BESLUIT inzake het geschil tussen Betaco B.V. en UPC Nederland N.V.

BESLUIT

inzake het geschil tussen Betaco B.V. en UPC Nederland N.V.

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betaco B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, gemachtigde: mr. M.T.M. Koedooder, advocaat te Amsterdam;

en

de naamloze vennootschap UPC Nederland N.V., gevestigd te Amsterdam, en

de besloten vennootschap Cable Network Brabant Holding B.V., eveneens gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr. D.J. Oranje, advocaat te Amsterdam.

A. Het verloop van de procedure

1. Op 18 februari 2000 ontving het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) een verzoek als bedoeld in artikel 8.7 van Telecommunicatiewet (hierna: Tw) van Betaco B.V. (hierna: Betaco) om een aanwijzing te geven aan UPC Nederland N.V. (hierna: UPC Nederland).

− Op 7 maart vroeg het college UPC Nederland om een reactie.

− Op 7 maart verzocht het college Betaco de (gedeeltelijk) ontbrekende producties in het verzoekschrift aan te vullen.

− Op 10 maart ontving het college de ontbrekende gegevens van Betaco.

− Op 17 maart ontving het college verdere aanvulling op het verzoekschrift van Betaco.

− Op 22 maart ontving het college een nieuwe productie van Betaco.

− Op 22 maart ontving het college het verweerschrift van UPC Nederland.

− Op 24 maart ontving het college een nieuwe, aanvullende productie van Betaco.

− Op 27 maart ontving het college de reactie van Betaco op het verweerschrift van UPC Nederland.

− Op 29 maart ontving het college aanvullende informatie van UPC Nederland.

− Op 29 maart hoorde het college beide partijen. UPC Nederland werd ook vertrouwelijk gehoord.

− Op 1 en 4 april ontving het college aanvullende informatie van Betaco.

− Op 21 april ontving het college aanvullende informatie van UPC Nederland.

− Op 8 mei ontving het college een reactie van Betaco op de aanvullende informatie van UPC Nederland.

− Op 11 mei ontving het college aanvullende informatie van UPC Nederland.

B. De feitelijke grondslag van het geschil

2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:

- Betaco is aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1.1, onder q Tw, in delen van de provincie Noord-Brabant (te weten het commercië le regionale radioprogramma “8FM”);

- bij brief van 12 december 1996 verzoekt Betaco aan Kabeltelevisie Eindhoven N.V. (hierna: KTE) om doorgifte van het genoemde radioprogramma op het kabelnet in de regio Eindhoven1_{. Dit verzoek} wordt op 21 december 1998 door de rechtsopvolger van KTE, N.V. Telekabel, afgewezen, onder verwijzing naar een bindend advies van de Regionale Programmaraad;

- bij brief van 1 februari 1999 verzoekt Betaco aan N.V. Telekabel (hierna: Telekabel) aan te geven wat de mogelijkheden zijn om in aanmerking te komen voor doorgifte van het programma buiten het basispakket om en daarover in overleg te treden met Betaco. Bij brief van 2 februari 1999 deelt Telekabel aan Betaco mee dat niet wordt overwogen buiten het op dat moment bestaande radiopakket extra zenders toe te voegen;

- bij brief van 29 oktober 1999 vraagt Betaco aan UPC Nederland, in welke onderneming Telekabel inmiddels is opgegaan, een besluit te nemen ter zake van de doorgifte van het programma met inachtneming van de gehele of gedeeltelijke capaciteit van diens netwerk. In reactie daarop deelt UPC Nederland bij brief van 9 november 1999 aan Betaco mee dat een verzoek tot opname in het basispakket rechtstreeks dient te worden gericht aan de Programmaraad en niet aan UPC Nederland; - bij brief van 12 november 1999 stelt Betaco geen antwoord op haar vragen te hebben ontvangen van

UPC Nederland en verzoekt o.a. nogmaals om nadere gedetailleerde informatie over (het proces van) de besluitvorming omtrent de kabeltoegang in Eindhoven;

- het omroepnetwerk in de regio Eindhoven wordt thans beheerd door Cable Network Brabant Holding B.V. die onder meer als aanbieder van een omroepnetwerk bij het college staat geregistreerd. Cable Network Brabant Holding B.V. is een dochteronderneming van UPC Nederland. Deze laatste treedt om die reden op als verweerder in het onderhavige geschil (hierna gezamenlijk en afzonderlijk aangeduid als UPC);

- UPC beschikt in de regio Eindhoven over ** radiokanalen;

