BESLUIT inzake handhaving collocatietarieven ten opzichte van Versatel Nederland B.V. (H.06.03) OPTA/IBT/2003/202083
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw) jo artikel 5:31, eerste
lid, van de algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) tot het opleggen van een last onder dwangsom tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage (hierna: KPN) wegens overtreding van artikel 3, eerste en derde lid, van Verordening (EG) Nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk1 (hierna: de Verordening) jo artikel 6.10 van de Tw
jo artikel 6.9 van de Tw jo artikel 6.6 van de Tw.
A. INLEIDING
1. Op 5 maart 2003 heeft Versatel het college verzocht om over te gaan tot handhaving van de aan KPN opgelegde verplichting tot verrekening van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 te veel betaalde periodieke tarieven voor collocatieruimten. Deze verplichting volgt uit het besluit inzake geschil BaByXL – KPN met betrekking tot de periodieke tarieven voor
collocatieruimten van 15 oktober 20022 (hierna: het Besluit).
2. Versatel verzoekt het college via een formeel besluit te bepalen dat KPN op straffe van een
dwangsom op grond van de non-discriminatieverplichting die op haar rust, ook jegens Versatel dient over te gaan tot uitvoering van hetgeen is bepaald in het Besluit. Versatel eist dat KPN op basis van de in het dictum van het Besluit onder a) genoemde tarieven, binnen 5 werkdagen overgaat tot verrekening met Versatel van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 van Versatel ontvangen betalingen op basis van de periodieke tarieven voor collocatieruimten. Het gaat hierbij, volgens Versatel, om een bedrag van €xxxxxxxxx (inclusief BTW).
B. VOORGESCHIEDENIS
3. Het Besluit is op 15 oktober 2002 door het college genomen inzake een geschil tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLEC Netherlands B.V., h.o.d.n. BaByXL Broadband DSL, thans BaByXL B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, alsmede de besloten vennootschap Tiscali B.V., gevestigd te Vianen (hierna: Tiscali) enerzijds en KPN anderzijds. Het Besluit houdt kort gezegd het volgende in. De periodieke tarieven die KPN rekent worden door het college beoordeeld op
kostenoriëntatie. Het college baseert zich hierbij, in lijn met zijn beleidsregels inzake
collocatietarieven3, op de gemaakte kosten volgens de EDC-systematiek.4 Het college is daarbij
uitgegaan van de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan zijn besluit inzake goedkeuring
1 PbEG 2000 L 336/4 2 OPTA/IBT/2002/203280
3 Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot de aansluitlijn van 20 december 2000,
kenmerk OPTA/IBT/2000/203357.
4 EDC staat voor Embedded Direct Costs. Het betreft een wijze van meenemen van kosten voor de beoordeling van
van kostentoerekeningssystemen voor interconnectie en bijzondere toegang.5 Het college heeft
vervolgens de tariefgrondslagen gesplitst in huisvestingskosten en gezamenlijke - en projectkosten. Voor de huisvestingskosten is uitgegaan van de huurprijs voor vergelijkbare bedrijfsgebouwen. Dit deel leidt tot een gemiddeld uniform tarief. Voor de projectkosten heeft het college geconcludeerd dat meer kosten worden opgevoerd dan op grond van efficiency te verantwoorden is. Onder meer de post “verlies aan vorderingen” is ten onrechte opgevoerd. Daarnaast heeft het college correcties toegepast op de toerekening van de gemaakte kosten. Allereerst dient het meerjarenvenster vijf jaren te zijn in plaats van drie. Verder is het college, anders dan KPN, van oordeel dat het totale aantal potentiële collocatieposities als basis gehanteerd moet worden, niet het aantal door andere aanbieders geaccepteerde posities. Zo komt het college uiteindelijk op tarieven per af te nemen collocatiepositie. Deze tarieven gelden voor de periode tot aan 1 juli 2003. Hierna zal een beoordeling van het huurtarief deel uitmaken van de jaarlijkse EDC-beoordelingen. 4. In het Besluit heeft het college de volgende regels tussen partijen gesteld.
