OPTA/IBT/2002/201396
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: “college”) op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Canal+ Nederland B.V. (hierna: ”Canal+”), statutair gevestigd te Hilversum, gemachtigden:
Mr. E.J. Dommering en Mr. P. Burger, beiden advocaat te Amsterdam en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kabeltelevisie Amsterdam B.V., handelend onder de naam UPC Nederland, (hierna: UPC), statutair gevestigd te Amsterdam, gemachtigden: Mr. P. Glazener en Mr. R.G.J. de Haan, beiden advocaat te Amsterdam.
A. DE AANVRAAG
1. Bij brief van 10 december 2001 heeft Canal+ een verzoek ingediend (hierna: de Aanvraag) tot het geven van een bindende aanwijzing aan A2000 B.V. (hierna: A2000) en/of Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (hierna: KTA) en/of United PAN Europe Communications N.V. zodanig dat UPC op straffe van een dwangsom met onmiddellijke ingang start met de digitale doorgifte van de programma’s Canal+ 16/9, X-zone, Cinecinemas, Canal+ EPG en Pilot (hierna: de vijf programma’s).
B. FEITEN
Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag.
2. Canal+ (inclusief haar rechtsvoorgangers) is sedert de jaren tachtig een aanbieder in Nederland van abonneetelevisieprogramma’s als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet. Canal+ biedt thans de abonneetelevisieprogramma’s “Canal+ rood” en “Canal+ blauw” aan via de
omroepnetwerken van UPC.
3. UPC is aanbieder van de thans betrokken omroepnetwerken en biedt sinds 1995 ook eigen en/of gelieerde betaaltelevisiediensten aan. Sinds het tweede kwartaal 2001 worden zowel de
abonneetelevisiediensten van Canal+ als de aan UPC gelieerde betaaltelevisiediensten via de thans betrokken omroepnetwerken digitaal doorgegeven.
4. Op 4 november 1999 heeft het college in zijn besluit over een voorlopig doorgiftetarief onder meer vastgesteld dat gezien de, op dat moment, beperkte digitalisering van het netwerk van UPC, Canal+, ondanks het gebruik van slechts een gedeelte van een 8 MHz kanaal, dit kanaal toch volledig diende af te nemen.
6. Canal+ verzocht het college voorts om te bepalen dat, zolang UPC de volledige benutting van de thans in gebruik zijnde capaciteit frustreert, Canal+ slechts een doorgiftevergoeding verschuldigd is evenredig aan de werkelijk gebruikte capaciteit. Het college stelde in zijn besluit, d.d. 21 december 2000 (ons kenmerk: OPTA/IBT/2000/203522) vast dat daarmee buiten het door de wetgever in artikel 8.7 TW getrokken kader wordt getreden, waarover het college bevoegd is te oordelen.
7. Dit laatste is het college ook gebleken naar aanleiding van de terzake aan Canal+ op de hoorzitting d.d. 1 november 2000 gestelde vragen. Daarbij heeft Canal+ zich bij herhaling op het standpunt gesteld dat het haar bij het onderhavige verzoek gaat om het eigen gebruik van de, in haar veronderstelling, eerder aan haar toegewezen netwerkcapaciteit. Om deze reden achtte Canal+ het eerder ook niet zinvol UPC nadere gegevens te verstrekken over de programma’s die zij doorgegeven wil zien.
8. In zijn besluit van 21 december 2000 verwoog het college dat:
“Bij haar primaire verzoek om een bindende aanwijzing dat UPC niet kan weigeren nadere programma’ s van Canal+ of van door Canal+ aangewezen derden door te geven binnen de capaciteit die al voor de bestaande programma’ s van Canal+ is gereserveerd en waarvoor Canal+ aan UPC een vergoeding betaalt, roept Canal+ in feite de vraag op of aan haar het recht toekomt zelf te bepalen welke programma’ s binnen de haar ter beschikking staande netwerkcapaciteit worden doorgegeven en in het verlengde daarvan of UPC de verplichting heeft tot een dergelijke doorgifte.