- UPC wordt voor de door haar op het omroepnetwerk doorgegeven programma’s in het basispakket2 geadviseerd door de Programmaraad Draadomroep Zuidoost-Brabant (hierna: de Programmaraad), die is ingesteld bij verordening van de Regioraad van het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven van 19 november 1998 (hierna: de Verordening);

- tussen KTE en de gemeente Eindhoven is op 29 september 1995 een overeenkomst gesloten (hierna: de Overeenkomst) op grond waarvan UPC zich door de Programmaraad laat adviseren over de doorgifte van 32 radioprogramma’s;

- in de ‘Afspraken tussen Kabelexploitant en Regionale Programmaraad’ (hierna: de Afspraken)3_, afgesloten tussen de Programmaraad en Telekabel, is een vergelijkbare voorziening opgenomen.

1 _{Hiermee wordt bedoeld het verzorgingsgebied waar de Programmaraad Draadomroep Zuidoost-Brabant van het}

Samenwerkingsverband Regio Eindhoven UPC adviseert bij de samenstelling van het standaardpakket.

2 _{Het basispakket voor radio wordt door artikel 82i, eerste lid Mediawet bepaald op ten minste 25 programma’s voor}

C. Het verzoek van Betaco

3. Betaco verzoekt het college op grond van artikel 8.7 Tw aan UPC een bindende aanwijzing te geven, strekkende tot:

- primair: het opleggen van de verplichting aan UPC om het radioprogramma van Betaco op een zo kort mogelijke termijn alsnog op te nemen in het standaardpakket radio in de regio Eindhoven en dit programma aldus door te geven aan de abonnees van haar omroepnetwerk;

- subsidiair: te bepalen dat UPC binnen één maand na aanwijzing op zorgvuldige, redelijke,

transparante en non-discriminatoire wijze een gemotiveerd besluit dient te nemen omtrent de door Betaco verlangde toegang tot het omroepnetwerk van UPC in de regio Eindhoven, met inachtneming van de gehele capaciteit van haar netwerk (inclusief thans ongebruikte kanalen);

- meer subsidiair: te bepalen dat UPC haar eigen procedures en criteria alsmede de procedures en criteria van de Programmaraad kenbaar dient te maken aan Betaco voor zover zij met bedoelde criteria en procedures rekening wenst te houden als het gaat om de besluitvorming over de toegang tot haar omroepnetwerk en te bepalen dat UPC er voor dient te zorgen dat de door haar met radio-aanbieders gesloten contracten ten hoogste voor de duur van één jaar worden gesloten, althans dat UPC haar procedures en termijnen op zodanige wijze dient aan te passen dat een nieuwe aanbieder van radioprogramma’s als Betaco regelmatig en daadwerkelijk voor toegang tot het omroepnetwerk in aanmerking kan komen;

- nog meer subsidiair: een maatregel tegen UPC te treffen als het college vermeent te behoren.

D. Het standpunt van Betaco

Het standpunt van Betaco laat zich als volgt samenvatten.

4. Betaco stelt dat UPC zich ten onrechte verschuilt achter het advies van de Programmaraad. Betaco bestrijdt bovendien dat UPC zich voor het gehele standaardpakket laat adviseren door de

Programmaraad. UPC zendt op 38 kanalen programma’s uit, waar de Programmaraad in zijn eerste adviesronde in 1998 slechts over 30 kanalen heeft geadviseerd.

5. Betaco bestrijdt dat de capaciteit van het omroepnetwerk geheel benut is. Dit standpunt wordt door Betaco gebaseerd op het feit dat een aantal kanalen (gedeeltelijk) leeg staat. Betaco stelt dat UPC deze kanalen bij haar besluitvorming omtrent toelating van het programma van Betaco dient te betrekken.

6. Betaco bestrijdt de technische noodzaak voor het apart houden van ** kanalen door UPC voor het kunnen herindelen van kanalen bij interferentie met etherfrequenties. Betaco wijst daarbij op het feit dat in Amsterdam, naast lokale zenders, enkele FM-zenders met een hoog vermogen uitzenden, die, indien de zienswijze van UPC zou worden gevolgd, veel ernstiger zouden moeten interfereren. Desondanks hebben deze omstandigheden niet geleid tot de reservering van kabelfrequenties door UPC om programma’s te kunnen verschuiven ingeval van interferentie4_.