a) Het college stelt de tarieven welke BaByXL respectievelijk Tiscali verschuldigd is aan KPN als periodiek tarief voor het gebruik van de collocatieruimten ten behoeve van fysieke
collocatie respectievelijk het gebruik van de mogelijkheid van aanpalende collocatie ten bate van MDF Access dienstverlening vast als volgt:
Totaal tarief per configuratie per jaar Fysieke collocatie: hele configuratie Fysieke collocatie: halve configuratie Aanpalende configuratie Indirecte huisvestingskosten per configuratie 577,55 346,53 0 Project- en gezamenlijke kosten
per configuratie
1.737,80 1.737,80 1.737,80
Totaal tarief per type configuratie (in EURO)
2.315,35 2.084,33 1.737,80
b) De onder a) genoemde tarieven gelden tot 1 juli 2003.
c) KPN dient, op basis van de onder a) genoemde tarieven, binnen één maand na dagtekening van dit besluit, te komen tot een verrekening met BaByXL respectievelijk Tiscali van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 ontvangen betalingen op basis van de periodieke tarieven voor collocatieruimten.
5. Onder randnummer 123 van het Besluit heeft het college het volgende overwogen6:
5 Besluit van 27 juni 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/201682.
6 De genoemde besluiten in het citaat verwijzen naar a) de beslissing op bezwaar inzake het besluit van het college
“Het college ziet geen reden om aan te nemen dat de door KPN gemaakte kosten welke aan de hier weergegeven tarieven ten grondslag liggen, respectievelijk het marktconforme huisvestingstarief voorafgaand aan 1 juli 2002 in enigerlei relevante mate verschilden van de kosten respectievelijk het marktconforme huisvestingstarief zoals dat na 1 juli 2002 aan de hier weergegeven tarieven ten grondslag liggen, en ziet derhalve ook geen reden om af te wijken van het uitgangspunt zoals dat in eerdere besluiten is ingenomen. Conform de in de beslissing op bezwaar d.d. 11 februari 2003, respectievelijk het besluit van 14 mei 2002 gehanteerde systematiek, is het college dan ook van oordeel dat de in onderhavig besluit vastgestelde tarieven gelden voor al de in het kader van de onderhavige dienstverlening door KPN aan BaByXL in de periode voorafgaand aan 1 juli 2002 geleverde diensten. Daarenboven gelden deze tarieven eveneens voor de diensten welke in de periode vanaf 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 aan BaByXL geleverd worden respectievelijk geleverd zullen worden. KPN dient aan de hand van de vastgestelde genoemde tarieven te komen tot een
verrekening met de in het verleden reeds door haar van BaByXL in het kader van de onderhavige collocatiedienstverlening ontvangen betalingen.”
6. Onder randnummer 125 van het Besluit heeft het college het volgende overwogen:
“Het college wijst er op dat de door hem ontwikkelde tariferingsystematiek leidt tot niet geografisch gedifferentieerde tarieven voor de verschillende typen collocatie. Dit houdt in dat de periodieke tarieven per type collocatie (hele, halve of aanpalende) gelijk zullen zijn, ongeacht de MDF-locatie waar de collocatie positie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Wellicht ten overvloede wijst het college in dit verband op het beginsel van non-discriminatie.” 7. Op 24 maart 2003 is door het college beslist op de bezwaren7 van Tiscali en KPN tegen het Besluit.
In de beslissing op bezwaar (hierna: de BOB) heeft het college het bezwaar van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels tussen partijen hebben te gelden, gegrond verklaard. Het college heeft vastgesteld dat de regels van het college uit het Besluit gelden tussen partijen vanaf 1 januari 2002. Het college heeft de overige bezwaren van partijen aangaande hoogte en de berekening van de tarieven ongegrond verklaard.
C. FEITEN
Voor het onderhavige besluit zijn de volgende feiten van belang:
8. Op 23 december 2002 heeft het college KPN erop gewezen dat zij weigert zich te houden aan haar non-discriminatieverplichting door WorldCom en Versatel de nieuwe tarieven conform het Besluit te weigeren
9. Op 22 januari 2003 heeft Versatel KPN schriftelijk verzocht om een creditfactuur, voor de op basis van het Besluit met betrekking tot de periodieke tarieven voor collocatieruimten, door KPN in het verleden teveel in rekening gebrachte bedragen voor onder meer de door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen.
10. Bij brief van 23 januari 2003 reageert KPN, via Allen & Overy, advocaten te Amsterdam, op de brief van het college van 23 december 2002. KPN geeft in die brief aan dat zij van mening is dat zij op dit moment niet gehouden is om, op grond van haar verplichting tot non-discriminatie uit hoofde van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, met andere marktpartijen op grond van de in het Besluit vastgestelde tarieven te gaan verrekenen.
