Onderwerp: Reactie UPC mbt zienswijze KPN, Youca, Tele2/Online

Onderwerp: Reactie UPC mbt zienswijze KPN, Youca, Tele2/Online

Onze referentie: R&P 098 Reactie ontwerpbesluit omroep Uw referentie: OPTA/AM/2008/202516

1. INLEIDING

1.1 UPC verwijst naar uw brief van 11 november jl. waarmee u openbare versies van de zienswijzen van KPN, Tele2/Online en YouCa doorstuurde, en UPC onder verwijzing naar artikel 3:15, vierde lid, Awb, verzocht op specifieke onderdelen daarvan te reageren.

1.2 Uw brief vermeldt geen toelichting op de selectie van de onderdelen ten aanzien waarvan u UPC om een reactie vraagt. Het is UPC niet duidelijk hoe en waarom OPTA tot deze selectie is gekomen. UPC gaat er vanuit dat OPTA zich op de andere onderdelen voldoende geïnformeerd acht over het standpunt van UPC. UPC zal zich daarom beperken tot de door OPTA geselecteerde onderdelen. Uit het feit dat andere punten hier onbesproken blijven, kan niet worden afgeleid dat UPC het daarmee eens is. UPC kan zich met deze punten evenmin verenigen, zoals in de meeste gevallen al uit de zienswijze van UPC blijkt.

1.3 UPC is nog niet eerder door OPTA in een marktanalyseprocedure uitgenodigd om te reageren op zienswijzen van andere partijen. Een vergelijkbare procedure die op dit moment speelt, is die met betrekking tot het ontwerpbesluit gespreksafgifte (waarin OPTA eveneens de AMM-aanwijzing van UPC wil voortzetten onder aanpassing van de opgelegde verplichtingen). UPC was graag in de gelegenheid gesteld in die procedure te reageren op de zienswijzen van derden met betrekking tot de voorgenomen aanwijzing van UPC, maar OPTA heeft daar om haar moverende redenen kennelijk van afgezien. UPC zou graag van OPTA vernemen wat haar beleid is op dit punt en zou het toejuichen als OPTA dit voor de hele markt inzichtelijk maakt.

2. ZIENSWIJZE KPN

A. paragraaf 4, uitsluiting KPN

2.1 KPN stelt zich op het standpunt dat haar DVB-T en IP-TV producten geen

volwaardig substituut voor analoge kabel vormen. Daarbij wordt gewezen op de

beperkte capaciteit van DVB-T en het feit dat voor elk toestel een decoder nodig is,

wat zou resulteren in hoge overstapdrempels voor de consument. KPN meent dat

door de beperkte capaciteit en de overstapdrempels volledige replicatie van het

analoge kabelaanbod met DVB-T en IP-TV niet mogelijk is. Alleen FttH biedt

(dankzij de mogelijkheid van analoge televisie) een volwaardig substituut, maar

grootschalige uitrol zal volgens KPN niet worden gerealiseerd binnen deze

reguleringsperiode.

2.2 KPN stelt daarom afhankelijk te zijn van de toegang tot de kabelinfrastructuur om te kunnen concurreren met de kabelbedrijven. KPN wenst met wederverkoop van het analoge kabelaanbod een eigen TV-klantenbestand op te bouwen om zo haar investeringen in de FttH infrastructuur minder risicovol te maken.

2.3 De zienswijze van KPN maakt duidelijk dat KPN er een wezenlijk andere opvatting over de relevante markt(en) op nahoudt dan OPTA en UPC. Helaas is UPC (anders dan bij de zienswijze van Tele2) niet gevraagd te reageren op de zienswijze van KPN ten aanzien van de relevante markten. UPC beperkt zich derhalve tot de volgende opmerkingen.

2.4 Terecht heeft OPTA geconcludeerd dat DVB-T en IP-TV wel degelijk deel uitmaken van dezelfde relevante markt (zowel op retail- als op wholesaleniveau) als kabel.

Het enkele feit dat deze diensten geen identieke eigenschappen hebben (en dat bijv.

de programmapakketten niet dezelfde omvang hebben), kan dat niet anders maken.

Waar het om gaat is dat de consument deze producten als substituut ziet, c.q. is gaan zien. Dat heeft al geleid tot een substantiële uitstroom van klanten bij UPC, en een substantiële toename van klanten bij Digitenne (dat nu al meer dan 700.000 klanten bedient).

2.5 Inderdaad is het zo dat er niet alleen sprake is van substitutie, maar ook van complementair gebruik (Digitenne naast een kabelaansluiting).

Consumentenonderzoek

wijst echter uit dat dit complementair gebruik afneemt, ten gunste van volledige substitutie (Digitenne in plaats van de kabel). In mei 2008 gaf zo'n 80 % van de ondervraagde Digitenne-klanten aan geen kabelabonnement te hebben (hoewel kabel wel beschikbaar was).