4 _{Betaco baseert zich voor dit standpunt op een advies van Broadcast Partners B.V. dat aan het college is overgelegd}

7. Wat betreft de procedure die door UPC en de Programmaraad wordt toegepast met betrekking tot de toewijzing van netwerkcapaciteit en opneming van programma’s in het standaardpakket stelt

Betaco zich op het standpunt dat deze onzorgvuldig, onredelijk, niet-transparant en discriminatoir is. 8. Betaco stelt dat UPC ongemotiveerd heeft geweigerd de aanvraag van Betaco, waarin zij vraagt om

toegang tot het netwerk van UPC, met inachtneming van de gehele capaciteit van dit netwerk in behandeling te nemen. Betaco stelt voorts dat door haar ingediende bezwaren tegen de

besluitvorming van UPC en de Programmaraad ten onrechte niet door hen in behandeling zijn genomen, dan wel dat daar niet op is gereageerd.

9. Toegang tot de kabel in de regio Eindhoven is volgens Betaco voor haar van cruciaal belang voor het verkrijgen van voldoende luisteraars in de regio Eindhoven en daarmee het genereren van

advertentie-inkomsten. De meeste luisteraars luisteren thuis of op het werk en doen dat via de kabel. Via de ether wordt enkel de mobiele luisteraar bereikt.

10. Betaco stelt dat UPC misbruik maakt van haar economische machtspositie door Betaco niet toe te laten op het omroepnetwerk.

E. Het standpunt van UPC

Het standpunt van UPC laat zich als volgt samenvatten.

11. UPC vraagt advies aan de betrokken programmaraden omtrent de uit te zenden programma’s. UPC laat de adviezen door de betrokken programmaraden geheel over aan een zelfstandige

besluitvorming van de programmaraden. Vandaar dat UPC het verzoek van Betaco, met inachtneming van de Overeenkomst, heeft doorverwezen naar de Programmaraad. De

Programmaraad heeft op 7 december 1998 en 24 januari 2000 geadviseerd om het radioprogramma “8FM” van Betaco niet op te nemen in het standaardpakket radioprogramma’s.

12. UPC ziet het advies van de Programmaraad als bindend op grond van het bepaalde in de Mediawet (hierna: Mw) en in de Overeenkomst. Slechts in zwaarwegende gevallen kan van dit advies worden afgeweken. UPC acht evenwel geen zwaarwegende redenen aanwezig om van het advies van de Programmaraad af te wijken, aangezien de reë le exploitatie van haar omroepnetwerk niet in gevaar dreigt te komen.

14. UPC geeft aan, dat het reserveren van de * bedoelde kanalen noodzakelijk is in verband met de uitgifte van etherfrequenties door de Rijksdienst voor de Radiocommunicatie aan lokale omroepen. Deze zenders kunnen interfereren met frequenties op de kabel. Als voorbeeld stelt UPC dat de ontvangst van Nederland 2 storing ondervindt wegens interferenties met een etherfrequentie en naar verwachting naar een van de openstaande bandbreedtes zal verhuizen.

15. UPC stelt dat een advies van de Programmaraad een beschikking is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) waartegen langs administratiefrechtelijke weg bezwaar kan worden gemaakt bij het Commissariaat van de Media. Deze beschikt over de mogelijkheden terzake een onderzoek in te stellen en, zo nodig, maatregelen te treffen. Het is daarom volgens UPC niet aan haar om te oordelen of een advisering door de Programmaraad al dan niet in voldoende mate recht doet aan pluriformiteit.

16. UPC stelt dat zij geen bestuursorgaan is en derhalve niet gehouden is aan de voor dergelijke organen geldende zorgvuldigheidsnormen.

F. Het juridisch kader

17. Op grond van artikel 8.7 Tw kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, Mw geen overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma een ter zake bindende aanwijzing geven. Artikel 8.6, tweede lid, Tw is van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt dat de aanbieder van een

omroepnetwerk verplicht is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 Tw op te volgen.

18. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit hebben gezamenlijk de ‘Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken’ (hierna: de richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). Deze richtsnoeren worden toegepast als beleidsregels in de zin van art: 1.3, vierde lid Awb en hebben ten doel vooraf inzicht te verschaffen in de criteria die bij het gebruik van onder meer de in artikel 8.7 Tw neergelegde bevoegdheid zullen worden gehanteerd.

19. De richtsnoeren hebben in beginsel alleen betrekking op de activiteiten van de aanbieder van het omroepnetwerk in zijn rol als aanbieder van de netwerkinfrastructuur, of als aanbieder van het standaardpakket. Een geschil kan onder andere aan het college worden voorgelegd indien het conflicten als gevolg van toegangsweigering betreft.