11. Op 31 januari 2003 heeft KPN schriftelijk gereageerd op het verzoek van Versatel van 22 januari 2003. In haar reactie geeft KPN aan dat het Besluit alleen geldt tussen KPN en Tiscali en dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen het Besluit. Derhalve heeft het Besluit, volgens KPN geen formele rechtskracht. KPN weigert dan ook het verzoek van Versatel tot het sturen van een creditfactuur te honoreren. Pas wanneer er sprake is van een besluit met formele rechtskracht zal KPN bezien of, en welke maatregelen zij dient te treffen jegens andere marktpartijen, aldus KPN.
12. Op 10 maart 2003 heeft het college bij brief 8 KPN op de hoogte gesteld van het verzoek van Versatel
en tevens van zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom9, middels een
vooraankondiging (hierna: de Vooraankondiging van 10 maart 2003). In de Vooraankondiging van 10 maart 2003 wordt KPN in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom in te brengen.
19. Bij e-mail van 27 maart 2003 heeft Versatel aangegeven dat €xxxxxxxxx (inclusief BTW) van de door haar verzochte creditering betrekking heeft op de periode vòòr 1 januari 2002. KPN heeft volgens Versatel vanaf 1 januari 2002 een bedrag van €xxxxxxxxxxx te veel in rekening gebracht.
20. Bij besluit van 7 april 2003, kenmerk OPTA/IBT/2003/201398, heeft het college KPN een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van de non-discriminatieverplichting ten aanzien van de te hanteren periodieke tarieven voor collocatie voor de vanaf 1 januari 2002 door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen.
21. Op 17 april 2003 heeft het college bij brief KPN op de hoogte gesteld van zijn voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom10, middels een Vooraankondiging (hierna: de
Vooraankondiging van 17 april 2003). In de Vooraankondiging van 17 april 2003 wordt KPN in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom in te brengen.
22. Bij brief van 5 mei 2003 heeft KPN haar zienswijze gegeven op de Vooraankondiging van 17 april 2003 (hierna: de zienswijze van 5 mei 2003). KPN stelt daarin onder meer dat de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven eerst op 5 oktober 2001 in werking is getreden met de invoering van artikel 6.10 van de Tw.
D. WETTELIJK KADER
23. In artikel 1.1, onder j, van de Tw is bepaald dat onder bijzondere toegang wordt verstaan “toegang tot een telecommunicatienetwerk op andere punten dan de netwerkaansluitpunten die aan de meeste gebruikers wordt aangeboden”.
24. Op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw dienen aanbieders, welke op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw zijn aangewezen door het college, te voldoen aan alle redelijke verzoeken tot bijzondere toegang. Ingevolge artikel artikel 6.9, derde lid van de Tw, jo artikel 6.6, eerste lid, van
de Tw, geldt voor aanbieders die op grond van artikel 6.4, eerste lid, van de Tw zijn aangewezen door het college de verplichting dat de tarieven voor bijzondere toegang op transparante wijze worden bepaald en op kosten zijn georiënteerd. KPN is aangewezen als aanbieder met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4 van de Tw en dient derhalve aan andere aanbieders bijzondere toegang te verstrekken tegen kostengeoriënteerde tarieven.
25. Het college heeft in het besluit inzake het geschil tussen EnerTel en KPN d.d. 17 december 199711
vastgesteld dat een verzoek om toegang tot onderdelen van het aansluitnet van KPN aan te merken is als een verzoek om bijzondere toegang. In dat besluit bepaalde het college onder meer dat er bij verzoeken om toegang tot onderdelen van KPN’s aansluitnet geen sprake is van verzoeken om interconnectie, maar van verzoeken om bijzondere toegang.
26. Het college heeft in zijn richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn12 reeds aangegeven dat het geboden krijgen van een mogelijkheid voor
collocatie een essentiële randvoorwaarde vormt voor het realiseren van ontbundelde toegang tot het aansluitnet.