Het college stelt vast dat daarmee buiten het door de wetgever in artikel 8.7 TW getrokken kader wordt getreden, waarover het college bevoegd is te oordelen. In essentie gaat het hier niet meer om een geschil over de toegang van een of meer bepaalde programma’ s tot het betrokken omroepnetwerk, het kader waarbinnen artikel 8.7 TW het college bevoegd maakt bindende aanwijzingen te geven, maar om toewijzing van netwerkcapaciteit aan een programma-aanbieder ter vrije invulling daarvan …
… Nog afgezien of de veronderstelling van Canal+ dat door eerdere besluiten van OPTA aan haar netwerkcapaciteit is toegewezen, juist is, kan het hier door Canal+ betrokken uitgangspunt naar het oordeel van het college tot geen andere conclusie leiden dan dat het onderhavige verzoek geen betrekking heeft op de toegang van een programma tot het betrokken netwerk, zodat het college niet bevoegd is tot het geven van de door Canal+ gevraagde aanwijzing”.
C. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
9. Bij brief van 10 december 2001 heeft Canal+ het voorliggende verzoek bij het college ingediend. 10. Bij brief van 3 april 2002 deelt het college mee aan UPC het verzoek in behandeling te hebben
genomen en verzoekt UPC een verweerschrift in te dienen.
11. Bij brief van 2 mei 2002 heeft het college de reactie van UPC op het verzoekschrift van Canal+ ontvangen.
12. Op 17 mei heeft het college partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze mondeling toe te lichten.
13. Ter hoorzitting heeft Canal+ aangeven dat haar verzoek betrekking heeft op het verspreidingsgebied groot Amsterdam.
D. HET STANDPUNT VAN CANAL+
15. Canal+ stelt zich op het standpunt dat het eerder ingediende geschil over de doorgifte van extra programma’s op de vrije ruimte die beschikbaar is in haar thans gebruikte analoge kanaal en waarover het college zich onbevoegd heeft verklaard te oordelen, inmiddels daadwerkelijk een geschil over toelating van (extra) programma’s betreft.
16. Canal+ heeft na dit oordeel van het college, meerdere malen schriftelijk aan UPC de programma’s welke Canal+ extra wilde uitzenden, benoemd.
17. Canal+ meent dat, nu is komen vast te staan welke programma’s zij extra wil uitzenden over het netwerk van UPC maar UPC weigert deze programma’s door te geven, er sprake is van een geschil over toegang waarin het college bevoegd is een aanwijzing te geven.
18. Canal+ verwijst naar het besluit van het college van 4 november 1999 over een voorlopig doorgiftetarief waarbij het college onder meer vastgesteld heeft dat gezien de, op dat moment, beperkte digitalisering van het netwerk van UPC, Canal+, ondanks het gebruik van slechts een gedeelte van een 8 MHz kanaal, dit kanaal toch volledig diende af te nemen.
19. Canal+ meent dat nu het argument van UPC tegen distributie op haar netwerk van extra programma’s - namelijk het niet met name genoemd en omschreven zijn van deze extra programma’s - niet meer stand houdt, zij slechts tijd rekt door als (nieuwe) reden voor het niet overgaan tot distributie te verwijzen naar besprekingen tussen de beide moedermaatschappijen en de daaraan verbonden conclusie dat er dientengevolge geen sprake kan zijn van een geschil in de zin van artikel 8.7 Tw. 20. Canal+ stelt dat zij in Nederland volledig zelfstandig opereert en niet afhankelijk is van enig resultaat
van onderhandelingen op Europees niveau tussen de moedermaatschappijen.
21. Canal+ refereert aan § 19 van de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken”, d.d. 17 augustus 1999, (ons kenmerk: OPTA/1999/IBT/99/7064, gepubliceerd Stcrt. 1999, nr. 159) (hierna: de Richtsnoeren) waarin het een aanbieder van een omroepnetwerk slechts toegestaan is doorgifte te weigeren indien de beschikbare netwerkcapaciteit te kort schiet. Canal+ meent dat nu zij meer capaciteit afneemt dan zij gebruikt, er geen sprake kan zijn van een tekort.