2.6 De opmerking van KPN dat decoders tot hoge overstapdrempels leiden, kan niet serieus worden genomen. Vanwege de concurrentie worden de kosten van decoders veelal door aanbieders gesubsidieerd, zodat dit voor de consument geen overstapdrempel oplevert. Zoals OPTA terecht al heeft opgemerkt, biedt KPN multi- toestel abonnementen voor DVB-T aan tegen prijzen (inclusief decoderhuur) die vergelijkbaar zijn met die van UPC. Voor een zuivere prijsvergelijking van de verschillende proposities verwijst UPC naar het door haar ingebrachte RBB-rapport en hetgeen daarover is opgemerkt in de zienswijze van UPC.

2.7 Dat IP-TV op dit moment nog niet in dezelfde mate succesvol is als DVB-T, lijkt in belangrijke mate te moeten worden toegeschreven aan commerciële keuzes van KPN zelf, namelijk om vooralsnog primair in te zetten op DVB-T. KPN heeft zelf ook in diverse publieke uitingen aangegeven dat wat haar betreft sprake is van parallelle sporen en dat zij met DVB-T inzet op het snel bereiken van een marktaandeel van

1

Nationaal Digitenne onderzoek, vergelijking november 2007 met mei 2008, zie p. 50 van het Bain-rapport.

minstens 10 %. Niettemin weet KPN zelfs met de huidige, beperkte marketinginspanningen al substantiële klantenaantallen te winnen voor IP-TV. Dat zal alleen maar verhevigen als KPN de keuze zou maken net zo zwaar in te zetten op IP-TV als zij nu doet op DVB-T (en andere incumbents al doen in onder meer België, Frankrijk en Italië).

2.8 Het argument van KPN dat zij een TV klantenbestand nodig heeft om het risico van de investeringen in de FttH infrastructuur te dekken, kan evenmin overtuigen. KPN beschikt over veel meer klanten dan enige andere aanbieder van elektronische communicatiediensten op de Nederlandse markt. Ook op het gebied van televisie is zij nu al de snelst groeiende aanbieder. Er bestaat dus geen enkele aanleiding KPN aanspraak te geven op wederverkoop van de kabelaansluiting. Daarbij wijst UPC erop dat zij ook geen beroep kon doen op wederverkoop van de KPN-aansluiting in de periode dat UPC moest investeren om haar eigen infrastructuur geschikt te maken voor telefonie.

2.9 KPN bevindt zich nu al in een luxe-positie die uniek is in Europa, waar geen enkele incumbent zo'n krachtige positie op de breedbandmarkt als van KPN combineert met een positie als commerciële aanbieder van DVB-T. Daar dreigt nu (met de voorgenomen participatie in Reggefiber) een ongeëvenaarde positie op de glasvezelmarkt bij te komen. Tegen die achtergrond acht UPC een verplichting tot levering van WLR-C aan KPN niet alleen onnodig, maar zelfs in strijd met de Tw, de doelstellingen die deze wet beoogt te dienen, en de Beleidsregels van de Minister van EZ.

B. Paragraaf 4, tariefregulering WLR-C

2.10 KPN betoogt dat het standaard kabelabonnement niet als uitgangspunt kan dienen voor een retailminus tariefbepaling, omdat er geen retaildienst zou bestaan die uitsluitend bestaat uit analoge RTV. KPN wijst erop dat vaak digitale televisie wordt meegeleverd en dat het kabelabonnement ook een aansluiting op een multiplay netwerk biedt.

2.11 UPC kan deze argumenten niet volgen. Zij biedt wel degelijk een dienst die bestaat uit de levering van een analoog radio- en televisiesignalen via het kabelnet, te weten het UPC standaardpakket Radio/TV (thans € 16,37). Deze dienst – haar basisdienst – levert zij al zolang zij kabelnetwerken exploiteert, en het is precies deze dienst die KPN wil wederverkopen.

2.12 UPC wijst erop dat deze dienst geen digitale dienstverlening omvat. Abonnees die

enkel het UPC standaardpakket Radio/TV afnemen, krijgen daarbij geen digitale

televisie meegeleverd.

2.13 Ook het argument dat het UPC standaardpakket Radio/TV mede een aansluiting op een multiplay netwerk biedt, kan UPC niet volgen. Weliswaar is dit feitelijk juist, maar datzelfde kan gezegd worden van de telefoonaansluiting van KPN. Ook daar zijn er kostenvoordelen aan het afnemen van meerdere diensten over die ene aansluiting (zo zijn breedbanddiensten vaak goedkoper als de klant een PSTN- aansluiting heeft). Desondanks wordt bij WLR voor telefonie het abonnementstarief voor de telefoonaansluiting als uitgangspunt genomen voor de retailminus- tariefregulering. Daar komt bij dat de NMa het tarief voor UPC's standaardpakket in 2005 aan een uitvoerig kostenonderzoek heeft onderworpen en geconcludeerd dat het in redelijke verhouding staat tot de onderliggende kosten. Daarbij heeft de NMa uitsluitend de kosten betrokken voor de levering van het analoge RTV-pakket en zijn uitdrukkelijk alle kosten van aanvullende (multiplay) dienstverlening buiten beschouwing gelaten.