27. Dit standpunt heeft het college herhaald in het Besluit op de bezwaren van KPN Telecom B.V. en BaByXL Broadband DSL B.V, gericht tegen het besluit van het college d.d. 15 augustus 2001,
10 OPTA/IBT/2003/201518.
11 Oordeel Interconnectiegeschil EnerTel-KPN d.d. 17 december 1997, kenmerk: OPTA/MI/97/1158.
12 Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot toegang tot de aansluitlijn, 20 december
kenmerk OPTA/IBT/2001/102893, randnummer 126. Bijgevolg is het wettelijk regime dat van toepassing is op de dienst ontbundelde toegang tot de aansluitlijnen, te weten artikel 6.9 in samenhang met de artikelen 6.3, 6.5 en 6.6 van de Tw eveneens van toepassing op collocatie. 28. Op 2 januari 2001 is de Verordening van kracht geworden. Bij wet van 14 september 2001 tot
wijziging van de Tw en de Wet Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit13 ter uitvoering
van deze Verordening is de Tw gewijzigd in die zin dat in artikel 6.10 Tw het college onder andere is aangewezen als de nationaal regelgevende instantie, als bedoeld in artikel 4 van de Verordening. 29. De Verordening voegt slechts één element toe aan de verplichtingen die op grond van het geldende
wettelijk en regelgevend kader in Nederland reeds op KPN van toepassing waren, namelijk de verplichting tot de publicatie door KPN van een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten en de mogelijkheid voor de nationale
regelgevende instantie, het college, om in gerechtvaardigde gevallen wijzigingen van het referentieaanbod op te leggen.
30. In artikel 3, eerste lid, van de Verordening is bepaald dat KPN per 31 december 2000 een referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten dient te publiceren en dit regelmatig dient bij te werken.
31. In artikel 3, derde lid, van de Verordening is bepaald dat KPN ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten tegen kostengeoriënteerde tarieven dient aan te bieden.
32. In artikel 4, tweede lid, onder a, van de Verordening is bepaald dat de nationale regelgevende instantie in gerechtvaardige gevallen wijzigingen van het referentieaanbod voor de ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten kan opleggen, met inbegrip van tariefswijzigingen.
33. Het college is ingevolge artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bevoegd tot toepassing van
bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen, hier in het bijzonder artikel 6.9 van de Tw, artikel 6.6 van de Tw, artikel 6.10 van de Tw en de bepalingen uit de rechtstreeks werkende Verordening.
34. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Ingeval van overtreding van een bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde
voorschriften kan het college ingevolge artikel 15.4, derde lid, van de Awb aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste €450.000,-.
E. SAMENVATTING ZIENSWIJZE KPN
35. Bij brief van 5 mei 2003 reageert KPN op de Vooraankondiging van 17 april 2003. KPN verwijst in haar zienswijze van 5 mei 2003 primair naar hetgeen is aangevoerd in de brief van haar
gemachtigde van 23 januari 2003 waarin – kort samengevat – het volgende is aangegeven: - Het Besluit heeft geen gelding in de relatie met andere partijen;
- Het Besluit is volgens KPN kennelijk onrechtmatig nu daarin te lage tarieven zijn vastgesteld; gelet op deze onrechtmatigheid rust op KPN de verplichting de daaruit voor haar voortvloeiende schade te beperken;
- Er bestaan belangrijke verschillen in de positie van Tiscali enerzijds en Versatel anderzijds, zodat er geen sprake is van gelijke gevallen en dus evenmin van schending van het non-discriminatiebeginsel;
- Het (vooralsnog) niet toepassen van de in het Besluit vastgestelde tarieven leidt niet tot enige (merkbare) verstoring van de concurrentie tussen Tiscali enerzijds en Versatel anderzijds.
Op grond hiervan concludeert KPN dat er geen aanleiding bestaat om over te gaan tot het opleggen van de in de Vooraankondiging van 17 april 2003 beschreven last onder dwangsom.
36. KPN wijst er tevens in haar zienswijze van 5 mei 2003 op dat de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven per 5 oktober 2001 in werking is getreden met de invoering van artikel 6.10 van de Tw. Dit artikel voorziet erin dat KPN een systeem opstelt voor de toerekening van kosten, welk systeem de goedkeuring van het college behoeft. De tariefregulering die het college nastreeft met de Vooraankondiging van 17 april 2003, verhoudt zich, aldus KPN, niet met dit wettelijk stelsel. Daarnaast stelt KPN dat, hoewel aan sommige onderdelen van artikel 6.10 van de Tw, terugwerkende kracht is toegekend tot het moment dat de Verordening van kracht werd, deze terugwerkende kracht niet geldt voor wat betreft de bevoegdheid voor het college om
bestuursrechtelijke sancties op te leggen voor overtredingen van de Verordening.