22. Canal+ stelt dat nu ook UPC vanaf april 2001 direct met Canal+ concurrerende programma’s tegen extra betaling uitzendt, UPC Canal+ belemmert in haar ontwikkeling temeer daar weinig klanten twee decoders zullen willen gebruiken.
Doorgiftetarief extra programma’s
23. Canal+ meent dat het college het kostengeoriënteerde tarief moet vaststellen dat UPC mag vragen voor de doorgifte van de vijf programma’s.
24. Canal+ stelt dat in de Richtsnoeren is opgenomen dat een programma-aanbieder slechts betaalt naar rato van het capaciteitsbeslag en dat een programma-aanbieder niet door de digitalisering
gedwongen mag worden de bandbreedte van een [analoog] kanaal in zijn geheel af te nemen wanneer hij slechts een deel nodig heeft.
25. Canal+ meent dat voor de digitale doorgifte van haar bestaande twee programma’s plus de vijf programma’s, het thans in gebruik zijnde, analoge kanaal van 8 MHz voldoende capaciteit biedt.
De vordering van Canal+
I. UPC op straffe van een dwangsom, op korte termijn alsnog de vijf programma’s moet doorgeven.
II. Canal+ voor de doorgifte van de vijf, onder I. genoemde, programma’s slechts een vergoeding schuldig is voor de capaciteit die daadwerkelijk nodig is en gebruikt zal moeten worden voor de distributie van de genoemde programma’s en die wordt vastgesteld door OPTA.
E. HET STANDPUNT VAN UPC
27. UPC meent dat Canal+ geen verzoek kan doen ex artikel 8.7 Tw aangezien niet voldaan wordt aan beide eisen te weten het afgebroken zijn van onderhandelingen en het zijn bepaald van een definitief standpunt van de beheerder van het omroepnetwerk.
28. Canal+ heeft nooit een concreet en gespecificeerd verzoek tot doorgifte van een of meer specifieke programma’s gedaan. Canal+ heeft, in wat Canal+ het verzoek meent te zijn, in feite slechts gevraagd om toekenning van kale netwerkcapaciteit. UPC is niet bereid dit te doen en voelt zich in deze gesterkt door het besluit van OPTA van 21 december 2000.
29. UPC stelt dat ook de onderhandelingen nog steeds voortduren waarbij UPC aanbiedt de programma’s van Canal+ via het digitale platform van UPC door te geven welke situatie ook in Noorwegen, Zweden en Polen tot stand is gekomen.
30. UPC meent dat zij niet verplicht kan worden op grond van artikel 8.7 Tw toegang te verlenen aan aanbieders van voorwaardelijke toegangssystemen. Voor zover Canal+ programma’s wenst door te geven via haar eigen voorwaardelijk toegangssysteem, is zij niet aan te merken als een programma-aanbieder in de zin van artikel 8.7 Tw maar als een programma-aanbieder van een voorwaardelijk
toegangssysteem in de zin van artikel 8.5 Tw.
31. UPC stelt dat zij Canal+ in het verleden toegestaan heeft haar eigen voorwaardelijk toegangssysteem te gebruiken omdat UPC toen niet beschikte over een dergelijk systeem. Ook meent UPC dat OPTA niet bevoegd is een bindende aanwijzing te geven ertoe strekkende dat UPC verplicht zou zijn het
voorwaardelijk toegangssysteem van Canal+ te (blijven) ondersteunen.
32. UPC meent dat (sommige van) de programma’s waarvoor Canal+ nu uitzending verzoekt, geen programma’s zijn in de zin van artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet, maar interactieve diensten, zodat OPTA niet bevoegd is kennis te nemen van geschillen hieromtrent.
33. UPC stelt dat het programma Cinecinemas niet wordt aangeboden door Canal+ maar door
Cinecinemas B.V., zodat Cinecinemas de aanbieder van het programma is die op grond van artikel 8.7 Tw de verzoeker tot het geven van een bindende aanwijzing had behoren te zijn. OPTA is dus niet bevoegd een bindende aanwijzing te geven op grond van en voor zover het verzoek van Canal+ daartoe strekt.
