serious doubts letter heeft de Commissie aangegeven dat de (retail)markt voor omroeptransmissie gekenmerkt wordt door innovatie, wat alternatieve aanbieders van omroepplatformen de mogelijkheid biedt de markt te betreden. Dit werd drie jaar geleden al bevestigd door de eigen voorspellingen van OPTA, die een aanzienlijke toename in marktaandeel voorzag voor deze alternatieve platformen.

Verder heeft de Commissie gewezen op de voortdurende digitalisering en de toegenomen capaciteit die dit uiteindelijk moet opleveren.

2.24 In haar besluit noemt OPTA verschillende indicatoren die relevant zijn bij het beoordelen van het eerste criterium en komt tot de conclusie dat al deze indicatoren duiden op de aanwezigheid van toetredingsdrempels van niet-voorbijgaande aard.

2.25 UPC zal voor elk van deze indicatoren aangeven waarom de conclusies van OPTA onjuist zijn.

(i) De markt wordt gekenmerkt door kostenvoordelen, schaalvoordelen en synergievoordelen

2.26 Hoewel het waar is dat een aanbieder op de markt kan profiteren van schaalvoordelen en breedtevoordelen, dient deze indicator om verschillende redenen vanuit het juiste perspectief beschouwd te worden:

 Ten eerste is het relevant te vragen of dit een voordeel oplevert voor UPC ten opzichte van andere aanbieders op de markt. Vergeleken met KPN (die op de omroepmarkt actief is op het gebied van DVB-T, IPTV en FttH) is het veeleer KPN die hiervan profiteert dan UPC. Dit wordt vooral duidelijk indien gekeken wordt naar de gehele breedte van haar propositie en haar totale omzet op de Nederlandse communicatiemarkt

.

 Ten tweede vindt de stelling van OPTA in dit kader dat er aanzienlijke kosten verbonden zijn aan het overstappen tussen platformen geen steun in haar eigen analyse van de relevante markt, waarbij zij terecht heeft geconcludeerd dat de overstapkosten niet hoog genoeg zijn om aparte marktdefinities voor de verschillende platformen te rechtvaardigen. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in haar serious doubts letter, heeft de toenemende concurrentie tussen platformen ervoor gezorgd dat aanbieders de decoders bekostigen, waardoor de overstapkosten aanzienlijk lager uitvallen.

 Ten derde dient de invloed van technische ontwikkelingen en innovatie in dit verband niet onderschat te worden. Zo worden er steeds meer

6

Zie dia 16 en 19 van het Bain-rapport.

7

Zie dia 21 van het Bain-rapport.

flatscreentelevisies verkocht met ingebouwde digitale ontvangers die DVB-T- signalen kunnen decoderen.

KPN profiteert van haar ervaring en netwerk op retailniveau door retailbedrijven van deze televisietoestellen te stimuleren hun DVB-T-smartcards als bundel te verkopen; de klant koopt tegelijkertijd met zijn nieuwe digitale flatscreen een abonnement voor digitale televisie. Er zijn vergelijkbare technische voordelen met betrekking tot IPTV: de kosten voor IPTV-decoders zijn reeds lager dan voor digitale kabel en zullen naar verwachting nog verder dalen naarmate de wereldwijde verkoop van IPTV toeneemt.

Dit levert in de komende drie tot vijf jaar een enorm voordeel op voor KPN en andere IPTV-aanbieders.

(ii) Capaciteitsbeperkingen en grote initiële investeringen

2.27 OPTA merkt op dat de uitrol van DSL-IPTV, glasvezel en satelliet in alle gevallen gepaard gaat met grote initiële investeringen. Zij erkent dat dit mogelijk niet het geval is voor DVB-T, maar wijst erop dat dit platform slechts een beperkte capaciteit biedt.

2.28 UPC stelt dat initiële investeringen minder van belang zijn indien deze investeringen reeds zijn gedaan. Dit is het geval in Nederland, waar DVB-T, (digitale) satelliet en IPTV in het hele land beschikbaar zijn. De voor deze platformen benodigde initiële investeringen vormen dan ook geen toetredingsdrempel meer. Alle huidige platformaanbieders hebben grote investeringen gedaan die ze willen terugverdienen, zo niet op korte termijn, dan in ieder geval op de lange termijn.

2.29 Bovendien dient het relatieve belang van deze indicator wederom niet over het hoofd te worden gezien. De digitalisering van het netwerk UPC zelf vereist eveneens grote investeringen. In de afgelopen drie jaar heeft UPC circa [VERTROUWELIJK]

), na de DVB-T van KPN, die in een hoger tempo digitale abonnees aantrekt dan UPC.

2.30 Hieruit blijkt eveneens dat de beperkte capaciteit van DVB-T geen belemmering heeft gevormd voor KPN voor het succesvol betreden van de televisieomroepmarkt.

De huidige programmapropositie van DVB-T omvat 90% van de meest bekeken programma’s in Nederland.

Een groot aantal abonnees geeft blijkbaar de voorkeur aan de beschikbaarheid van deze kleinere selectie van ‘must have’ programma’s tegen een lager tarief dan te kiezen voor het aanbod van de uitgebreidere

8

Zie dia 30 van het Bain-rapport.

9

Zie pagina 12 van het Stratix-rapport voor OPTA.

10

Zie dia 83 van het Bain-rapport.

11

Zie dia 59 van het Bain-rapport.

12

Zie dia 26 van het Bain-rapport.

standaardpropositie van UPC tegen een meerprijs. Mocht dit in de komende drie tot vijf jaar veranderen, dan is KPN in staat hierop in te spelen (1) doordat haar frequentiecapaciteit voor DVB-T binnenkort verder wordt uitgebreid en (2) technische ontwikkelingen het voor KPN mogelijk maken de beschikbare capaciteit efficiënter in te zetten

en (3) door DVB-T met IPTV te bundelen, waardoor een onbeperkt aantal programma’s aangeboden kan worden.

(iii) Infrastructuur die niet gemakkelijk kan worden gedupliceerd

2.31 OPTA stelt dat de infrastructuur van UPC niet gemakkelijk te dupliceren is, en dat UPC derhalve de enige aanbieder is die in de komende drie tot vijf jaar over de mogelijkheid beschikt zowel digitale als analoge televisie te leveren.