20. In het geval van een geschil met betrekking tot de aanbieder in zijn rol als aanbieder van de

netwerkinfrastructuur zullen bij de beoordeling van een geschil inzake toegangsweigering in beginsel de volgende criteria worden gehanteerd. Weigering is in beginsel slechts toegestaan indien de beschikbare netwerkcapaciteit tekort schiet, of indien de programma-aanbieder weigert een redelijke kostengeorië nteerde doorgiftevergoeding te betalen, of indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt bij doorgifte van het programma. Bij een weigering op grond van een tekort aan capaciteit moet de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het gehele netwerk in

21. Eventuele geschillen over de samenstelling van het standaardpakket zullen door het college zeer terughoudend behandeld worden. Als zodanig behoort het beoordelen van die samenstelling, waarbij onder meer de criteria van artikel 82k, lid 4 Mw een rol spelen, niet tot de primaire taak van het college. Het college zal er met name op toezien dat de toewijzing van netwerkcapaciteit door een aanbieder van een omroepnetwerk aan aanbieders van programma’s en programmapakketten op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire wijze plaatsvindt.

22. Artikel 82i, eerste lid, Mw stelt het aantal radioprogramma’s voor algemene omroep dat de aanbieder ten minste naar alle aangeslotenen uitzendt op 25. Dit aantal dient in ieder geval de in dat artikellid genoemde programma’s te omvatten.

23. Artikel 82k, eerste lid, Mw bepaalt dat in gemeenten waar een omroepnetwerk aanwezig is, de gemeenteraad een programmaraad instelt, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert welke programma’s voor algemene omroep hij krachtens artikel 82i ten minste uitzendt naar alle

aangeslotenen op het omroepnetwerk. Het tweede lid voegt hier aan toe, dat de aanbieder slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van dit advies. Ingevolge het derde lid kan de aanbieder de programmaraad eveneens advies vragen over de overige programma’s voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen.

24. Artikel 82k, vierde lid, Mw bepaalt dat, onverminderd artikel 82i Mw, de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma’s voor algemene omroep, rekening houdend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele,

godsdienstige en geestelijke behoeften.

25. Artikel 82k, zesde lid, Mw bepaalt dat indien een aantal omroepnetwerken gekoppeld is en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, met betrekking tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad wordt ingesteld door de onderscheidene gemeenten gezamenlijk. In de regio Eindhoven is aan dit vereiste in 1998 voldaan door middel van de hierna te noemen verordening. 26. In de Overeenkomst tussen de gemeente Eindhoven en KTE van 29 september 1995 is vastgelegd dat

de programmaraad KTE adviseert over het pakket radio- en televisiesignalen dat KTE door middel van het netwerk gelijktijdig distribueert naar de desbetreffende abonnees tegen betaling van het

basistarief. Dit pakket bestaat blijkens artikel 7 van de Overeenkomst voor radio uit 32 kanalen. Volgens artikel 9 van de Overeenkomst heeft de programmaraad tot taak gevraagd en ongevraagd advies uit te brengen over de samenstelling van het pakket radio- en televisiezenders die via de kabelnetten worden aangeboden en zal KTE uitsluitend vanwege zwaarwegende redenen afwijken van de adviezen van de programmaraad.

regionale net aangeboden programma’s. Het is aan de beheerder, aldus de toelichting, om te bepalen in hoeverre hij van deze aanvullende en minder zwaarwegende advisering gebruik zal maken.

28. In de “Afspraken tussen Kabelexploitant en regionale Programmaraad”, die naar het college begrijpt eind 1998 tot stand zijn gekomen, zijn werkafspraken tussen Telekabel en de Programmaraad vastgelegd. Het college constateert dat UPC zich gebonden acht aan deze afspraken. In deze Afspraken is onder andere vastgelegd dat alle correspondentie van programma aanbieders betreffende doorgifte en/of advisering uitsluitend verloopt via de kabelexploitant en dat de Programmaraad op dergelijke verzoeken zal reageren met de mededeling dat men zich dient te richten tot de kabelexploitant (onderdeel 5). In onderdeel 7 van de Afspraken is vastgelegd dat in principe alleen schriftelijke verzoeken van de kabelexploitant tot advisering door de Programmaraad in behandeling worden genomen. De kabelexploitant dient de Programmaraad minstens om advies te vragen in alle gevallen waarbij het het standaardpakket betreft. Dit standaardpakket wordt

omschreven als het pakket van radio en tv programma’s dat de kabelexploitant aan alle

aangeslotenen doorgeeft en omvat volgens de bij de Afspraken behorende bijlage voor radio 32 kanalen.