34. UPC meent dat Canal+ onder andere op basis van marktaandelen in Nederland maar ook in andere Europese landen moet worden beschouwd als dominant op de Nederlandse betaaltelevisiemarkt 35. UPC stelt dat OPTA op grond van de toekomstige wijziging van de Tw slechts toegangsverplichtingen
36. UPC meent dat hoewel het bestaande artikel 8.7 Tw niet expliciet is over de verplichting voor OPTA een onderzoek in te stellen naar de relevante markt, noch de nieuwe Europese richtlijnen zijn geïmplementeerd die eveneens een marktanalyse voorschrijven alvorens de nationale toezichthouder maatregelen met betrekking tot elektronische communicatienetwerken oplegt, OPTA onzorgvuldig zou handelen indien zij zou nalaten een marktanalyse te maken.
37. UPC stelt, in navolging van de Europese Commissie en de NMa, dat de markt voor betaaltelevisie moet worden onderscheiden van de markt voor gewone televisie. Om eindgebruikers toegang te kunnen verlenen tot betaaltelevisiediensten, maken aanbieders die geen directe toegang hebben tot de eindgebruikers, gebruik van netwerken die deze toegang wel hebben. Hierdoor ontstaat een afgeleide markt voor toegang tot netwerken voor distributie waarbij dan geen onderscheid kan worden gemaakt tussen distributie via kabel, satelliet of Digital Video Broadcasting – Terrestrial (hierna: DVB-T).
38. UPC stelt dat Canal+ over de mogelijkheid beschikt om voor de distributie van haar programma’s een keuze te hebben voor het medium en daardoor niet slechts afhankelijk te zijn van een
kabelexploitant. UPC voert ten bewijze aan dat Canal+ in het verzorgingsgebied Ouder-Amstel onlangs gestaakt is met de doorgifte van haar programma’s via de kabel en daar haar betaaltelevisie-programma’s nog uitsluitend via de satelliet distribueert.
39. UPC stelt dat Canal+ niet alleen via de diverse vormen van distributie – kabel, satelliet, DVB-T - de markt kan bedienen maar ook door haar leidende positie als distributeur van programma’s een sterke positie heeft als inkoper van programma’s (“content”).
40. UPC meent dat zij ten opzichte van Canal+ geen machtspositie inneemt op de markt voor distributie van betaaltelevisieprogramma’s zodat OPTA niet op basis van artikel 8.7 Tw kan ingrijpen.
Doorgiftevergoeding
41. UPC stelt dat de aan haar opgelegde verplichting uit het besluit van het college, d.d. 21 maart 2002, (ons kenmerk: OPTA/IBT/2002/200696) een korting te verlenen van 100% op de doorgiftevergoeding uitsluitend betrekking had op de het tarief voor de doorgifte van de twee [bestaande]
abonneetelevisieprogramma’s van Canal+ en dat in dit besluit UPC niet verplicht wordt een korting van 100% te verlenen op doorgifte van aanvullende programma’s van Canal+.
42. UPC is van oordeel dat, indien OPTA een bindende aanwijzing zou geven over de doorgifte van additionele programma’s, OPTA UPC zou moeten verplichten een verzoek van Canal+ in behandeling te nemen en binnen een redelijke termijn een aanbod te doen.
43. UPC is van oordeel dat nu Canal+ geruime tijd gewacht heeft met het indienen van haar
verzoekschrift en OPTA niet eerder dan 12 april 2002 dit verzoekschrift aan UPC heeft doorgestuurd, zonder bezwaar van de zijde van Canal+, er geen sprake kan zijn van een spoedeisend verzoek.