2.32 De stelling van OPTA dat de infrastructuur van UPC niet gemakkelijk te dupliceren is, is niet relevant. OPTA miskent dat televisieomroepinfrastructuren al eerder gedupliceerd zijn op de Nederlandse markt, waardoor satelliet, DVB-T, IPTV en FttH vervolgens tot de markt zijn toegetreden. Zoals OPTA terecht heeft erkend, zijn deze platformen op dezelfde markt actief. Hieruit blijkt dat de duplicatie van de infrastructuur van UPC niet relevant is. Dit komt verder duidelijk naar voren in de brief van de Commissie van 21 december 2005. De Commissie stelt dat zelfs indien alternatieve platformen niet beschouwd kunnen worden als onderdeel van de relevante markt, toetredingsdrempels (op markten die op innovatie zijn gericht) minder relevant zijn ten opzichte van bestaande infrastructuur. Toen al duidde alleen al de mogelijkheid van toetreding door bovengenoemde infrastructuren erop dat op bestaande infrastructuur gebaseerde belemmeringen klein zijn of afnemen, of in ieder geval slechts van tijdelijke aard zijn. Deze verwachting is uitgekomen en wordt bevestigd door het huidige oordeel van OPTA dat al deze alternatieve platformen op dezelfde markt actief zijn als kabel.

2.33 Afgezien hiervan hecht OPTA te veel waarde aan het belang van een analoog signaal. Uit marktonderzoek blijkt dat dit slechts voor een klein aantal klanten van belang is, en bovendien zal dit aantal in de komende paar jaar waarschijnlijk nog afnemen,

naarmate het belang van digitaal toeneemt

en prijzen voor extra decoders verder dalen of zelfs geheel irrelevant worden (doordat deze in de televisietoestellen worden ingebouwd).

(iv) Toegang tot de digitale ether is beperkt

13

Zie dia 71 van het Bain-rapport.

14

Zie dia 42 van het Bain-rapport.

15

Zie dia 67 van het Bain-rapport.

16

Zie dia 30 en 83 van het Bain-rapport.

2.34 OPTA is van mening dat het feit dat een vergunning vereist is voor het gebruik van de ether een toetredingsdrempel vormt. Opnieuw geldt dat dit argument slechts juist is indien er voor DVB-T geen vergunning was verstrekt. In werkelijkheid is het zo dat deze vergunning gehouden wordt en met succes wordt aangewend door de grootste aanbieder van communicatiediensten op de Nederlandse markt. Derhalve moet worden geconcludeerd dat het technologische en commerciële potentieel van DVB- T volledig wordt benut en dat KPN hierbij niet gehinderd wordt door enige toetredingsdrempels.

(v) Geen veelvuldige, succesvolle betreding van de markt

2.35 Hoewel OPTA erkent dat DVB-T, DSL-IPTV en FttH in de afgelopen jaren tot de markt zijn toegetreden, naast kabel en satelliet, betoogt zij dat deze platformen slechts beperkte concurrentiedruk op elkaar uitoefenen wanneer er wordt gekeken naar prijsstelling, functionele kenmerken, overstapkosten of geografische dekking.

Tevens merkt OPTA op dat het aantal aanbieders beperkt is; naast UPC zijn CanalDigitaal, KPN, Tele2 en een aantal kleinere aanbieders actief via glasvezel.

2.36 UPC is het ermee eens dat het aantal aanbieders niet zo groot is als mogelijk zou kunnen zijn geweest. Indien besloten was KPN niet toe te staan volledige controle te behouden over de DVB-T-vergunning, dan zou een nieuwe aanbieder de mogelijkheid hebben toe te treden tot de Nederlandse markt. Zo zou er wellicht naast KPN tegenwoordig tevens een groter aantal aanbieders van DSL-IPTV actief zijn indien er geen sterke concentratie van ADSL-aanbieders bestond. De voorgenomen deelneming van KPN in Reggefiber, indien dit wordt toegestaan, kan eveneens een drempel vormen voor andere dienstverleners bij het aanbieden van televisiediensten via glasvezel. Dat er niet zoveel aanbieders actief zijn als mogelijk zou zijn geweest, is derhalve niet te wijten aan de positie die kabel inneemt, maar is eerder het gevolg van genomen beslissingen die het voor KPN mogelijk hebben gemaakt haar reeds grote aanwezigheid op de markt uit te breiden en te consolideren.

2.37 Dit betekent niet dat er nog niet voldoende concurrentie bestaat op de markt voor televisie-uitzendingen of dat er op de markt te weinig aanbieders zijn. Er is een ruim aanbod aan platformen en aanbieders, waardoor consumenten reeds een brede propositie van radio- en televisiepakketten hebben.

2.38 Bovendien lijkt de structuur van de Nederlandse omroepmarkt belangrijker dan het aantal actieve aanbieders. Dit is een degelijke structuur waarin alle mogelijke

17

Zie dia 7, 8, 16, 18, 19, 27, 28, 30 en 34 van het Bain-rapport.

soorten omroepinfrastructuur zijn uitgerold, waardoor een huishouden de keuze heeft uit (gemiddeld) vier (en soms vijf) verschillende platformen.

2.39 UPC is het niet eens met het oordeel van OPTA dat alternatieve platformen beperkte concurrentiedruk uitoefenen met betrekking tot functionele kenmerken.

Hoewel elk platform zich beroemt op zijn eigen unieke selling point (bv. ‘geen kabels nodig’ voor DVB-T of ‘geen decoder nodig’ voor extra televisietoestellen), is de doorslaggevende factor voor consumenten tegenwoordig digitale beeld- en geluidskwaliteit.

In dit opzicht zijn alle digitaal aanbieders vergelijkbaar vanuit het oogpunt van de klant, waarbij alternatieve aanbieders digitale tv tegen een lager tarief leveren dan UPC dat zou kunnen.

2.40 UPC bestrijdt daarnaast de stelling van OPTA dat deze platformen slechts een beperkte prijsdruk op elkaar uitoefenen, zoals nader zal worden toegelicht in het hoofdstuk inzake de AMM-analyse van OPTA. De opmerking van OPTA in dit verband dat de aanwezigheid van satelliet een prijsverhoging door UPC voor 2006 niet heeft kunnen voorkomen, is volledig irrelevant. Niet alleen omdat deze eenmalige prijsverhogingen door UPC noodzakelijk waren om de gevolgen van gemeentelijke prijsregulering ongedaan te maken en prijzen naar een concurrerend niveau te brengen (zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in haar serious doubts letter en zoals nadien door de eigen economisch adviseur van OPTA (Lexonomics) is bevestigd

), maar ook omdat de prijzen van UPC sindsdien, zonder dat sprake was van retailprijsregulering, zijn gestabiliseerd .

Dit is slechts te verklaren door de toename van concurrentie.

(vi) Omroepmarkt niet gekenmerkt door voortdurende technologische vernieuwing

2.41 OPTA neemt het merkwaardige standpunt in dat de Nederlandse omroepmarkt niet gekenmerkt wordt door technologische vernieuwingen, wat indruist tegen de opmerking van de Commissie in haar serious doubts letter van 2005, waarin het tegenovergestelde geconcludeerd wordt. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst OPTA op een beweerd achtergebleven digitalisering en een complementair gebruik van digitale alternatieven (klanten abonneren zich naast kabel op alternatieve digitale platformen).