2.14 Tenslotte bepleit KPN dat in het kader van de retailminus-tariefregulering bij de bepaling van de relevante retailopbrengsten niet de omzet van digitale TV, internet en telefonie in mindering zou moeten worden gebracht, maar de kosten van deze niet-gereguleerde diensten. UPC merkt op dat dit ook de benadering is die OPTA lijkt voor te staan in het voorontwerp (blijkens randnr. 849) zodat dit punt kennelijk is bedoeld ter ondersteuning van OPTA. Zoals uit haar zienswijze blijkt, kan UPC zich overigens niet in die benadering vinden. UPC ziet niet in welke relevantie aanvullende, niet-gereguleerde diensten hebben voor de bepaling van het tarief voor wederverkoop van analoge televisie. KPN bepleit zelf dat regulering gericht moet zijn op een business case voor analoge RTV stand alone. UPC biedt analoge televisie ook al jaren aan in die stand alone vorm, en een groot aantal van haar klanten neemt op dit moment ook alleen die dienst van haar af. Het door UPC voor die stand alone dienst gehanteerde tarief zou daarom zonder meer een geschikt uitgangspunt vormen voor tariefregulering. Er is dus geen enkele aanleiding om tarieven voor aanvullende diensten (zoals internet en telefonie) in enige tariefregulering te betrekken, zeker niet in de relatie met KPN, dat die diensten over eigen infrastructuur kan leveren en op de betreffende relevante markten bovendien dominant is.

3. ZIENSWIJZE TELE2/ONLINE

A. paragraaf 2 en 4 inzake de afbakening van de retail- en wholesalemarkt

3.1 Tele2 stelt zich op het standpunt dat er in de praktijk voor consumenten geen

volledige substituten bestaan voor kabeltelevisie. Zij wijst erop dat dit het gevolg is

van (i) de beperking van het aantal televisietoestellen dat in een huishouden kan

worden aangesloten op IP-TV of DVB-T, (ii) de noodzaak van settopboxes (voor elk

televisietoestel) die een belemmering zou zijn voor gebruikers en (iii) het

complementaire gebruik van IP-TV of Digitenne en kabel televisie (mede door het ontbreken van BBC1 en BBC2 in het aanbod van concurrenten van UPC). Ook meent zij dat OPTA expliciet een SNIPP-test had moeten uitvoeren.

3.2 Volgens Tele2 erkent OPTA zelf dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de verschillende omroeptransmissieplatforms die erop kunnen wijzen dat deze nog geen substituut zijn voor de kabelnetwerken, zoals capaciteitsbeperkingen in het aansluitnetwerk bij IP-TV en functionele nadelen van satelliet en DVB-T. Daarbij is Tele2 van mening dat deze verschillen gedurende de reguleringsperiode nog niet verdwenen zullen zijn. Tele2 concludeert derhalve dat OPTA de omroeptransmissieplatforms IP-TV, DVB-T, glasvezel en satelliet ten onrechte tot de relevante productmarkt rekent. De levering van RTV signalen over en toegang tot kabelnetwerken vormen volgens Tele2 een aparte relevante markt.

3.3 In de reactie op de zienswijze van KPN hiervoor (alsmede in de zienswijze van UPC) is al aangegeven dat de noodzaak van settopboxes (inclusief de extra settopboxes voor extra televisietoestellen) niet resulteert in wezenlijke overstapdrempels en consumenten er niet van weerhoudt om toch over te stappen naar concurrerende platforms. Dat doen zij dan ook in steeds grotere getalen. Anders dan Tele2 beweert, zeggen de meeste klanten daarbij hun kabelabonnement op c.q. kiezen zij voor uitsluitend DVB-T. Die bestaande trend richting meer substitutie en minder complementair gebruik zal alleen maar toenemen naarmate DVB-T meer ingeburgerd raakt.

3.4 Aan de verschillen in het programma-aanbod van UPC en andere rtv-aanbieders zoals DVB-T kan op zichzelf onvoldoende belang worden toegekend voor de vraag of het aanbod van alternatieve RTV-aanbieders al dan niet een substituut vormt. De programma's die zowel in het analoge pakket van UPC als het DVB-T pakket van KPN zitten, hebben een marktaandeel dat de 90 % waarschijnlijk overschrijdt.

Aan de verschillen tussen de beide pakketten kan dus maar een beperkt belang worden toegekend. Zenders als BBC1 en 2 worden slechts door een zeer beperkt publiek bekeken. Daar komt bij dat concurrenten wel andere programma's van de BBC doorgeven, zoals BBC Prime en/of BBC News. Het moet dan ook hoogst onwaarschijnlijk worden geacht dat groep van consumenten die zich eventueel door het ontbreken van BBC 1 en 2 van een overstap naar een concurrent zou laten weerhouden, zo groot is dat een blijvende prijsverhoging van 5 % daardoor winstgevend zou zijn voor UPC (de SNIPP test).