F. HET JURIDISCH KADER
44. Op grond van artikel 8.7 Tw kan het college, indien de aanbieder van een omroepnetwerk en de aanbieder van een programma, als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet geen
overeenstemming bereiken over de toegang van het aangeboden programma tot het desbetreffende omroepnetwerk, op verzoek van de aanbieder van het programma terzake bindende aanwijzingen geven. Artikel 8.6, tweede lid, Tw is van overeenkomstige toepassing. De aanbieder van een
omroepnetwerk is op grond van het gestelde in artikel 8.7 Tw jo. artikel 8.6, tweede lid, Tw verplicht een dergelijke aanwijzing op te volgen.
“een elektronisch product met beeld- of geluidsinhoud, dat bedoeld is te worden uitgezonden en bestemd is voor ontvangst door het algemene publiek of een deel daarvan, met uitzondering van datadiensten, diensten die uitsluitend op individueel verzoek beschikbaar zijn, en andere interactieve diensten”
46. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) hebben gezamenlijk de Richtsnoeren gepubliceerd. De Richtsnoeren zijn beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en geven criteria voor het gebruik van de bevoegdheid van het college ex artikel 8.7 Tw.
47. Voor zover hier van belang, zijn in de Richtsnoeren de volgende regels neergelegd:
“De door een programma-aanbieder voorgelegde geschillen kunnen betrekking hebben op conflicten als gevolg van toegangsweigering, conflicten over de hoogte van de gevraagde
doorgiftevergoedingen en conflicten over andere toegangsvoorwaarden.
De omvang van de door de aanbieder van een omroepnetwerk aan te houden capaciteit
dient op rationele en transparante wijze te worden bepaald. De aanbieder van een omroepnetwerk mag, binnen redelijke grenzen, de kosten die samenhangen met onbenutte capaciteit, in
rekening te brengen.
Alle programma- en dienstenaanbieders, die gebruik maken van de infrastructuur of voor wie de aanbieder van het omroepnetwerk capaciteit gereserveerd heeft, dragen in beginsel, proportioneel naar rato van hun effectieve capaciteitsbeslag, bij aan de kosten van deze onbenutte capaciteit. Door digitalisering van het omroepnetwerk mogen programma- en dienstenaanbieders in beginsel niet gedwongen worden de bandbreedte van een analoog kanaal in zijn geheel af te nemen, wanneer zij slechts een deel van die capaciteit nodig hebben om hun programma’s of diensten door te geven. Indien dit niet het geval zou zijn, zouden zij, totdat een deel van de leegstand is opgeheven, volgens de hierboven … geschetste systematiek worden
geconfronteerd met een groter aandeel in de netwerkkosten dan redelijk is. Teneinde dit
ongewenste effect te voorkomen, achten het college en de d-g NMa het in beginsel wenselijk dat deze aanbieders niet méér transmissiecapaciteit behoeven af te nemen dan benodigd is voor doorgifte van één digitaal programma. Het college van OPTA en de d-g NMa wijzen erop dat bij zeer beperkte digitalisering van het omroepnetwerk op grond van redelijkheid kan worden afgeweken van dit principe.
In de functie van aanbieder van infrastructuur dient de aanbieder van een omroepnetwerk aan alle van zijn infrastructuur gebruik makende aanbieders van programma’s en diensten transparante en non-discriminatoire voorwaarden te hanteren en, per kanaal, een kostengeoriënteerde prijs te berekenen. Deze verplichtingen gelden ook ten aanzien van de aanbieder van het omroepnetwerk zelf indien hij gebruik maakt van zijn infrastructuur voor het aanbieden van programmapakketten of andere diensten.
Binnen redelijke grenzen is het de aanbieder van het omroepnetwerk toegestaan de aanbieder van een programma of een dienst gedurende een aanloopfase van maximaal 2 jaren een korting te
zodanig laag worden vastgesteld dat daarmee het ontstaan of de ontwikkeling van concurrerende netwerken wordt verhinderd.”
G. BEOORDELING VAN HET GESCHIL Bevoegdheid
48. Het college constateert dat in geschil is de toegang tot het omroepnetwerk van UPC voor het digitaal doorgeven van de vijf programma’s en de voorwaarden waaronder deze toegang wordt verleend. 49. Het college constateert dat Canal+, anders dan bij het op 19 september 2000 door haar ingediende
geschil, nu aan UPC een omschrijving heeft verstrekt van de vijf programma’s.