2.42 UPC bestrijdt dat digitalisering op de Nederlandse markt achterblijft. In minder dan drie jaar is de digitale penetratie op de Nederlandse markt verdubbeld, wat

18

Zie dia 30 van het Bain-rapport.

19

Zie paragraaf 1 van het Interview-NSS-rapport voor OPTA.

20

Zie pagina 21 van het Lexonomics-rapport voor OPTA.

21

Zie dia 60 van het Bain-rapport.

overeenkomt met de voorspelling drie jaar geleden van Dialogic, de adviseur van OPTA (die een penetratie tussen 35% tot 56% voorspelde). Bovendien is dit digitaliseringsniveau vergelijkbaar met dat in veel andere EU-lidstaten.

Het aantal alternatieven dat voor een gemiddeld Nederlands huishouden beschikbaar is, ligt hoger dan in veel andere lidstaten.

2.43 De stelling van OPTA dat veel digitale abonnees digitaal gebruiken als aanvulling op de analoge propositie van UPC wordt niet gestaafd door empirische gegevens, die aangeven dat het complementair gebruik aan het veranderen is in vervangend gebruik.

Kort gezegd, het lijkt erop dat abonnees eerst DVB-T uitproberen als aanvulling op hun kabelabonnement en vervolgens hun kabelabonnement opzeggen wanneer ze overtuigd zijn van de kwaliteit van DVB-T. Deze trend bewijst duidelijk dat de productproposities van andere digitale televisieaanbieders volwassen zijn geworden en door een toenemend aantal klanten beschouwd worden als een zeer aanvaardbaar alternatief voor kabel. Dit effect zal in de komende paar jaar waarschijnlijk nog toenemen.

2.44 Afgezien van deze trends naar een nog grotere mate van digitalisering en substitutie (in plaats van complementair gebruik) is er nog veel meer bewijs voor het gegeven dat de markt wordt gekenmerkt door innovatie. Technologische vernieuwingen bieden ‘over-the-top’-aanbieders zoals Joost en Apple-TV/iTunes de mogelijkheid televisiediensten via bestaande breedbandinternetverbindingen aan te bieden, waardoor de toetredingsdrempels nog verder verlaagd worden. UPC wijst ook op haar eigen rol als grensverleggend vernieuwer, omdat zij als eerste exploitant op de Nederlandse markt interactieve diensten als VoD en HDTV aanbood. Alleen al deze mate van innovatie door UPC is een duidelijke indicator voor concurrentiedruk.

(vii) Digitalisering leidt tot vrijwillige toegang

2.45 OPTA verwijst naar de opmerking van de Commissie in haar serious doubts letter dat digitalisering mogelijk zou leiden tot toegang op vrijwillige basis of op grond van de wholesaleregulering van het soort zoals door OPTA voorgenomen. OPTA stelt verder dat er geen toegang is verleend, ondanks verzoeken van KPN, YouCa en een andere, niet nader genoemde partij.

2.46 Hierbij moet worden opgemerkt dat OPTA in haar vorige besluit UPC verplicht heeft transmissiediensten op wholesaleniveau aan te bieden aan partijen die in aanvulling op de propositie van UPC content willen distribueren. Deze verplichting is gedurende (een groot deel van) de afgelopen reguleringsperiode van kracht

22

Zie dia 66 van het Bain-rapport.

23

Zie dia 11 van het Bain-rapport.

24

Zie dia 50 van het Bain-rapport.

geweest. Desondanks heeft geen enkele partij daadwerkelijk verzocht om deze door OPTA opgelegde vorm van toegang.

2.47 In het verleden (voordat OPTA deze toegangsverplichting oplegde) heeft UPC dergelijke transmissiediensten op wholesaleniveau geleverd aan Canal+, waardoor deze onderneming exclusieve programma’s aan klanten kon verkopen via haar eigen voorwaardelijke toegangssysteem. Canal+ heeft deze activiteiten echter gestaakt. Derhalve bestaat er weinig bewijs voor een daadwerkelijke interesse in transmissiediensten op wholesaleniveau via kabel zoals die eerder door Canal+

werden gebruikt en door OPTA zijn opgelegd in het marktanalysebesluit dat momenteel van kracht is.

2.48 Er bestaan echter aanwijzingen dat digitalisering ervoor zorgt dat aanbieders van content nieuwe bedrijfsmodellen onderzoeken en alternatieve toegangsregelingen overwegen. Een voorbeeld hiervan is de recente afspraak tussen UPC en Eredivisie Live, die aantoont dat digitalisering nieuwe commerciële mogelijkheden biedt voor programma-aanbieders.

2.49 De verwijzingen van OPTA naar KPN en YouCa zijn niet relevant, aangezien deze beide partijen specifiek gevraagd hebben om wederverkoop (d.w.z. de mogelijkheid het programmapakket van UPC zelf te verkopen in plaats van dit door UPC te laten doen, en niet nieuwe programmapakketten aan te bieden naast die van UPC). Op grond van het bestaande marktanalysebesluit van OPTA was UPC niet verplicht dergelijke verzoeken te honoreren. Bovendien heeft de NMa een klacht van KPN verworpen waarin KPN stelde dat er door de weigering van UPC mee te werken aan wederverkoop sprake is van machtsmisbruik.

Deze zaken bieden dan ook geen bewijs voor daadwerkelijke toetredingsdrempels van niet-voorbijgaande aard.

(viii) Subconclusie eerste criterium

2.50 Zoals UPC heeft aangetoond, bestaat er geen werkelijk bewijs voor hoge toetredingsdrempels van niet-voorbijgaande aard. Sterker nog, verschillende concurrenten zijn juist tot de markt toegetreden en hebben met succes een aanzienlijk marktaandeel verkregen, dat de eigen schattingen van OPTA overstijgt.

Tweede criterium: neiging naar effectieve mededinging

2.51 Zoals bij het eerste criterium bespreekt OPTA verschillende indicatoren, waarna zij concludeert dat de Nederlandse omroeptransmissiemarkt niet neigt naar effectieve

25

Besluit van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) d.d. 20 juli 2007, zaaknr. 5702/44.

26

Zie dia 45 en 46 van het Bain-rapport.

mededinging. Zoals UPC zal aantonen, dienen de argumenten van OPTA te worden verworpen.

(i) Transitie naar digitale doorgifte

2.52 Onder verwijzing naar de toelichting van de Commissie bij de huidige aanbeveling stelt OPTA dat de transitie van analoog naar digitaal (en de bijbehorende impuls voor concurrentie) in Nederland waarschijnlijk niet in de komende drie tot vijf jaar zal plaatsvinden. Volgens OPTA kwam de digitalisering slechts langzaam op gang in Nederland en is deze op het moment achtergebleven in vergelijking met zowel eerdere voorspellingen als andere lidstaten. OPTA erkent weliswaar dat de concurrentie is toegenomen als gevolg van de digitalisering, maar concludeert dat deze nieuwe marktdynamiek binnen drie tot vijf jaar waarschijnlijk geen effectieve mededinging op de markt tot stand zal brengen.