2

Bron: www.kijkonderzoek.nl en www.kabelraden.nl/informatiepunt/kijkcijfers. De volgende 18 zenders die zowel

door UPC als door KPN worden doorgegeven, zijn meegenomen: Nederland 1, Nederland 2, Nederland 3, RTL

4, RTL 5, RTL 7, RTL 8, SBS 6, NET 5, Jetix/Veronica, Nickelodeon/Comedy Central, TMF, MTV, Discovery

Channel, Animal Planet, Eurosport 1, National Geographic/CNBC en AT5. Deze zenders hebben tezamen een

marktaandeel van 88,9%. Van de drie overige zenders Een, Canvas/Ketnet en CNN – beiden aangeboden door

UPC en Digitenne in de standaardpakketten – zijn geen cijfers bekend.

3.5 Overigens kan het feit dat BBC1 en BBC 2 alleen op de kabel worden doorgegeven, niet worden beschouwd als enige indicatie van marktmacht van de kabel. Zoals de NMa heeft bevestigd in haar concentratie-beschikking in de zaak Warburg Pincus/Casema/Essent, is deze exclusiviteit door de BBC bedongen in verband met auteursrechten, en niet te wijten aan enige vorm van marktmacht van de kabel (randnr. 119 van dat besluit).

3.6 UPC is het in zoverre eens met Tele2 dat aan de SNIPP test inderdaad veel belang wordt toegekend, en dat OPTA daarom zou kunnen overwegen daaraan meer woorden te wijden dan nu in het voorontwerp is gebeurd. Tegelijkertijd moet het belang daarvan ook weer niet overschat worden, nu de SNIPP test alleen bruikbaar is als de tarieven van het product van de hypothetische monopolist altijd vrij zijn vastgesteld en niet onderworpen waren aan regulering (vgl. § 42 Richtsnoeren marktanalyse). Zoals de Commissie heeft overwogen in haar "Serious Doubts"-brief van 3 november 2005, was die laatste voorwaarde voor de kabel lange tijd niet vervuld in Nederland door de gemeentelijke tariefregulering.

3.7 Ten aanzien van de wholesalemarkt volstaat Tele2 in wezen met een verwijzing naar haar argumenten over de retailmarkt. UPC heeft hier dus geen aanvullende opmerkingen over, en zij beperkt zich tot de conclusie dat zij de beperkte marktafbakening van Tele2 verwerpt, en de ruimere marktafbakening van OPTA ondersteunt (die alle RTV-platforms omvat), met dien verstande dat UPC van mening is (en in haar eigen zienswijze heeft toegelicht) dat deze markt in geografisch opzicht nationaal – en niet regionaal – van aard is.

B. paragraaf 9 over uitzendrechten

3.8 In paragraaf 9 van haar zienswijze betrekt Tele2 een aantal originele stellingen over de auteursrechtelijke kwalificatie van de door OPTA voorgestelde wederverkoop- maatregelen. Deze worden door Tele2 afgeleid uit de beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie in een zaak die ging over de plaatsing van televisies (zowel in de kamers als de openbare ruimten) in een Spaanse hotelketen.

3.9 Tele2 is van mening dat OPTA in de ontwerpbesluiten ten onrechte voor de wederverkoop (WLR-C) de "randvoorwaarde" hanteert dat een alternatieve aanbieder als Tele2 zelf de uitzendrechten voor de wederverkochte programmakanalen uit het standaardpakket moet regelen bij de rechthebbenden. Bij virtuele doorgifte is volgens Tele2 geen sprake van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking door alternatieve aanbieders. Tele2 beredeneert dat de virtuele doorgifte technisch dezelfde is als de doorgifte van de kabelaanbieder aan de

3

Hof van Justitie EG, 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles).

"eigen" klanten en dus binnen de toestemming tot openbaarmaking valt die programma-aanbieders reeds aan de kabelexploitanten hebben verleend voor doorgifte aan de aangeslotenen op hun omroepnetwerken.

3.10 OPTA heeft in het ontwerpbesluit duidelijk aangegeven alle content-aspecten buiten beschouwing te laten. In dit verband heeft OPTA uitdrukkelijk overwogen dat een potentiële wederverkoper zelf de doorgifterechten met programma-aanbieders dienen te regelen. Dit stemt overeen met het standpunt dat namens het Ministerie van Economische Zaken is bepleit (TK 2006-2007, 24 095, nr. 212). In dit licht begrijpt UPC niet goed waarom zij wordt verzocht te reageren op het standpunt over de auteursrechtelijke positie van Tele2. UPC zal echter aan dit verzoek van OPTA gehoor geven waarbij UPC herhaalt dat het zeer ingewikkelde materie betreft die tot nu toe nauwelijks aandacht heeft gekregen van OPTA. Niettemin is ook bij een eerste beschouwing wel duidelijk dat er het nodige kan worden afgedongen op de stellingen van Tele2.