37. Subsidiair stelt KPN dat de daadwerkelijke uitbetaling door KPN aan afnemers van collocatie op basis van de tarieven uit het Besluit voor KPN leidt tot een restitutierisico. Indien de tarieven uiteindelijk hoger blijken dan is vastgesteld in het Besluit zal de afnemer uiteindelijk weer een aanzienlijke naheffing moeten voldoen. KPN is van mening dat het college ten onrechte in zijn vooraankondiging stelt dat een door KPN verondersteld restitutierisico evenzeer geldt voor de wederpartij. Het college miskent daarmee volgens KPN dat een vordering op Versatel op dit moment een veel groter
debiteurenrisico kent dan een vordering op KPN. Voorzover er grond bestaat tot enige restitutie over te gaan (hetgeen KPN bestrijdt), dan dient KPN daarbij in elk geval te worden toegestaan het debiteurenrisico dat een specifieke partij, in casu Versatel, vertegenwoordigt, adequaat te kunnen afdekken, bijvoorbeeld door een redelijke zekerheid te verlangen van Versatel.
38. KPN stelt ten slotte dat de begunstigingstermijn van 5 werkdagen, zoals gehanteerd in de
als disproportioneel moet worden gekwalificeerd. KPN stelt aldus dat de begunstigingstermijn dient te worden verlengd tot 6 weken, althans tot een termijn die KPN een redelijke gelegenheid biedt tot het inroepen van (voorlopige) rechtsbescherming.
F. OVERWEGINGEN
38. Op grond van artikel 6.9, derde lid, van de Tw jo artikel 6.6, eerste lid, van de Tw en artikel 3, derde
lid, van de Verordening jo artikel 6.10 van de Tw is KPN verplicht om ontbundelde toegang tot het
aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten tegen kostengeoriënteerde tarieven aan te bieden. Dit houdt onder meer in dat KPN jegens Versatel kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor
collocatieruimten dient te hanteren.
39. In de BOB heeft het college de bezwaren van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels tussen partijen hebben te gelden gegrond verklaard. Dit betekent dat de regels zoals gesteld in het Besluit in de relatie KPN en Tiscali gelden vanaf 1 januari 2002. Nu de regels tussen KPN en Tiscali slechts gelden vanaf 1 januari 2002 betekent dit dat voor de periode vóór 1 januari 2002 KPN de non-discriminatieverplichting niet heeft overtreden. Evenwel overtreedt KPN ten aanzien van Versatel de verplichting om in de periode vóór 1 januari 2002 de verplichting om bijbehorende faciliteiten (in casu collocatievoorzieningen) tegen kostengeoriënteerde tarieven aan te bieden.
40. In de Vooraankondiging van 10 maart 200314 heeft het college opgemerkt dat KPN artikel 3, derde
lid, van de Verordening overtreedt door Versatel klaarblijkelijk geen kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen voor de afgenomen collocatievoorzieningen. KPN voert aan dat de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven per 5 oktober 2001 in werking is getreden met de invoering van artikel 6.10 van de Tw. KPN miskent hiermee dat zij op grond van artikel 6.9, eerste lid, van de Tw jo artikel 6.6, eerste lid, van de Tw, reeds sinds inwerkingtreding van de Tw verplicht is
tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw) jo artikel 5:32, eerste lid, van de algemene
wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is het college bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van overtreding van de verplichtingen volgend uit artikel 6.9 jo artikel 6.6
van de Tw. Het argument van KPN terzake treft dan ook geen doel.
41. In de BOB heeft het college alle bezwaren aangaande hoogte en de berekening van de tarieven ongegrond verklaard. In het Besluit heeft het college ten aanzien van de vastgestelde periodieke tarieven voor collocatieruimten gesteld dat deze, conform de in de beslissing op bezwaar d.d. 11 februari 2003, respectievelijk het besluit van 14 mei 2002 gehanteerde systematiek, gelden voor al de in het kader van de onderhavige dienstverlening door KPN aan BaByXL in de periode voorafgaand aan 1 juli 2002 geleverde diensten. Daarenboven gelden deze tarieven eveneens voor de diensten welke in de periode vanaf 1 juli 2002 tot 1 juli 2003 aan BaByXL geleverd worden respectievelijk geleverd zullen worden.Dit betekent dat de periodieke tarieven voor collocatieruimten zoals
vastgesteld in het oorspronkelijke Besluit de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor
collocatie zijn voor de volledige periode voorafgaand aan 1 juli 2003, nadrukkelijk ook omvattend de periode tot 1 januari 2002.