2.53 Zoals reeds vermeld in de bespreking van het eerste criterium is de stelling van OPTA dat de digitalisering in Nederland achterblijft onjuist. Drie jaar geleden overwoog de Commissie dat de beperkte mate van overstappen destijds verklaard kon worden door het gegeven dat alternatieve infrastructuren nog maar net op de markt waren gebracht en nog niet volledig waren uitgerold. In de afgelopen drie jaar hebben digitale concurrenten van UPC echter een groeipercentage van tientallen procenten verwezenlijkt. Het huidige penetratieniveau overstijgt de schattingen van OPTA zelf van drie jaar geleden. Bij DVB-T is zelfs de bovengrens van de prognose van Dialogic overschreden.

In vergelijking met andere EU-lidstaten is het Nederlandse penetratieniveau niet laag, maar lijkt eerder gemiddeld te zijn.

Deze trends rechtvaardigen tevens de mening van de Commissie dat de door OPTA verwachte problemen met betrekking tot het gebruik van DVB-T-apparatuur en satellietschotels de verdere uitrol van alternatieve infrastructuren waarschijnlijk niet zouden belemmeren.

2.54 Het standpunt van OPTA dat deze trend waarschijnlijk binnen drie tot vijf jaar geen effectieve mededinging op de markt creëert is, met het oog op het tweede criterium, niet relevant. Zelfs indien deze stelling juist is, gaat het om de vraag of de markt neigt naar effectieve concurrentie, niet of er aan het eind van de reguleringsperiode effectieve concurrentie bestaat. Daarbij is het zeker niet noodzakelijk dat het marktaandeel van UPC onder de grens van vijftig procent is gedaald (hoewel het marktaandeel van UPC in feite wel onder deze grens van vijftig procent ligt indien de markt op de juiste manier wordt afgebakend, zoals hieronder zal worden toegelicht).

Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in haar serious doubts letter (en zoals

27

Zie dia 45 en 46 van het Bain-rapport.

28

Zie dia 66 van het Bain-rapport.

onderbouwd in het RBB-rapport) is het voor het uitoefenen van prijsdruk op UPC niet noodzakelijk dat een concurrent een aanzienlijk marktaandeel verkrijgt.

2.55 Bovendien kan UPC zich niet vinden in het conservatieve oordeel van OPTA ten opzichte van ontwikkelingen in de komende drie tot vijf jaar. Verschillende marktonderzoekers voorspellen dat de meerderheid van de verbindingen op de Nederlandse markt in de komende drie jaar digitaal zal worden en analoog een verouderd product wordt voor een relatief klein aantal consumenten.

Analoge penetratie zal naar verwachting dalen tot circa 10-20% tegen het einde van de huidige reguleringsperiode. De door OPTA genoemde voortdurende ontwikkelingen, zoals het huidige complementaire gebruik van andere digitale platformen en DVB-T- decoders die in televisietoestellen worden ingebouwd, zullen in de toekomst waarschijnlijk een voordeel opleveren voor alternatieve aanbieders en geen belemmering vormen. Hierdoor worden de mogelijkheden voor UPC nog eens extra beperkt, doordat haar abonnees er steeds sneller voor kiezen naar alternatieve platformen over te stappen.

(ii) Toenemende productdiversificatie

2.56 OPTA erkent dat andere platformen (FttH, DSL-IPTV) en exploitanten (KPN) in staat zijn een uitgebreide productportfolio met televisieomroepdiensten aan te bieden.

2.57 Hoewel UPC stelt dat satellietaanbieders ook innovatieve nieuwe diensten kunnen bieden (bijvoorbeeld HDTV en interactieve diensten zoals die met succes door BSkyB op de Britse markt worden aangeboden

), dient het belang van deze diensten niet te worden overschat. Innovatieve nieuwe diensten (zoals VoD en HDTV) worden door slechts een beperkt aantal Nederlandse consumenten genoemd als reden om naar digitaal over te stappen.

De belangrijkste reden voor consumenten om voor digitale televisie te kiezen is de kwaliteit van het audiovisuele signaal. In dat opzicht zijn alle aanbieders van digitale televisie min of meer gelijk vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument.

(iii) Toenemende vraag naar triple-play bundels

2.58 OPTA stelt dat het door de toenemende vraag naar triple-play bundels steeds belangrijker wordt voor de concurrenten van UPC om dergelijke bundels aan te bieden. Zoals later in het besluit duidelijk wordt, is OPTA van mening dat het voor

29

Zie dia 67 van het Bain-rapport.

30

Zie dia 55 van het Bain-rapport.

31

Zie dia 30 van het Bain-rapport.

concurrenten van essentieel belang is analoge televisie aan te kunnen bieden teneinde effectief te kunnen concurreren met hun eigen triple-play bundels.

2.59 De stelling van OPTA dat analoge televisie een essentieel onderdeel vormt in een multiplaybundel wordt niet met feiten onderbouwd. Zoals haar eigen onderzoek uitwijst, is het in feite juist zo dat veel consumenten tegenwoordig voor bundels zonder televisie kiezen (bijvoorbeeld breedband en telefonie).

2.60 Zoals uit het marktonderzoek van OPTA zelf blijkt en zoals wordt onderschreven door BAIN

betekent de beschikbaarheid van analoge televisie binnen een bundel slechts weinig of helemaal niets voor consumenten bij hun keuze voor een multiplaybundel. In plaats daarvan noemen multiplayconsumenten andere redenen voor hun keuze van een bundel, zoals korting of het gemak van slechts één aanbieder/factuur.

2.61 Bovendien kan er geen twijfel over bestaan dat KPN en Tele2 reeds in staat zijn bundels aan te bieden waarin televisie is opgenomen, dat zij op dit gebied reeds actief zijn, en dat zij deze activiteiten in de toekomst kunnen voortzetten.

2.62 Slechts de satellietaanbieders zoals CanalDigitaal bieden dergelijke bundels niet aan, maar met het oog op het bestaande wholesaleaanbod voor breedband en (IP)telefonie beschikken ze wel over de mogelijkheid dergelijke bundels aan te bieden. In ieder geval ligt het niet aan het gebrek aan televisiepropositie dat ze geen triple play aanbieden.

(iv) Overstapkosten

2.63 Volgens OPTA hebben consumenten te maken met extra overstapkosten als zij overstappen van analoge kabel naar een ander digitaal platform, vergeleken met de kosten voor het overstappen naar digitale kabel. Dit is vooral te wijten aan het feit dat zij aanvullende decoders moeten aanschaffen om een tweede en derde televisie in het huis aan te sluiten.