3.11 In de eerste plaats valt op dat haar hele redering gebaseerd is op a contrario argumentatie. Terwijl het Hof van Justitie in de betreffende zaak aannam dat er wèl sprake was van een auteursrechtelijk relevante handeling, wil Tele2 daaraan een argument ontlenen dat het hier niet zo zou zijn. Dit terwijl er geen enkele indicatie is dat het Hof de aanspraken van rechthebbenden met dit arrest heeft willen inperken.

Integendeel, het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat aan het begrip 'mededeling aan het publiek' een ruime betekenis moet worden gegeven om de belangrijkste doelstelling van de Auteursrechtrichtlijn (Richtlijn 2001/29/EG) te bereiken, namelijk het verwezenlijken van een hoog beschermingsniveau voor auteurs.

3.12 De a contrario redenering van Tele2 is louter gebaseerd op het gebruik door het Hof van de woorden 'nieuw publiek'. Het Hof van Justitie introduceerde de woorden 'nieuw publiek' om de zinsnede "andere organisatie dan de oorspronkelijke" uit de Berner Conventie te verhelderen.

Tele2 gaat voor de vorm nog wel de termen 'ander organisme', 'tussenkomst' en 'profijt' langs, maar haar redenering is simpel samengevat: met WLR-C kunnen alleen consumenten bereikt worden die UPC nu al bereikt – deze hebben namelijk al een technische verbinding met UPC's kabelnetwerk –, dus er is geen nieuw publiek.

3.13 In de eerste plaats moet bedacht worden dat Tele2 met WLR-C ook klanten zal kunnen bedienen die nu niet bereikt worden door UPC, in die zin dat zij nu geen klant zijn van UPC. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan consumenten die er op dit moment bewust voor kiezen televisie van Tele2 of KPN af te nemen (bijvoorbeeld vanwege een bundel met andere diensten, of vanwege merktrouw)

4

Artikel 11 bis lid 1 sub ii Berner Conventie.

hoewel zij ook voor kabel zouden kunnen kiezen. In die gevallen gaat het in elk geval om (bezien vanuit de kabel) nieuw publiek.

3.14 Maar waar Tele2 bovendien aan voorbij gaat, is de invulling die het Hof van Justitie aan de woorden 'nieuw publiek' geeft. Uit r.o. 42 blijkt dat het Hof in het bijzonder van belang acht welk orgaan tussenkomt om dit nieuwe publiek aan te boren:

"Zonder deze tussenkomst [van het hotel] zouden de hotelgasten, hoewel zij zich fysiek in de zone bevinden, in beginsel immers niet van het uitgezonden werk kunnen genieten". Bij WLR-C zullen klanten van Tele2 alleen toegang krijgen tot het analoge kabelpakket door tussenkomst van Tele2. Tele2 is dus precies die "andere organisatie dan de oorspronkelijke" als bedoeld in de Berner Conventie. Het zal immers Tele2 zijn die UPC instructie geeft om een betreffende kabelaansluiting al dan niet voor een Tele2-klant te activeren. Deze enkele keuze van Tele2 om aldus toegang tot programma's aan te bieden (ook al kunnen die ook op andere wijze worden ontvangen door dezelfde consument), brengt al mee dat sprake is van een 'nieuw publiek' in de betekenis die het Hof voor ogen staat. Anders gezegd: voor het Hof vormen de klanten van Tele2 per definitie een ander (en nieuw) publiek dan de klanten van UPC, nu die door tussenkomst van een andere aanbieder toegang krijgen tot de werken. Daarbij toont bovenstaande aan dat – in tegenstelling tot wat Tele2 beweert – er bij virtuele doorgifte wel degelijk sprake is van een faciliterende tussenkomst door de alternatieve aanbieder.

3.15 Daarnaast acht het Hof (blijkens r.o. 43) van belang of deze keuze van de aanbieder om toegang te bieden tot uitgezonden werken "moet worden beschouwd als een extra dienstverrichting die wordt verricht om er een bepaald profijt uit te trekken".

Het is wel duidelijk dat ook dit criterium erop wijst dat wederverkoop door Tele2 wel degelijk een auteursrechtelijk relevante handeling is. Tele2 is geen liefdadigheidsinstelling en trekt – in tegenstelling tot wat Tele2 beweert – wel degelijk profijt van de omroepdistributie. Los van het directe profijt dat zij uit verkoop van WLR-C hoopt te realiseren, wil zij met WLR-C haar complete productportfolio verrijken en zo haar aantrekkingskracht op (potentiële) klanten vergroten. Deze commerciële motieven wijzen op zichzelf op auteursrechtelijk relevant handelen.