42. Dat op grond van de BOB de kostengeoriënteerde periodieke tarieven in de relatie Tiscali en KPN enkel gelden voor de vanaf 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen, wordt veroorzaakt door het feit dat KPN en Tiscali op 11 februari 2002 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. In die overeenkomst is bepaald dat over en weer geen verrekening meer plaatsvindt ten aanzien van betalingen die betrekking hebben op de jaren 2000 en 2001. Derhalve is naar het oordeel van het college geen sprake meer van een geschil tussen KPN en Tiscali over de periodieke tarieven voor de collocatievoorzieningen die door Tiscali zijn afgenomen in de periode vóór 1 januari 2002 Dit betekent evenwel niet dat de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatievoorzieningen afgenomen in de periode vóór 1 januari 2002 in hoogte verschillen van de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatievoorzieningen afgenomen vanaf 1 januari 2002.
43. KPN stelt dat artikel 6.10 van de Tw erin voorziet dat KPN een systeem opstelt voor de toerekening van kosten, welk systeem de goedkeuring van het college behoeft. KPN stelt dat de tariefregulering die het college nastreeft met de Vooraankondiging van 17 april 2003 zich niet verhoudt met dit wettelijk stelsel.
44. De stelling van KPN dat de Vooraankondiging van 17 april 2003 zich niet verhoudt met het wettelijk stelsel, wordt door het college niet onderschreven. Op grond van artikel 15.2, tweede lid, van de Tw is het college bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van kort gezegd de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het college in plaats van het toepassen van bestuursdwang, de
overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
45. Het college kan derhalve een last onder dwangsom opleggen indien de tarieven voor collocatie die KPN jegens een andere partij hanteert, niet voldoen aan de wettelijke eis van kostenoriëntatie Hierbij is naar oordeel van het college geen sprake van enige beperking van deze bevoegdheid tot die gevallen waarin eerst een kostentoerekeningssysteem is goedgekeurd. Het college heeft reeds in het Besluit vastgesteld wat de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie zijn. Het college is daarbij uitgegaan van de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan zijn besluit inzake goedkeuring van kostentoerekeningssystemen voor interconnectie en bijzondere toegang.15
Deze systematiek biedt het college voldoende houvast om de periodieke tarieven voor collocatie te beoordelen. Het college kan op grond van haar beoordeling in het Besluit dan ook thans
constateren dat KPN in strijd met haar wettelijke verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, handelt. Het argument van KPN treft dan ook geen doel.
46. KPN voert aan dat het Besluit geen gelding heeft in de relatie met andere partijen. Het college overweegt dienaangaande het volgende. De kostengeoriënteerde periodieke collocatietarieven zijn vastgesteld in een geschil tussen Tiscali en KPN. Daarbij is door het college expliciet opgemerkt dat de periodieke tarieven per type collocatie gelijk zijn, ongeacht de MDF-locatie waar de collocatie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Het college onderschrijft dat hetgeen in het Besluit is bepaald geen rechtstreekse gelding heeft in relatie met andere partijen. Zoals onder randnummer 45 aangegeven, kan het college evenwel vaststellen dat KPN in de relatie met Versatel in strijd handelt met de bepalingen uit de Tw en de Verordening, door niet de
kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatievoorzieningen jegens Versatel te hanteren. Zoals ook in randnummer 44 aangegeven, is het college bevoegd tot oplegging van een last onder dwangsom ter zake.
47. KPN voert aan dat het Besluit onjuist en derhalve onrechtmatig is. Het college overweegt
dienaangaande het volgende. Op 24 maart 2003 is door het college op het bezwaarschrift van KPN beslist waarbij is vastgesteld dat de regels uit het Besluit tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002. De bezwaren van KPN (en Tiscali) ten aanzien van de hoogte en de berekening van de tarieven zijn door het college ongegrond verklaard. KPN heeft tegen de BOB weliswaar beroep ingesteld, maar niet verzocht om schorsing van de uit de BOB voortvloeiende verplichtingen in de vorm van een voorlopige voorziening. Wanneer het college thans, nu in de BOB de bezwaren van KPN ten aanzien van hoogte en de berekening van de tarieven ongegrond zijn verklaard, niet zou overgaan tot handhaving van de verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven, zou dit leiden tot uitholling van de effectiviteit van zijn besluiten. Het argument van KPN treft dan ook geen doel.