2.64 Zoals OPTA opmerkt, geldt deze kwestie niet voor KPN, die via haar DVB-T- platform reeds abonnementen voor meerdere televisies aanbiedt tegen tarieven die vergelijkbaar zijn met die van UPC. Indien noodzakelijk zal zij dit ook kunnen bundelen met haar eigen IPTV-propositie om zodoende haar IPTV-klanten een oplossing te bieden voor het aansluiten van meerdere televisies.

32

Zie dia 42 van het Bain-rapport.

33

Zie pagina 5 en 6 van het EIM-rapport voor OPTA.

2.65 Zoals de Commissie aangaf in haar brief d.d. 21 december 2005, hoeft bij het overstappen de aanschaf van een nieuwe modem of settopbox op zich verder geen afschrikkende overstapkosten te vormen. Dit is het gevolg van de algemene neerwaartse trend in retailprijzen voor dergelijke apparatuur en de trend op de markt om de aankoopprijs te vergoeden.

2.66 Als gevolg hiervan kunnen de vermeende kosten voor het overstappen van analoog op digitaal waarnaar OPTA verwijst op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat de markt niet neigt naar effectieve mededinging.

(v) Schaalvoordelen in verkoop- en distributienetwerk

2.67 Volgens OPTA geniet UPC verschillende schaalvoordelen dankzij haar omvangrijke klantenbestand. Dit biedt UPC upsellingmogelijkheden (de mogelijkheid om nieuwe producten aan bestaande klanten te verkopen) en vergroot tevens haar waarde op de wholesalemarkt ten aanzien van programma-aanbieders.

2.68 De upsellingmogelijkheden van UPC blijven echter ver achter bij die van KPN, die een veel groter aantal klanten bedient. Zelfs het huidige klantenbestand van Tele2 kan beslist niet als onbelangrijk aangemerkt worden: momenteel bedient zij op de Nederlandse markt circa 1,244 miljoen klanten.

2.69 Het vermeende voordeel van UPC ten opzichte van programma-aanbieders dient ook beperkt te worden. Hoewel KPN weliswaar nog niet in staat is programma- aanbieders dezelfde aantallen ‘eyeballs’ te bieden als UPC, heeft zij beslist voldoende kritische massa opgebouwd waarvan geen enkele programma-aanbieder zich kan veroorloven deze te negeren. KPN oefent tevens een ander soort macht uit op programma-aanbieders: zij is een van de grootste televisieadverteerders op de Nederlandse markt.

2.70 Bovendien zullen de door OPTA voorgenomen maatregelen het vermeende nadeel geheel niet verminderen voor kleinere partijen, die, indien de in het besluit voorgenomen maatregelen van kracht worden, nog steeds hun eigen klantenbestand moeten opbouwen (‘eyeballs’) via het netwerk van UPC, en nog steeds hun eigen onderhandelingen met programma-aanbieders zullen moeten aangaan.

(vi) Concurrentiedruk van bestaande marktpartijen, potentiële concurrenten en

prijselasticiteit

2.71 OPTA wijst erop dat UPC slechts een beperkte prijsdruk van haar concurrenten zal ervaren. Van deze concurrenten zal uitsluitend KPN in de komende paar jaar een aanzienlijke verdere groei verwezenlijken, maar haar marktaandeel (aantal klanten) zal een stuk kleiner blijven dan dat van UPC.

2.72 OPTA onderschat de invloed van churn, die UPC reeds ondervindt. UPC heeft al veel churn verloren.

Ondertussen bedient KPN al meer digitale klanten dan UPC

36

en groeit haar digitaleklantenbestand sneller dan dat van UPC. Deze ontwikkelingen, die in de komende paar jaar alleen maar in kracht zullen toenemen naarmate het complementair gebruik door DVB-T-abonnees afneemt en steeds meer van deze DVB-T-klanten hun analogekabelabonnement opzeggen – oefenen daadwerkelijk concurrentiedruk uit op UPC.

2.73 Bovendien kunnen de vermeende tekortkomingen van het ene platform (DVB-T, IPTV of FttH) gecompenseerd worden door het feit dat KPN alle drie kan leveren, en daarbij ook DVB-H. Als er daadwerkelijk een belemmering bestaat door het feit dat IPTV op slechts één televisietoestel beschikbaar is, of door het feit dat het DVB-T- programmapakket momenteel 23 (en geen 32) programma’s omvat en geen interactieve diensten, kunnen deze beperkingen omzeild worden door deze verschillende proposities te combineren.

2.74 Met betrekking tot FttH is OPTA van mening dat de uitrol van dit platform relatief bescheiden blijft (hoewel de cijfers meer dan verdriedubbelen van 200.000 begin 2008 tot 650.000 in 2011). Dit is echter geen reden om de invloed hiervan op de markt te ontkennen. Wederom is het niet noodzakelijk, zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt in haar serious doubts letter, dat een concurrent een substantieel marktaandeel moet verkrijgen om prijsdruk op UPC uit te kunnen oefenen. Het vooruitzicht dat FttH overal in het verzorgingsgebied van UPC kan worden uitgerold, en dat het churnniveau door deze uitrol mogelijk sterk opgedreven wordt,

zorgt reeds voor concurrentiedruk. Dit effect wordt nog versterkt door het voornemen van KPN om een belang in Reggefiber, de grootste aanbieder van FttH, te nemen (met de optie tot het verkrijgen van een meerderheidsbelang).

2.75 Een ander vooruitzicht waarmee OPTA geen rekening houdt, is de aanstaande NGN-uitrol van KPN (’All-IP’). Hoewel dit waarschijnlijk in de komende drie tot vijf jaar zal plaatsvinden, is dit aspect niet meegenomen in de dynamische analyse van OPTA, evenals het effect hiervan op de IPTV-propositie van KPN (en andere

34

Zie pagina 5 van het RBB-rapport.

35

Zie dia 58 van het Bain-rapport.

36

Zie dia 59 van het Bain-rapport.

37

Zie pagina 6 van het RBB-rapport.

38

Zie dia 56 van het Bain-rapport.

(potentiële) aanbieders zoals Tele2, T-Mobile, Vodafone en andere aanbieders met een groot huidig klantenbestand).

(vii) Ontwikkeling van de kabeltarieven

2.76 De opmerkingen van OPTA met betrekking tot de ontwikkeling van kabeltarieven zijn tegenstrijdig. Aan de ene kant betoogt zij dat de toegenomen concurrentie geen invloed heeft gehad op de prijzen van UPC, maar aan de andere kant erkent zij wel dat de prijzen zijn gestagneerd. Ze probeert deze tegenstrijdigheid te verklaren door deze stagnatie uitsluitend toe te schrijven aan regulerend ingrijpen.

2.77 Deze stelling is onjuist. Op 13 oktober 2005 heeft UPC in een persbericht reeds medegedeeld dat ze haar prijzen in 2006 uitsluitend met de inflatie zou verhogen.