3.16 In deze context roept Tele2 nog een aantal misverstanden in het leven. In de eerste

plaats probeert Tele2 het belang van het winstoogmerk te bagatelliseren met de

stelling dat dit geen zelfstandige grondslag zou vormen om te concluderen dat

sprake is van een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking. Het Hof heeft echter

slechts overwogen dat winstoogmerk geen noodzakelijke eis vormt. Anders dan

Tele2 doet voorkomen, pleit dat niet in het voordeel van Tele2. Het enige dat daaruit

voortvloeit is dat ook een handeling zonder winstoogmerk al kan resulteren in een

auteursrechtelijk relevante mededeling aan het publiek. Van zo'n handeling is echter

hier geen sprake. Ten tweede betrekt Tele2 de stelling dat zij geen marge zou

kunnen maken op contentkosten, nu zij die al door UPC krijgt aangerekend. Dat is niet hoe het in randnr. 850 van het voorontwerp-besluit staat. Tele2 zal zelf de content en de kosten ervan moeten regelen, en niets let haar om daarop marge te maken.

3.17 Tele2 geeft kortom een heel eigen interpretatie aan het door haar besproken arrest, die niet alleen voorbij gaat aan essentiële elementen uit de beantwoording door het Hof, maar bovendien haaks staat op staande auteursrechtpraktijk in Nederland en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (zoals Tele2 in haar zienswijze erkent).

3.18 Want als de redenering van Tele2 inderdaad zou opgaan, en er alleen sprake zou zijn van een auteursrechtelijk relevante mededeling als er een daadwerkelijk nieuw publiek wordt bereikt, dan zou dat ook betekenen dat kabelexploitanten zoals UPC geen auteursrechtelijke vergoeding verschuldigd zijn voor heruitzending van signalen van Nederlandse omroepen die al free-to-air beschikbaar zijn (hetzij via DVB-T hetzij via satelliet). Ook kabelexploitanten boren immers geen nieuw publiek aan: hun klanten kunnen dergelijke zenders ook zelf uit de lucht plukken. De staande opvatting van de Hoge Raad is echter een andere en UPC voldoet dus wel auteursrechtafdrachten. Niet valt in te zien waarom dat voor Tele2 anders zou moeten zijn, nu de analoge televisiedienst die zij wil bieden (en haar commerciële motieven daarbij) precies dezelfde zijn als die van UPC.

3.19 Gelet op het voorgaande is het voor UPC duidelijk dat OPTA haar verdere besluitvorming niet zal kunnen baseren op de auteursrechtelijke observaties van Tele2 (zo die al relevant zijn). UPC gaat er van uit dat OPTA ook niet voornemens is dit te doen, nu OPTA UPC niet gevraagd heeft te reageren op hoofdstuk 10 van de zienswijze, waarin Tele2 ingaat op de consequenties die haar auteursrechtelijke analyse op het ontwerpbesluit zou moeten hebben.

C. paragraaf 11.2 over filtering en third-party billing

3.20 In paragraaf 11.2 van haar zienswijze beklaagt Tele2 zich erover dat het niet zo kan zijn dat het ontbreken van een enkele toestemming van een programma-aanbieder, meteen de hele WLR-C toegang op losse schroeven zou moeten zetten.

3.21 Dat is echter de consequentie van de benadering die OPTA heeft gekozen, waarbij afnemers zelf de toestemming regelen van programma-aanbieders. Dat filtering geen oplossing biedt, is door de verschillende technische adviseurs van OPTA bevestigd. Hoe dan ook zou filtering (en de kosten die dit meebrengt) tot een heel andere kosten/baten analyse moeten leiden dan in het voorontwerp is opgenomen,

5

Zie Hoge Raad, 30 november 1981, NJ 1982, 435 (Amstelveense kabel I).

waarbij UPC haar twijfel herhaalt of de huidige analyse al tot een per saldo positief welvaartseffect kan leiden.

3.22 De "third-party billing" oplossing die Tele2 aandraagt om dit op te lossen (namelijk door in die situatie Tele2 te laten factureren voor een RTV-signaal van UPC), lijkt vooral een papieren constructie om de aanspraken van de auteursrechthebbende te omzeilen. De realiteit is immers dat de levering van het gehele standaardpakket uiteindelijk afhankelijk is van de tussenkomst van Tele2. Het is Tele2 die UPC opdracht geeft om een kabelaansluiting te activeren, en die activatie resulteert in de levering van het gehele analoge standaardpakket. Uit de door Tele2 aangehaalde jurisprudentie volgt dat die tussenkomst de goedkeuring van de auteursrechthebbende vergt. Wordt die Tele2 onthouden, dan kan zij zich niet verschuilen achter de papieren constructie dat in dat geval de aan UPC verleende toestemming volstaat.