48. KPN voert verder aan dat het niet verrekenen van de in het Besluit vastgestelde tarieven in de relaties met anderen dan Tiscali, niet leidt tot een (merkbare) verstoring van de concurrentie tussen Tiscali en één of meer van die derden. Het college acht het argument van KPN ter zake niet relevant. Versatel heeft immers op grond van de Verordening en de Tw recht op kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie, ongeacht de omvang van het concurrentiële nadeel dat zij hierdoor ten opzichte van andere partijen zols Tiscali, ondervindt. Het college ziet hierin dan ook geen reden voor KPN om op grond van dit argument niet over te gaan tot verrekening.
G. BELANGENAFWEGING
50. Het college betrekt in zijn afwegingen in de eerste plaats het belang dat is gediend met de naleving van de verplichting tot het in rekening brengen van kostengeoriënteerde tarieven. Dienaangaande wordt in de Verordening opgemerkt dat de regels voor de kostentoerekening en tarifering van aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten transparant, niet-discriminerend en objectief moeten zijn om een eerlijke behandeling te waarborgen. Onder bijbehorende faciliteiten verstaat de
Verordening expliciet ook collocatiefaciliteiten.
51. Het college betrekt in zijn afwegingen in de tweede plaats het belang van Versatel. Hierbij sluit het college aan bij hetgeen is overwogen in de Verordening. Versatel heeft als afnemer van
collocatievoorzieningen recht op kostengeoriënteerde tarieven voor de collocatievoorzieningen en een eerlijke behandeling. Versatel heeft ook over de periode vóór 1 januari 2002 recht om
kostengeoriënteerde tarieven in rekening gebracht te krijgen. Het college acht het niet redelijk dat partijen niet eerder dan vanaf de jaarlijkse beoordeling van de kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven, waaronder de periodieke en eenmalige collocatietarieven, aanspraak zouden kunnen maken op de dan vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven voor de periode na 1 juli 2003. Het is naar oordeel van het college voor vaststelling van een overtreding door KPN en het treffen van handhavende maatregelen ter zake, niet van belang of Versatel is overgegaan tot daadwerkelijke betaling van de betwiste bedragen. Deze zaak betreft immers het door KPN in rekening brengen van de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatieruimten. Op grond van de in rekening gebrachte kostengeoriënteerde tarieven dient vervolgens door KPN en Versatel bepaald te worden of er nog sprake is van een vordering van Versatel op KPN of mogelijk vice versa. 52. Naast deze belangen dient het college rekening te houden met het belang van KPN. KPN stelt in
haar brief d.d. 23 januari 2003 en in haar zienswijze van 5 mei 2003 als reactie op de
Vooraankondiging van 17 april 2003 dat zij een aanzienlijk restitutierisico loopt in het geval dat de in het Besluit vastgestelde tarieven uiteindelijk te laag blijken te zijn vastgesteld. Het college merkt dienaangaande het volgende op. Een door KPN verondersteld restitutierisico geldt evenzeer voor Versatel. KPN heeft aangevoerd dat het college dit ten onrechte veronderstelt. Het college volgt KPN hierin niet. Door KPN zijn immers te hoge periodieke tarieven voor collocatie aan Versatel in
rekening gebracht, hetgeen leidt tot een restitutierisico, zij het dat de hoogte van het
restitutierisico van Versatel bekend is. Op grond van de door het college in het Besluit vastgestelde kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie, heeft KPN aan Versatel in de periode vóór 1 januari 2002 een bedrag van € xxxxxxxxxxx te veel in rekening gebracht. Nu KPN voor de vóór 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen nog niet is overgegaan tot het hanteren jegens Versatel van de kostengeoriënteerde tarieven, is het restitutierisico thans geheel voor Versatel. Het college is van oordeel dat van een restitutierisico voor KPN geen sprake kan zijn nu de
kostengeoriënteerde tarieven door het college zijn vastgesteld. Het college acht het dan ook niet redelijk dat KPN in geval van restitutie, een naar oordeel van het college niet bestaand
restitutierisico van KPN, haar wettelijke verplichting tot het hanteren van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie, dient te prevaleren. Naar het oordeel van het college zijn aan de kant van KPN aldus geen belangrijke financiële beletselen aanwezig om tot naleving over te gaan.