Dit was voordat de Commissie haar serious doubts letter op 3 november 2005 uitbracht en OPTA het vorige marktanalysebesluit nam. Dit weerspreekt de suggestie van OPTA dat UPC als tegemoetkoming haar prijzen heeft bevroren om regulering te voorkomen. Bovendien heeft UPC deze trend vervolgens voortgezet, bij gebrek aan enige retailprijsregulering, en zonder concrete dreiging van regulerend ingrijpen. Dit kan slechts worden toegeschreven aan de toegenomen concurrentie.

(viii) Subconclusie tweede criterium

2.78 OPTA miskent het dynamische karakter van de relevante markt, die een duidelijke trend laat zien naar effectieve mededinging. Alternatieve digitaleplatformexploitanten zijn op de markt actief geworden en hebben met succes voldoende kritische massa opgebouwd. Bovendien zal IPTV naar verwachting verder groeien, met het oog op ontwikkelingen in andere lidstaten, de reeds hoge breedbandpenetratie in Nederland, de aanstaande NGN-uitrol van KPN, en de voortdurende uitrol van FttH- initiatieven, die gestimuleerd worden door de deelneming van KPN in Reggefiber.

Derde criterium: doeltreffendheid van mededingingsrecht en andere regelgeving

2.79 Ten slotte gaat OPTA in haar bespreking van het derde criterium respectievelijk in op must-carry regels en mededingingsrecht en komt tot de conclusie dat beide onvoldoende effectief zijn om het vermeende gebrek aan effectieve mededinging in de komende drie tot vijf jaar aan te pakken.

(ix) Must-carry regels

2.80 OPTA stelt ten onrechte dat huidige must-carry regels alleen voordeel opleveren voor de Nederlandse publieke omroep, de Vlaamse publieke omroep en de lokale en regionale omroepen. Hoewel deze omroepen weliswaar wettelijk gerechtigd zijn in het must-carry pakket te worden opgenomen, wordt de rest van dit pakket jaarlijks vastgesteld op basis van het wettelijke advies van programmaraden. UPC is verplicht dit advies op te volgen (behoudens buitengewone omstandigheden).

Programmaraden beschikken over een grote mate van vrijheid bij hun programmaselectie, en programma-aanbieders ondernemen vaak roadshows om hun programma-proposities aan programmaraden te presenteren. Zodoende kunnen zij de distributie van hun programma aan UPC-abonnees veiligstellen.

2.81 De stelling van OPTA dat dit wettelijke regime uit de pas loopt met de ontwikkeling van het dienstenaanbod is onjuist. Zoals hierboven aangegeven is er een wetsvoorstel ter goedkeuring voorgelegd aan de Eerste Kamer waarmee de huidige must-carry verplichtingen van UPC uitgebreid worden van het analoge domein naar het digitale domein.

2.82 Ten slotte stelt OPTA dat met de huidige must-carry regels niets wordt gedaan aan het in haar ogen belangrijkste mededingingsprobleem: dat alternatieve aanbieders van televisiesignalen geen toegang krijgen tot de infrastructuur van UPC. Zoals zal worden toegelicht in de bespreking door UPC van de marktmachtanalyse van OPTA, is deze stelling gebaseerd op een vertekend beeld van de markt, waarbij er ten onrechte van wordt uitgegaan dat er een daadwerkelijke vraag bestaat naar dergelijke toegang.

(x) Mededingingsrecht

2.83 Ter onderbouwing van haar conclusie dat het mededingingsrecht tekortschiet, wijst OPTA op de ‘essential facility’-leer en de vermeend hoge drempels om hierop een beroep te doen.

2.84 De NMa heeft in het verleden verschillende malen onderzoek verricht naar de kabelsector (waaronder een diepgaand onderzoek naar de kosten van UPC), waardoor zij specifieke inzichten en ervaringen heeft opgedaan. Alleen al hierdoor is zij uitstekend toegerust alle daadwerkelijke mededingingskwesties zelf aan te pakken, mochten deze zich voordoen.

2.85 Terugkijkend op de afgelopen reguleringsperiode verdient het opmerking dat er zich

geen daadwerkelijke mededingingskwesties hebben voorgedaan. De enige klacht

die gedurende de afgelopen reguleringsperiode tegen UPC bij de NMa is ingediend,

was afkomstig van KPN en betrof de afdwinging van wederverkoop. Het feit dat

deze klacht van KPN, eigenaar van meerdere nationale televisieomroepplatformen,

is verworpen, kan nauwelijks beschouwd worden als bewijs van de ondoeltreffendheid van het mededingingsrecht.

2.86 Met name deze afwezigheid van klachten bevestigt dat er geen echte mededingingsproblemen bestaan. Bij een dergelijk ontbreken van daadwerkelijke mededingingsproblemen lijkt de vraag of het mededingingsrecht een doeltreffende oplossing biedt, uitsluitend theoretisch te zijn. Als er tijdens de laatste reguleringsperiode al geen aanleiding bestond voor ex post interventie, kan het zeker niet zo zijn dat er reden bestaat voor ex ante regulering in de aankomende reguleringsperiode.

(xi) Subconclusie derde criterium

2.87 OPTA onderschat de invloed van bestaande en toekomstige must-carry regulering in ernstige mate. UPC concludeert dat haar bestaande verplichtingen voldoende effectief zijn om enige toegangskwesties aan te pakken, waarbij de kanttekening geplaatst moet worden dat dergelijke kwesties zich in de laatste reguleringsperiode niet hebben voorgedaan.

Conclusie: niet voldaan aan driecriteria toets

2.88 UPC concludeert dat de Nederlandse wholesalemarkt voor de transmissie van televisiesignalen niet voldoet aan de driecriteria toets. Derhalve mag OPTA op deze markt geen nieuwe verplichtingen opleggen, zoals zij voorneemt in haar besluit.

2.89 Verder wijst UPC erop dat OPTA zich bij de driecriteria toets vooral lijkt te hebben geconcentreerd op de retailmarkt, ondanks haar voorstel de wholesalemarkt te reguleren. OPTA heeft echter nagelaten de driecriteriatoets expliciet op de retailmarkt toe te passen.

3. DEFINITIE VAN DE RELEVANTE RETAILMARKT A. Retailproductmarkt

3.1 OPTA begint haar afbakening van de relevante markt met de retailmarkt. OPTA

concludeert (terecht, naar de mening van UPC) dat de retailmarkt in brede zin

afgebakend moet worden en daarbij de levering van televisiesignalen via de

verschillende omroepplatformen (kabel, satelliet, DVB-T, DSL en

glasvezelnetwerken) moet omvatten. In haar eerdere analyse van de

omroeptransmissiemarkt van 17 maart 2006 kwam OPTA tot de conclusie dat er

binnen het gebied van de desbetreffende kabelexploitant een aparte markt bestond

voor de doorgifte van televisieprogramma’s via de kabel. In het besluit heeft OPTA

daarom erkend dat de omroeptransmissiemarkt in sterke mate onderhevig is aan dynamiek die tot een markt heeft geleid met daarin de verschillende omroeptransmissieplatformen.