3.23 Overigens maakt de door Tele2 aangedragen "oplossing" nog eens duidelijk hoe gering de toegevoegde waarde van de WLR-C aanbieder is. We zijn met de oplossing van Tele2 nog maar een kleine stap verwijderd van de situatie dat de WLR-C aanbieder helemaal niets anders hoeft te doen om haar marge te realiseren dan een rekening te sturen voor een dienst die volledig door UPC wordt gerealiseerd en waar Tele2 op geen enkele wijze waarde aan toevoegt. Dat is een wezenlijk andere situatie dan bij WLR-T waar Tele2 zich nog onderscheidde met een eigen verkeersaanbod bij levering van de telefoniedienst. Wat UPC betreft illustreert dit met name hoe ver de voorgestane maatregelen verwijderd zijn van de doelstellingen die aan de Tw ten grondslag liggen, en de beleidsregels die de Minister daaronder heeft uitgevaardigd.

4. ZIENSWIJZE YOUCA A. Paragraaf 2 over filtering

4.1 Onder het kopje "filtering" roept YouCa OPTA op om nader te preciseren onder welke voorwaarden parallelle doorgifte mogelijk geoorloofd is en om de algemene stelling te heroverwegen dat filtering "op voorhand niet redelijk" wordt geacht.

4.2 Volgens UPC zijn zowel parallelle doorgifte als filtering per definitie inefficiënt en

moet een verzoek daartoe daarom als onredelijk worden afgewezen. Voor wat

betreft parallelle doorgifte verwijst UPC naar OPTA's overweging in randnr. 378 van

het huidige marktanalysebesluit. Daarin heeft OPTA er terecht op gewezen dat

parallelle doorgifte inherent inefficiënt is nu er bij kabelnetten in belangrijke mate

sprake is van een gedeelde netwerkinfrastructuur. Voor wat betreft filtering,

ondersteunt UPC daarbij (net als OPTA en kennelijk ook YouCa) de bevindingen

van Stratix. Daaraan heeft OPTA terecht meer belang toegekend dan aan de door

YouCa genoemde uitlatingen van de Staatssecretaris (die overigens dateren van vóór het door zijn Ministerie geïnitieerde Stratix-rapport en dus als achterhaald moeten worden beschouwd).

4.3 De stelling van YouCa dat er in de praktijk voorbeelden zijn waar filtering plaatsvindt, en dat dit zou aantonen dat dit in bijzondere gevallen 'op economisch en maatschappelijk verantwoorde basis' plaatsvindt, onderschrijft UPC niet. Casema heeft in het verleden filters geplaatst in enkele kabelnetten (o.a. in Alphen aan den Rijn) om – naast het standaardpakket – de mogelijkheid van een kleiner basispakket aan te bieden. Hiervan is zij al enige tijd geleden teruggekomen, en – voorzover UPC bekend – is dit inmiddels grotendeels uitgefaseerd. Dit vormt op zichzelf een overtuigende indicatie dat filtering inefficiënt is.

4.4 UPC werkt niet met filters. Plaatsing van filters zou voor haar vergaande operationele gevolgen hebben (introductie van geheel nieuwe productieprocessen, aanpassing bestaande netwerkindeling etc). Dergelijke negatieve gevolgen (naast die welke door Stratix zijn geïdentificeerd) heeft OPTA op dit moment niet in haar kosten/baten analyse betrokken. Zou dat alsnog gebeuren, dan zou dat volgens UPC stellig tot een per saldo negatief resultaat leiden (waarbij zij verwijst naar haar eigen kritiek op de huidige kosten/basten analyse).

B. Paragraaf 3 over tariefregulering

4.5 YouCa stelt zich op het standpunt dat de retail-minus benadering die OPTA voorstaat, geen geschikte wijze van tariefregulering biedt. In dat verband stelt zij dat (i) het abonnementstarief van UPC nooit op kostengeoriënteerdheid is getoetst, (ii) dat dit tarief geen geschikt uitgangspunt biedt voor retail-minus tariefregulering omdat er geen op zichzelf in de markt staand tarief bestaat voor het analoge pakket plus de aansluiting, (iii) dat, nu de voorgestelde regulering van OPTA voor de kabel lijkt te zijn afgeleid van de regulering van KPN met betrekking tot telefonie, er sprake is van asymmetrie tussen de regulering van kabel en telefonie, en (iv) dat een kostenplus benadering daarom ook voor het WLR-C abonnementstarief de voorkeur zou verdienen.

4.6 UPC heeft in haar eigen zienswijze uitvoerig toegelicht waarom OPTA de WLR-C maatregel en de andere voorgestelde toegangsverplichtingen niet zou mogen opleggen. Tariefregulering is daarom volgens UPC niet aan de orde.

4.7 Zou OPTA toch enige toegangsverplichtingen handhaven, dan meent UPC dat in

het licht van de hoge mate van infrastructuurconcurrentie die er in Nederland al is

(het gemiddelde Nederlandse huishouden kan kiezen uit wel vier distributie-

platforms), gekozen moet worden voor de minst ingrijpende vorm van

tariefregulering. Zwaardere regulering dan nu al voorgesteld door OPTA, moet om

die reden worden voorkomen, en zou ook strijdig zijn met de Beleidsregels van de Minister van EZ.