G. De beoordeling van het geschil

Het college overweegt ten aanzien van het onderhavige geschil als volgt. Beslissingsruimte voor UPC

29. Het college stelt valt dat ingevolge artikel 82k Mw de aanbieder van een omroepnetwerk alleen gehouden is slechts om zwaarwichtige redenen van de adviezen van een programmaraad af te wijken, indien deze adviezen betrekking hebben op het wettelijk basispakket. Dit sluit echter niet uit dat de programmaraad en de betrokken aanbieder van het netwerk, onderling overeenkomen dat het advies over het hele standaardpakket zwaarwegend is, in die zin dat ook van een dergelijk advies slechts om zwaarwichtige redenen mag worden afgeweken. Het college wijst in dit verband ook op het besluit van het Commissariaat voor de Media in de zaak MTV vs. Casema van 14 maart 2000.

30. In lijn met dat besluit is het college evenwel van oordeel dat hij ook in dat geval bevoegd is een oordeel uit te spreken over de toegang van programma’s tot een omroepnetwerk, zij het dat het college zich daarbij overeenkomstig de richtsnoeren, gelet op de advisering door de programmaraad en de door deze daarbij te hanteren criteria, terughoudend zal opstellen. Een andere opvatting zou immers betekenen dat de exploitant van een netwerk en de betrokken programmaraad, door het maken van afspraken omtrent de zwaarwegendheid van de advisering, eventuele geschillen omtrent de toegang van programma’s tot het betrokken omroepnetwerk geheel of grotendeels aan een toetsing door het college zouden kunnen onttrekken. Het college merkt hierbij tevens op dat de beoordeling van toegangsvoorwaarden tot een omroepnetwerk als bedoeld in art. 8.7 Tw van toepassing is, ongeacht of een programma aanbieder een landelijk, regionaal, dan wel lokaal programma aanbiedt.

31. UPC heeft niet aangetoond, noch heeft het college anderszins kunnen vaststellen, dat een

en KTE gesloten Overeenkomst, dat KTE uitsluitend vanwege zwaarwegende redenen zal afwijken van de adviezen van de programmaraad, doch aan deze overeenkomst komt naar het oordeel van het college, in ieder geval wat betreft de advisering door de daarin genoemde programmaraad, geen betekenis meer toe sinds de instelling in 1998 van de Regionale Programmaraad door het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven, waarvan de gemeente Eindhoven deel uitmaakt. Het college merkt in dit verband op dat het handhaven van overeenkomsten met individuele gemeenten ten aanzien van de advisering door gemeentelijke programmaraden in tegenspraak zou zijn met het bepaalde in artikel 82k, zesde lid Tw. Bovendien valt niet in te zien en is voor het college evenmin aannemelijk geworden dat aan de Overeenkomst tussen de gemeente Eindhoven en KTE in dit geval betekenis zou toekomen voor de gehele betrokken regio.

32. Uit de toelichting op de Verordening waarbij de Programmaraad is ingesteld, blijkt voorts dat naar de uitdrukkelijke bedoeling van de Regioraad van het Samenwerkingsverband de adviezen van de Programmaraad slechts zwaarwegend zijn voor zover deze het wettelijk basispakket betreffen. In de Afspraken tussen Telekabel en de Programmaraad, waarin naar de bedoelde Verordening wordt verwezen, is weliswaar vastgelegd dat de Programmaraad minstens om advies gevraagd dient te worden in alle gevallen die het standaardpakket betreffen, doch zij bevatten geen kwalificatie ten aanzien van de zwaarte van die adviezen.

33. Het college stelt derhalve vast dat het zwaarwegende karakter van het advies van de Programmaraad is beperkt tot 25 radioprogramma’s. Dit betekent dat voor zover de Programmaraad over meer zenders adviseert, in dit geval 32, dit advies geen zwaarwegend karakter kent. Het verweer van UPC, dat het advies van de Programmaraad een zwaarwegend karakter kent over alle 32 zenders kan naar het oordeel van het college daarom geen stand houden. Het college is dan ook van oordeel dat UPC, door het verzoek van Betaco om doorgifte van diens programma af te wijzen dan wel dit niet in behandeling te nemen met een enkele verwijzing naar de advisering door de Programmaraad, de aan haar toekomende eigen beslissingsruimte miskent.

34. Het college concludeert voorts dat de onderdelen 5 en 7 van de Afspraken alleen betrekking hebben op verzoeken tot doorgifte in het standaardpakket. Wat betreft aanvragen met betrekking tot doorgifte van programma’s buiten het standaardpakket zegt de Programmaraad in zijn Advies #6 (d.d. 24 januari 2000): “alle overige extra zenders … inclusief het kennismakingskanaal vallen buiten het advies van de Programmaraad”. Hieruit blijkt, zo stelt het college vast, dat UPC geheel

zelfstandig kan beslissen over de invulling van de kanalen buiten het standaardpakket, inclusief het kennismakingskanaal.