50. De stelling van UPC dat het bij tenminste enkele van de in het verzoekschrift genoemde programma’s om interactieve diensten gaat en dat het college derhalve niet bevoegd is om van een geschil daarover kennis te nemen, kan het College niet volgen. Van een interactieve dienst is sprake als de informatie gericht wordt verzonden aan de kijker en de kijker het tijdstip bepaalt waarop de informatie wordt verzonden. Uit de door Canal+ overgelegde informatie kan worden geconcludeerd dat de vijf betrokken programma’s geen interactieve diensten betreffen. Het college constateert derhalve dat de programma’s waarvoor Canal+ thans om doorgifte verzoekt programma’s zijn als bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van de Mediawet.
51. Het college kan UPC evenmin volgen in de stelling dat, voor zover Canal+ programma’s wenst door te geven via haar eigen voorwaardelijk toegangssysteem, zij niet is aan te merken als een programma-aanbieder in de zin van artikel 8.7 Tw . Het college wijst er op dat Canal+ voor het aanbieden van de programma’s toegang tot het omroepnetwerk van UPC nodig heeft. Dat Canal+ bij het aanbieden van de programma’s aan de eindgebruiker gebruik maakt van een voorwaardelijk toegangssysteem, doet daaraan niet af. Canal+ is aanbieder van de betrokken programma’s.
52. Het argument van UPC dat er geen sprake is van een geschil aangezien de moedermaatschappijen van UPC en Canal+ op Europees niveau in gesprek zijn met elkaar, treft naar de mening van het college geen doel aangezien Canal+ en UPC het niet eens kunnen worden over toegang van de vijf
programma’s van aanbieder Canal+ tot het zich in Nederland bevindende omroepnetwerk van UPC en de voorwaarden waaronder die toegang moet worden verleend.
53. Zoals ook in de Richtsnoeren is verwoord, is het college bevoegd in een dergelijke situatie bindende aanwijzingen te geven op grond van artikel 8.7 Tw.
Inhoudelijke beoordeling van het geschil Marktafbakening
54. Het college kan UPC niet volgen in haar stelling, onder verwijzing naar het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel tot wijziging van de Tw ter implementatie van de herziening van de Europese regelgeving voor elektronische telecommunicatienetwerken en –diensten, dat het college onzorgvuldig zou handelen indien hij zou nalaten een marktanalyse te doen alvorens een besluit in dit geschil te nemen. Het college merkt op dat hij niet is gehouden regelgeving toe te passen die nog niet is vastgesteld c.q. nog niet is geïmplementeerd en nog niet in werking is getreden.
55. Het college beoordeelt het voorliggende geschil derhalve aan de hand van de thans geldende regelgeving. Deze legt geen verplichting op tot marktafbakening alvorens een besluit in het voorliggende geschil kan worden genomen.
Technische omstandigheden, capaciteit en digitalisering
57. Het college stelt vast dat hoewel het capaciteitsbeslag per programma bij digitale verspreiding minder is dan bij analoge verspreiding, de technische infrastructuur en opdeling van
omroepnetwerken vooralsnog, althans in Nederland, gebaseerd is op een 8 MHz raster.
58. In het algemeen kunnen meerdere programma’s tezelfdertijd worden doorgegeven op een kanaal van 8 MHz, voor zover deze op eenzelfde wijze zijn gecodeerd of geheel niet zijn gecodeerd voor
voorwaardelijke toegang.
59. Op grond van technische omstandigheden kan niet zonder meer worden gesteld dat de digitale capaciteit van het volledige netwerk van UPC in alle gevallen een vast aantal malen groter is dan de analoge capaciteit omdat daarbij zou worden voorbijgegaan aan technische beperkingen bij de programma-doorgifte die bijvoorbeeld ontstaan door codering van programma’s voor voorwaardelijke toegang of door de informatiedichtheid van (de inhoud van) een programma.