3.2 Achteraf gezien kan de vraag gesteld worden of deze marktdynamiek in 2006 niet reeds voldoende zichtbaar was of in ieder geval was te voorzien; in het algemeen doet een dergelijke fundamentele verandering zich op de markt niet van de ene op de andere dag voor, maar doorloopt een meerjarig proces dat ver van tevoren kan worden voorspeld. Deze vraag is minder relevant in een bespreking van het besluit dat erop gericht is het besluit van 2006 te vervangen. Het feit dat de door OPTA in 2006 uitgevoerde analyse achteraf gezien onvoldoende vooruit heeft gekeken, dient echter aanleiding te zijn voor OPTA om in het huidige besluit meer aandacht te besteden aan de marktdynamiek. Dit blijkt niet uit het besluit.

3.3 Met betrekking tot triple-play bundels (alinea 319 t/m 340 van het besluit) stelt OPTA dat er aanwijzingen zijn dat er in de toekomst mogelijk een bundelmarkt voor triple play zal ontstaan, maar dat deze aanwijzingen naar de mening van OPTA onvoldoende zijn om in deze fase reeds een markt voor bundels te bepalen. In dit kader acht OPTA twee factoren in het bijzonder van belang: de afwezigheid van specifieke overstapkosten voor het overstappen van de bundel naar de individuele producten die in de bundel zijn opgenomen, en verschillen tussen de voorkeur van consumenten met betrekking tot de samenstelling van de bundel.

3.4 Volgens OPTA zijn de kosten voor het overstappen van een bundel naar individuele producten vergelijkbaar met de kosten voor het overstappen tussen individuele producten. UPC is van mening dat OPTA hier een aantal factoren over het hoofd ziet. Zo zullen klanten het interessant vinden verschillende diensten uit een bundel bij één leverancier af te nemen, aangezien dit belangrijke voordelen kan opleveren, zoals één factuur, één leveringsadres, etc. Deze voordelen zouden teniet worden gedaan indien wordt overgestapt tussen individuele producten.

3.5 Met betrekking tot consumentenvoorkeuren verwijst OPTA naar een onderzoek door

Heliview waaruit zij afleidt dat er een groep consumenten bestaat die niet dezelfde

waarde hecht aan alle onderdelen van de bundel en ervoor kunnen kiezen een van

deze onderdelen niet meer af te nemen in geval van een verhoging van de prijs van

de bundel (alinea 337 van het besluit). UPC begrijpt niet hoe dit in strijd kan zijn met

het bestaan van een bundelmarkt. OPTA lijkt ervan uit te gaan dat bundels alle

verschillende onderdelen dienen te bevatten (internet, vaste en mobiele telefonie, en

televisie). Bundels kunnen echter ook bestaan uit een combinatie van alleen

televisie en telefonie of alleen televisie en internet. In het geval van UPC zijn deze

bundels daadwerkelijk belangrijker voor haar business case aangezien zij in

tegenstelling tot KPN niet over een eigen mobiele netwerk beschikt. Dergelijke

kleinere bundels dienen eveneens in de analyse te worden meegenomen. Het belangrijkste punt is dat de concurrentiedruk op de prijzen van televisiepakketten van UPC steeds meer wordt uitgeoefend door combinaties van televisietransmissiediensten met andere elektronische communicatiediensten, waardoor UPC bij de prijzen van haar televisiepakketten rekening moet houden met de prijzen van deze bundels. In dit kader verwijst UPC naar het bijgevoegde rapport van RBB Economics, waarin de effecten van convergentie en multiplay op prijsstelling nader worden uitgelegd.

3.6 Afgezien van het bovenstaande is de analyse van OPTA eigenaardig: OPTA noemt vier factoren, waarvan er twee lijken te wijzen op het bestaan van een bundelmarkt en twee op het bestaan van afzonderlijke markten voor de verschillende diensten.

OPTA geeft niet aan hoe zij deze verschillende factoren tegen elkaar heeft afgewogen en tot de conclusie is gekomen dat de factoren die wijzen op het bestaan van afzonderlijke markten doorslaggevend zijn.

3.7 Door een afzonderlijke markt voor de doorgifte van televisieprogramma’s te bepalen, negeert OPTA de prijsdruk die voortkomt uit bundels met televisieprogramma's en andere diensten. OPTA stelt in haar besluit dat zij in haar marktmachtanalyse rekening heeft gehouden met de transitie naar een triple-play-markt, maar in haar marktmachtanalyse verwijst zij nergens naar dit aspect.

B. Geografische retailmarkt

3.8 Zoals door OPTA is erkend, is de homogeniteit van de concurrentievoorwaarden beslissend bij de afbakening van de relevante geografische markt. Volgens OPTA is de infrastructuur van satellietnetwerken, DVB-T, DSL en glasvezelnetwerken ‘min of meer landelijk’ (alinea 344 van het besluit) en hebben deze platformaanbieders een landelijke propositie.

3.9 Volgens de Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse

verloopt de vaststelling van de grenzen van de geografische markt volgens dezelfde lijnen als die welke relevant zijn in verband met de beoordeling van substitutie aan de vraag- en aanbodzijde.

3.10 Gezien het feit dat alternatieve infrastructuren deel uitmaken van de relevante geografische markt met landelijke dekking is de geografische markt voor retail niet beperkt tot het verzorgingsgebied van de afzonderlijke kabelexploitanten, maar is deze landelijk.

39

Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke

marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische

communicatienetwerken en –diensten (2002/C 165/03; PB C 2002 165/6).

3.11 Bij het bepalen van de geografische markt lijkt OPTA echter geen aandacht te besteden aan de landelijke dekking van alternatieve infrastructuren, maar richt zij zich slechts op een aantal verschillen tussen de afzonderlijke kabelexploitanten op het gebied van strategie, marktaandeel en prijsstelling. Naar de mening van OPTA zijn dit aanwijzingen voor afzonderlijke geografische markten, die samenvallen met het door iedere kabelexploitant bestreken gebied.

3.12 De verschillen tussen de kabelexploitanten zijn echter niet van dien aard dat zij de conclusie kunnen rechtvaardigen dat er afzonderlijke geografische markten bestaan.

Dit kan worden afgeleid uit het feit dat de overige platformaanbieders als reactie op de proposities van de kabelexploitanten met hun eigen, uniforme, landelijke propositie komen. Mochten er met betrekking tot mededinging relevante verschillen bestaan tussen de proposities van de kabelexploitanten, dan zouden de overige platformaanbieders als reactie op deze verschillende proposities met hun eigen verschillende proposities komen voor de diverse geografische verzorgingsgebieden van kabelexploitanten. Wat betreft de doorgifte van televisieprogramma’s zijn de kabelexploitanten de ‘zittende’ bedrijven en moeten de overige platformaanbieders hun marktpositie opbouwen door marktaandeel van de kabelexploitanten te veroveren. Deze overige platformaanbieders konden het zich derhalve niet veroorloven om de verschillen tussen de proposities van de kabelexploitanten te negeren wanneer deze verschillen relevant zouden zijn voor de concurrentie om klanten binnen te halen.