35. UPC heeft overigens in het verleden ook gebruik gemaakt van deze beslissingsruimte ten aanzien van het al dan niet doorgeven van programma’s op haar netwerk. Het college constateert in dit verband dat UPC op dit moment diverse programma’s reeds doorgeeft en voornemens is te gaan doorgeven, waarover de Programmaraad niet, of zelfs negatief heeft geadviseerd. Deze programma’s bevinden zich buiten het door de Programmaraad geadviseerde standaardpakket. UPC besluit derhalve op basis van eigen inzichten en afwegingen om deze programma’s op haar netwerk door te geven. UPC stelt dit te doen ten einde de status quo in een verzorgingsgebied, dat is opgegaan in het

36. In haar schriftelijk antwoord op door het college ter hoorzitting gestelde vragen, geeft UPC aan dat door een aanstaande rasterwijziging als gevolg van de overname van het omroepnetwerk te

Nederweert, **************** frequenties van de *** restfrequenties in de regio Eindhoven gebruikt zullen gaan worden om de status quo in Nederweert te kunnen handhaven. Op basis van een vergelijking van de zenderindeling in de regio Eindhoven met die in Nederweert constateert het college, dat het in dat geval nodig zou zijn meer dan * programma’s door te geven om de status quo in Nederweert volledig te handhaven. Ook hieruit blijkt dat UPC naar eigen inzichten en

afwegingen bepaalt welk programma voor deze status quo behandeling in aanmerking komt en welk programma niet.

37. UPC heeft voorts aangevoerd dat Betaco niet met onmiddellijke ingang of tijdelijk tot het netwerk toegelaten kan worden, omdat er potentiële andere gegadigden zijn. Voor zover UPC hiermee beoogt aan te geven dat de bij haar ingediende aanvragen van andere gegadigden voor doorgifte buiten het standaardpakket op een transparante en non-discriminatoire wijze beoordeeld moeten worden, kan het college dit onderschrijven. UPC zal met betrekking tot alle verzoeken, inclusief die van Betaco, die zij ontvangt een gemotiveerd besluit dienen te nemen met inachtneming van de bestaande wet-en regelgeving. Het college mewet-ent dat het daarbij in de rede ligt dat UPC rekwet-ening houdt met de datum waarop de desbetreffende verzoeken bij haar zijn ingediend. Het college constateert in dat verband dat het verzoek van Betaco om doorgifte van haar programma op het kabelnet reeds dateert van 12 december 1996.

Tekortschieten van de beschikbare netwerkcapaciteit

38. Het college stelt vast dat, naast de 32 zenders in het standaardpakket, sinds 24 januari 2000 buiten het standaardpakket één kennismakingskanaal (momenteel ongebruikt), één monokanaal en +++ programma’s om de status quo in het verzorgingsgebied van de voormalige Stichting Combivisie Regio te handhaven, op het netwerk van UPC worden doorgegeven. Voorts worden *** kanalen apart gehouden om eventuele interferentieproblemen te kunnen oplossen. Hiermee, zo verklaarde UPC, zijn de ** kanalen die UPC in de regio Eindhoven beschikbaar heeft, vergeven.

39. Zoals eerder vermeld heeft UPC echter aangegeven voornemens te zijn mogelijk *** programma’s uit Nederweert op te gaan nemen in haar aanbod buiten het standaardpakket in het verzorgingsgebied van de regio Eindhoven. Het college kan dit niet rijmen met de verklaring van UPC dat de **in de regio Eindhoven beschikbare kanalen alle zijn vergeven en dat er daarom geen ruimte is op het netwerk om het programma van Betaco door te geven. Immers, indien de verklaring van UPC juist zou zijn, zouden ook de programma's die nu in Nederweert worden doorgegeven, geen plaats kunnen krijgen op het netwerk in de regio Eindhoven. Het college concludeert dan ook dat er op dit moment blijkbaar, ook in de visie van UPC, wel capaciteit beschikbaar is op het netwerk van UPC in de regio Eindhoven. Naar het oordeel van het college had UPC dan ook niet zonder meer het verzoek van Betaco om toegang tot dat netwerk mogen afwijzen dan wel niet in behandeling nemen op grond van het niet beschikbaar zijn van voldoende capaciteit op dat netwerk. Door met voorbijgaan aan het verzoek van Betaco wel het doorgeven van programma's die thans in Nederweert worden