4.8 Daarbij komt dat de door YouCa aangevoerde argumenten tegen retail-minus geen hout snijden. Zoals hiervoor (in paragraaf 2.11) toegelicht, is het tarief voor het UPC Standaardpakket Radio/TV wel degelijk een geschikt uitgangspunt, nu dit precies de dienst is die YouCa wil wederverkopen, niets meer, niets minder. Anders dan bij andere kabelaars, omvat dit geen digitale dienstverlening. Dat naast de analoge dienst andere, aanvullende diensten kunnen worden afgenomen, brengt niet mee dat het tarief voor de basisdienst geen geschikt uitgangspunt vormt. Ook klanten die geen andere, aanvullende diensten afnemen, moeten immers dit basistarief betalen.

De stelling dat dit tarief nooit aan de onderliggende kosten zou zijn getoetst, is onjuist. De NMa heeft dit tarief aan een uitvoerig kostenonderzoek onderworpen en geconcludeerd dat het in redelijke verhouding staat tot de onderliggende kosten.

Daarbij heeft de NMa uitsluitend de kosten betrokken voor de levering van het analoge RTV-pakket, terwijl haar beoordeling volledig in lijn was met de richtsnoeren die samen met OPTA over het onderwerp kabeltariefregulering zijn opgesteld.

4.9 Dat sprake zou zijn van asymmetrie met KPN, kan UPC evenmin inzien. WLR voor telefonie is vanaf het begin op de retail-minus methodiek gebaseerd geweest, terwijl de regulering van KPN's eigen retailtarieven op dat moment al volgens een pricecap verliep. Bovendien gaat YouCa eraan voorbij dat deze retailtariefregulering voor KPN naar het zich laat aanzien binnenkort wordt ingetrokken. Niettemin blijven de WLR-tarieven van KPN volgens retail-minus gereguleerd.

4.10 Los daarvan is symmetrie van regelgeving geen doel op zich. Niet alleen vanwege de grote asymmetrie die er tussen UPC en KPN bestaat (bijv. naar aantal klanten, breedte van het productaanbod en omzet op de Nederlandse markt), maar ook nu onder het huidige regelgevend kader de concurrentie nu eenmaal per markt bezien moet worden (aldus het CBb in r.o. 9.2.3.2 van zijn uitspraak van 24 juli 2007, waar de hoogste bestuursrechter de grief van KPN verwierp dat aan UPC verplichtingen hadden moeten worden opgelegd die vergelijkbaar en uitwisselbaar zijn met die van KPN).

4.11 Het pleidooi van YouCa voor een kostenplus-benadering, lijkt met name ingegeven door de wens op zo laag mogelijke tarieven. YouCa geeft dan ook aan geen begrip te hebben voor de doelstelling van OPTA dat de tarieven niet zo laag mogen worden dat duurzame concurrentie daardoor in gevaar wordt gebracht. Kennelijk is het YouCa dus helemaal niet te doen om bij te dragen aan duurzame (infrastructuur-) concurrentie.

4.12 YouCa ontkracht daarmee zelf de theorie van OPTA dat WLR-C aanbieders

omhoog zou stuwen op de investeringsladder en zou leiden tot nog meer duurzame

(infrastructuur-)concurrentie. Opmerkelijk is dat ook KPN deze theorie ontkracht.

Volgens haar biedt immers alleen FttH een volledige replicatie van het huidige televisie-aanbod van de kabel. Zij ziet WLR-C enkel als opstap en prikkel om te investeren in FttH, en voegt daaraan toe dat zij de meest gerede partij is om in FttH te investeren en dat onwaarschijnlijk is dat andere partijen WLR-C zullen kunnen gebruiken als opstap naar FttH. Dat lijkt dus te worden bevestigd door de zienswijzen van YouCa en Tele2. Uit niets blijkt dat YouCa enige intentie heeft om deze ladder op middellange, of zelfs langere termijn te beklimmen. Datzelfde geldt voor Tele2 die in haar zienswijze evenmin blijk geeft voornemens te zijn te investeren in duurzame concurrentie. Integendeel, Tele2 zou zich het liefst beperken tot het sturen van een rekening voor een dienst die volledig door UPC wordt gerealiseerd. De centrale premisse waarop OPTA haar marktingreep baseert, komt daarmee op wel heel erg losse schroeven te staan.

5. SLOT

5.1 UPC wijst er opnieuw op dat zij alleen heeft gereageerd op die passages waarop haar reactie door OPTA is gevraagd, ook al was voor haar niet inzichtelijk hoe OPTA de selectie van relevante passages heeft gemaakt, en kan UPC zich in algemene zin in de andere delen van de zienswijzen netzomin vinden als in de passages die hierboven becommentarieerd zijn.

5.2 UPC is bereid het voorgaande desgewenst nader toe te lichten of desgewenst een

nadere reactie te geven op de haar toegezonden zienswijzen.