3.13 Naast het voorgaande zijn de verschillen tussen de kabelexploitanten zoals door OPTA in haar besluit genoemd te onbeduidend om een afbakening van afzonderlijke geografische markten te kunnen rechtvaardigen:

 Het feit dat er verschillen in strategie bestaan tussen de grotere kabelexploitanten en de kleinere kabelexploitanten kan geen aanwijzing zijn voor het bestaan van afzonderlijke geografische markten, als men in aanmerking neemt dat de grotere kabelexploitanten ruim 90% van het totale aantal kabelabonnees voor hun rekening nemen.

 De verschillen in marktaandeel tussen de kabelexploitanten in hun respectieve gebieden zijn klein. Zo wijst OPTA op een verschil in marktaandeel van Digitenne van 2% tussen het gebied van UPC en het gebied van Ziggo. Een dergelijk verschil is veel te klein om te kunnen concluderen dat de gebieden van UPC en Ziggo verschillende geografische markten vormen. Doorgaans worden dergelijke kleine verschillen beschouwd als een aanwijzing dat verschillende gebieden tot een en dezelfde markt behoren.

3.14 UPC is niet in staat de stellingen van OPTA in alinea 353 op waarheid te controleren

voor wat betreft het aantal abonnees in vergelijking met de ‘homes passed’ van de

verschillende kabelbedrijven zoals vermeld in figuur 8, omdat deze figuur door OPTA als ‘vertrouwelijk’ is aangemerkt. OPTA licht niet toe waarom het aantal abonnees in vergelijking met ‘homes passed’ een relevante maat zou zijn voor de afbakening van geografische markten. UPC meent dat hier geen sprake van is; er is in Nederland een klein aantal gebieden waar, om redenen die uitsluitend voor dat gebied gelden, het aantal ‘homes passed’ kleiner is dan in andere gebieden. Deze redenen zijn echter in de meeste gevallen historisch, hebben betrekking op de inrichting van het netwerk en hebben niets van doen met de concurrentievoorwaarden. Hoewel UPC niet in staat is de in de figuur vermelde cijfers te controleren, gelooft zij bovendien niet dat het aantal abonnees in vergelijking met de ‘homes passed’ zodanig verschilt voor de diverse kabelbedrijven dat dit kan worden gezien als een aanwijzing voor verschillende geografische markten. Eerder het tegendeel: het verschil is vermoedelijk zo klein dat het wijst op het bestaan van een nationale markt.

3.15 Door de geografische markten zodanig vast te stellen dat zij samenvallen met de door de kabelexploitanten bestreken gebieden onderschat OPTA de marktmacht van de overige platformaanbieders en overschat zij de marktmacht van de kabelexploitanten. In de analyse van OPTA worden de marktaandelen van de kabelexploitanten in hun gebieden vergeleken met de marktaandelen van de overige platformaanbieders in dezelfde gebieden. Dientengevolge negeert OPTA de schaalvoordelen die door de overige platformaanbieders worden genoten vanwege het feit dat zij op nationaal niveau werken.

C. Analyse marktmacht op de retailmarkt

3.16 OPTA bespreekt verscheidene criteria in haar analyse van marktmacht op de retailmarkt voor omroeptransmissie. Op basis van de bespreking van deze criteria trekt OPTA de conclusie dat UPC op deze markten een machtspositie heeft. In de navolgende alinea’s zal UPC kanttekeningen plaatsen bij de bespreking door OPTA van deze criteria.

(xii) Marktaandelen

3.17 De analyse van marktaandelen door OPTA wordt ondermijnd door het gegeven dat

OPTA de retailmarkt niet duidelijk heeft afgebakend. Doordat OPTA haar analyse

heeft gebaseerd op een afzonderlijke markt voor de doorgifte van

televisieprogramma’s, negeert zij de concurrentiedruk die uitgaat van bundels van

de doorgifte van televisieprogramma’s met andere elektronische

communicatiediensten. En door haar analyse te baseren op de aanname dat de

relevante geografische markten samenvallen met de door de kabelexploitanten

bestreken gebieden, kijkt OPTA naar marktaandelen die te hoog zijn in het geval van de kabelexploitanten en te laag in het geval van de overige platformaanbieders.

3.18 Teneinde de concurrentiebelemmering die uitgaat van bundels juist te kunnen beoordelen, is het met name van belang dat de andere partijen op de markt een historisch sterke positie hebben in de levering van andere elektronische communicatiediensten zoals telefonie en internet, en deze positie kunnen versterken wanneer zij abonnees aantrekken voor hun omroeptransmissieplatform. KPN is hierbij het voorbeeld bij uitstek. Een analyse van de retailmarkt waarin met dit element geen rekening wordt gehouden is onvolledig en kan niet dienen als basis voor de conclusie van marktmacht.

3.19 Het marktaandeel van UPC op een nationale markt voor de doorgifte van televisieprogramma’s bedraagt 20-30% voor wat betreft het aantal abonnees. De marktaandelen van de overige platformaanbieders op deze nationale markt worden in de tabel hierna weergegeven. Vergeleken met een gecombineerd marktaandeel van 20-30% voor de concurrenten kan een marktaandeel van UPC van 20-30% in deze markt niet de conclusie rechtvaardigen dat UPC in deze markt een machtspositie heeft.

Televisieaansluitingen en marktaandeel per speler

TV connections [VERTROUWELIJK]

TV market shares

in % 2005 2006 2007 2008 Q2

Ziggo 40-50% 40-50% 40-50% 40-50%

UPC 25-35% 25-35% 20-30% 20-30%

Other cable 5-15% 5-15% 5-15% 5-15%

CanalDigitaal 5-15% 5-15% 5-15% 5-15%

KPN 0-10% 0-10% 0-10% 0-10%

Tele2 0-10% 0-10% 0-10% 0-10%

Other (satellite/fibre) 0-10% 0-10% 0-10% 0-10%

Total 100% 100% 100% 100%

Bron: Telecompaper

3.20 Bovendien is het marktaandeel van UPC reeds enige tijd aan het dalen en is de

verwachting dat deze daling zal aanhouden. Op de nationale

omroeptransmissiemarkt is het marktaandeel van UPC gedaald van 25-35% in 2005

tot 20-30% op dit moment. Het gecombineerde marktaandeel van de concurrenten

is gestegen van 10-20% tot 20-30%. Een kleiner wordend marktaandeel strookt niet

met een machtspositie.