Technische integriteit van het netwerk

40. Het college acht het aanvaardbaar dat UPC een aantal frequenties reserveert voor het geval zich interferentieproblemen, zoals UPC deze geschetst heeft, voordoen. UPC heeft verklaard *** kanalen in de regio Eindhoven in reserve te houden met dit doel. Enkele weken later heeft UPC echter aan het college meegedeeld dat mogelijk **** van de *** noodzakelijk te reserveren kanalen beschikbaar zullen worden gesteld voor doorgifte van **** thans in Nederweert verspreide programma's, met het oog op het handhaven van de status quo ter plaatse. Het college constateert derhalve dat een absolute noodzaak om in de regio Eindhoven *** kanalen te reserveren ten behoeve van het oplossen van eventuele interferentieproblemen weinig aannemelijk is gemaakt.

41. Betaco heeft het college er op gewezen dat op het omroepnetwerk in Amsterdam, dat eveneens door UPC Nederland wordt beheerd, slechts sprake zou zijn van ********** . Het college stelt vast, dat UPC deze stelling van Betaco niet heeft weersproken. Noch heeft UPC medegedeeld, dat de verschillen in het netwerk zelf, of de frequentieverdeling in de regio Eindhoven en Amsterdam, zodanig zijn, dat deze het grote verschil in vrijgehouden frequenties in genoemde steden verklaren. 42. Het college constateert dat het gebruik van voor interferentiedoeleinden gereserveerde kanalen ten

behoeve van de overname van het omroepnetwerk in Nederweert geen verband houdt met het waarborgen van de technische integriteit van het netwerk van UPC. Nu UPC voorts klaarblijkelijk zelf geen noodzaak ziet om *** kanalen voor interferentiedoelen gereserveerd te houden, is het college van oordeel dat UPC, door Betaco niet in aanmerking te laten komen voor doorgifte van haar programma op een van de bedoelde kanalen, onredelijk en discriminatoir jegens Betaco heeft gehandeld.

Conclusies

43. Betaco heeft UPC, naast toegang tot het standaardpakket, bij herhaling verzocht om toegang tot het netwerk van UPC (met inachtneming van de gehele netwerkcapaciteit) voor haar radioprogramma “8FM”. UPC heeft het verzoek van Betaco nimmer als zodanig in behandeling genomen. Van een behandeling overeenkomstig het gestelde in de richtsnoeren is dientengevolge evenmin sprake geweest. Feitelijk komt deze handelwijze van UPC er op neer dat Betaco de toegang tot het netwerk van UPC is geweigerd. Het college stelt vast dat noch de wetgeving, noch de Overeenkomst, noch de Afspraken, noch de Verordening aan een zelfstandige behandeling en beoordeling door UPC van het verzoek van Betaco in de weg staan. Het college oordeelt dan ook dat bij UPC te allen tijde een verzoek ingediend kan worden betreffende toelating tot het standaardpakket of tot het

omroepnetwerk met inachtneming van de gehele capaciteit van het netwerk. UPC is gehouden dergelijke verzoeken zelfstandig in behandeling te nemen.

44. Het college is van oordeel dat UPC, door het verzoek van Betaco zonder nadere motivering niet als zodanig in behandeling te nemen, ondanks het feit dat zij op grond van eigen inzichten en

gereserveerde kanalen, maar andere programma's wel in aanmerking te nemen voor doorgifte op deze kanalen, onredelijk, non-transparant en discriminatoir jegens Betaco heeft gehandeld. 45. Het college stelt vast dat er door de weigering van UPC het verzoek van Betaco als zodanig in

behandeling te nemen, tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over de toegang van het door Betaco aangeboden programma tot het netwerk van UPC. Het college oordeelt dat het verzoek van Betaco tot toelating in het standaardpakket en het verzoek om doorgifte buiten het

standaardpakket niet op voorhand als onredelijk is aan te merken.

46. Het vorenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van het college het geven van een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 Tw aan UPC, waarbij deze wordt verplicht het verzoek van Betaco alsnog in behandeling te nemen met inachtneming van de voorgaande overwegingen van het college alsmede het gestelde in de richtsnoeren. Gezien het feit dat UPC voornemens is een deel van de restcapaciteit op korte termijn toe te wijzen aan andere programma’s, draagt het college UPC op het verzoek van Betaco met onmiddellijke ingang in behandeling te nemen.