53. KPN voert kortgezegd aan dat de begunstigingstermijn uit de Vooraankondiging van 17 april 2003 te kort is, in het licht van de tijd die KPN nodig zou hebben om zelfs maar (voorlopige)
rechtsbescherming te zoeken en het redelijk belang bij een zo korte begunstigingstermijn. Het college is van mening dat de begunstigingstermijn in het algemeen ertoe strekt de geadresseerde in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder al onmiddellijk een dwangsom te verbeuren en niet om (voorlopige) rechtsbescherming te zoeken. Voor dit laatste is immers in artikel 6:7 van de Algemene wet Bestuursrecht een termijn van 6 weken opgenomen. Nu KPN voor de periode vóór 1 januari 2002 geen kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie jegens Versatel heeft gehanteerd, heeft Versatel recht op creditering van het te veel betaalde. Het college stelt vast dat KPN de hoogte van het aan Versatel teveel in rekening gebrachte bedrag als zodanig niet bestrijdt. Anderzijds is er sprake van een financieel geschil. Derhalve ziet het college geen aanleiding om de begunstigingstermijn te verlengen.
54. Na afweging van de betrokken belangen ziet het college geen bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat het college van handhaving van de verplichting tot het in rekening brengen van
kostengeoriënteerde tarieven zou moeten afzien. Het college gaat derhalve, gelet op de strekking van het verzoek van Versatel, ambtshalve over tot handhaving van de op KPN rustende verplichting tot het hanteren jegens Versatel van kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie voor de periode vóór 1 januari 2002 jegens Versatel.
55. Dit betekent dat KPN, voor de vóór 1 januari 2002 door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen, de in het Besluit vastgestelde kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie jegens Versatel dient te hanteren. Feitelijk zal dit dienen te betekenen dat KPN, gelet op de in het Besluit vastgestelde tarieven, voor de periode vóór 1 januari 2002 op enige wijze overgaat tot verrekening van het aan Versatel teveel in rekening gebrachte. Het college is van oordeel dat KPN dit dient te doen door middel van het versturen van een creditnota. Dit is een methode die in het zakelijke verkeer gebruikelijk is en boekhoudkundig gezien eenvoudig te verwerken. Het is aan partijen om vervolgens vast te stellen of er in casu sprake is van een vordering van één van beide partijen op de ander. Naar het oordeel van het college is er geen aanleiding een vrijere vorm van verrekening te gelasten, aangezien deze wijze maximale duidelijkheid biedt bij het wegnemen van de
geconstateerde overtreding. H. CONCLUSIE
omstandigheden zijn die ertoe nopen om van handhaving af te zien, gaat het college over tot het opleggen van een dwangsom aan KPN.
I. DICTUM
In het voorgaande heeft het college geconstateerd dat KPN in strijd handelt met bij of krachtens de Tw en de Verordening gestelde verplichtingen. Gelet op het voorgaande, besluit het college als volgt.
I. KPN dient over te gaan tot het hanteren jegens Versatel van de periodieke tarieven voor collocatie zoals vastgesteld door het college in het Besluit inzake het geschil BaByXL - KPN met betrekking tot de periodieke tarieven voor collocatieruimten van 15 oktober 2002
(OPTA/IBT/2002/203280), welke ongewijzigd zijn gebleven na de beslissing op de bezwaren van KPN en Tiscali van 24 maart 2003 (OPTA/JUZ/2003/200211), voor de vóór 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen.
II. KPN dient binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit besluit te voldoen aan de onder I
geformuleerde verplichting door een creditnota te versturen voor het verschil tussen de reeds in rekening gebrachte tarieven voor de in de periode vóór 1 januari 2002 door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen en de periodieke tarieven voor collocatie zoals die voortvloeien
uit onderdeel I van dit dictum. Indien KPN hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van €25.000,- per dag, tot een maximum van €1.500.000,-
Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 5 juni 2003
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Prof. Dr. J. Arnbak, voorzitter
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen daartegen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekend gemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90420
2509 LK DEN HAAG