47. Indien UPC in het kader van deze behandeling aan Betaco een aanbod doet, op basis waarvan Betaco een afweging kan maken of zij in aanmerking wil komen voor doorgifte op het netwerk van UPC, dient dit aanbod naar het oordeel van het college in ieder geval het volgende te bevatten:

− de datum waarop het programma van Betaco kan worden doorgeven door UPC, zodat Betaco zich kan voorbereiden op de doorgifte van haar programma;

− de voorwaarden waaronder het programma van Betaco doorgegeven zal worden. Het college merkt hier op, dat deze voorwaarden conform het gestelde in de richtsnoeren moeten zijn;

− de kosten van doorgifte. Deze dienen conform de methode en principes zoals deze in de richtsnoeren worden aangegeven te zijn. Mocht op dit moment een kostengeorië nteerd tarief ontbreken, dan mag UPC in ieder geval niet meer in rekening brengen, dan nu aan de aanbieders

van vergelijkbare programma’s die buiten het basispakket worden doorgegeven in rekening wordt gebracht.

48. Indien UPC evenwel meent dat het verzoek van Betaco dient te worden afgewezen, zal zij een besluit dienen te nemen waarin zij, met inachtneming van de voorgaande overwegingen van het college alsmede het gestelde in de richtsnoeren, gemotiveerd en met redenen omkleed aangeeft op welke gronden zij het verzoek van Betaco afwijst.

49. Nu het college met deze aanwijzing tegemoet komt aan hetgeen primair en subsidiair door Betaco is verzocht, behoeft haar verzoek voor het overige geen verdere behandeling door het college.

H. Het besluit

50. Het college besluit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet als volgt:

nemen. Het college geeft aan UPC daarom de aanwijzing, het verzoek van Betaco met onmiddellijke ingang alsnog in behandeling te nemen;

B. voorts geeft het college UPC de aanwijzing binnen twee weken na dagtekening van dit besluit aan Betaco:

a. hetzij met inachtneming van de overwegingen van dit besluit alsmede het gestelde in de richtsnoeren een aanbod te doen voor doorgifte van diens radioprogramma 8FM op het

omroepnetwerk in de regio Eindhoven met inachtneming van de gehele capaciteit van dit netwerk, dat in ieder geval dient te bestaan uit een gespecificeerde opgave van de datum van doorgifte, de doorgiftevoorwaarden en de kosten die verbonden zijn aan de doorgifte van genoemd programma; b. dan wel een besluit te doen toekomen waarin zij, met inachtneming van de overwegingen van dit besluit alsmede het gestelde in de richtsnoeren, gemotiveerd aangeeft op welke gronden zij het verzoek van Betaco om doorgifte van diens radioprogramma 8FM op het omroepnetwerk in de regio Eindhoven, afwijst;

C. het college wijst af hetgeen door partijen meer of anders is gevorderd.

Aanbevelingen

Hoewel dit in het kader van het onderhavige geschil geen verdere behandeling behoeft, wil het college over hetgeen door Betaco meer subsidiair is verzocht nog het volgende opmerken.

51. Het college heeft moeten constateren dat (de procedure rond) de besluitvorming voor toelating tot het basis- en standaardpakket in de regio Eindhoven niet transparant is. UPC heeft tijdens de

procedure gesteld dat zij alle aanvragen van programma-aanbieders in de regio Eindhoven doorstuurt naar de Programmaraad. Onderdeel 5 van de Afspraken stelt evenwel dat alle

correspondentie van programma aanbieders betreffende de doorgifte en/of advisering uitsluitend verloopt via de kabelexploitant. Onderdeel 7 voegt hier aan toe, dat in principe alleen schriftelijke verzoeken van de kabelexploitant tot advisering door de Programmaraad in behandeling worden genomen.

52. Bij de behandeling van het onderhavige geschil is het college gebleken dat zowel de Programmaraad als UPC verwijzen naar elkaar als eerste aanspreekpunt terwijl de Programmaraad ondanks de Afspraken ook zelf verzoeken in ontvangst en behandeling neemt en dat ook op andere onderdelen het besluitvormingsproces voor (potentië le) gegadigden voor toelating tot het betrokken

omroepnetwerk onduidelijkheden bevat.

bestuursorgaan is, doch dat dit niet wegneemt dat zij aan haar gerichte verzoeken om toegang tot haar netwerk op transparante en zorgvuldige wijze conform het gestelde in de richtsnoeren dient af te handelen.

Aldus besloten te ’s-Gravenhage op: 26 juni 2000

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIEAUTORITEIT, Namens het college,

Prof. Dr. J.C. Arnbak Voorzitter

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.

Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240

2509 LK Den Haag