60. De 8 MHz raster-indeling van het omroepnetwerk van UPC stelt enige beperkingen aan het gebruik van het netwerk voor programma-doorgifte. Zo is het college gebleken dat het binnen een blok van 8 MHz combineren van programma’s welke verschillend gecodeerd zijn ten behoeve van voorwaardelijke toegang, extra aanpassingen vergt van het netwerk dan wel de uitzendkwaliteit van de, in één kanaal gecombineerde maar verschillend gecodeerde programma’s, negatief beïnvloedt.
61. UPC heeft evenwel niet gesteld dat er technische redenen zijn waarom het netwerk niet in staat zou zijn de vijf extra programma’s van Canal+ digitaal door te geven.
62. Het college heeft bij het eerder aangehaalde besluit van 21 december 2000 vastgesteld dat hij niet bevoegd is tot het geven van bindende aanwijzingen daar waar het gaat om het toewijzen van louter capaciteit op een netwerk voor de doorgifte van programma’s. Zoals hiervoor reeds is aangegeven, is het college bevoegd om binnen het kader van artikel 8.7 Tw bindende aanwijzingen te geven over de toegang van programma’s en de daarvoor geldende condities.
63. In de Richtsnoeren is evenwel gesteld dat een aanbieder van programma’s niet verplicht kan worden om meer capaciteit af te nemen dan noodzakelijk is voor de verspreiding van de betreffende
programma’s. Het college zal deze overweging betrekken bij zijn oordeel over het voorliggende toegangsgeschil.
64. Het college constateert thans dat UPC al enige tijd (betaal-)programma’s digitaal aanbiedt over haar netwerk. Dit betekent dat ten opzichte van 1999 toen het college constateerde dat er sprake was van een beperkte digitalisering van het netwerk, de situatie inmiddels gewijzigd is.
65. Het college constateerde toen dat vanwege de beperkt ingevoerde digitalisering het redelijk was dat een geheel analoog kanaal beschikbaar bleef voor de digitale verspreiding van de programma’s van Canal+ en dat de kostengeörienteerde doorgiftevergoeding voor dit kanaal in zijn geheel ten laste kwam van Canal+.
66. Opnieuw op basis van het gegeven dat een verdere digitalisering van het UPC netwerk thans een feit is, constateert het college dat UPC geacht mag worden nu in staat te zijn tot beschikbaarstelling van digitale capaciteit voor de verspreiding van de vijf betrokken programma’s andere dan de twee bestaande programma’s van Canal+.
Tarief
68. Indien zou blijken dat bij gebruik van een kanaal van 8 MHz voor digitale doorgifte van programma’s van Canal+ capaciteit resteert die, omdat de door te geven programma’s zijn gecodeerd voor
voorwaardelijke toegang, niet of slechts met additionele voorzieningen gebruikt zou kunnen worden voor doorgifte van andere programma’s dan die van Canal+, acht het college het redelijk dat de kosten voor deze restcapaciteit in dit kanaal ten laste komen van Canal+.
69. Het college kan Canal+ niet volgen in de stelling dat zij bij besluit van 21 maart 2002 in geschil G24.01 een korting heeft gekregen van 100% op de prijs voor het thans in gebruik zijnde kanaal van 8 MHz. In dit besluit heeft het college uitvoering gegeven aan bepalingen in de Richtsnoeren over de gelijkwaardige behandeling van programma-aanbieders en heeft het capaciteitsbeslag van de betrokken programma’s, noch die van UPC noch die van Canal+, bij de overwegingen een doorslaggevende rol gespeeld.
70. In zijn besluit van 21 maart 2002 constateerde het college dat Canal+ een korting diende te krijgen van 100% op het doorgiftetarief over de jaren 2000 tot en met 2002 voor haar bestaande
programma’s omdat UPC op grond van de behandeling van haar eigen betaaltelevisieprogramma’s discriminatoir handelde waarbij de korting in het jaar 2002 afhankelijk is gesteld van een wijziging van het beleid van UPC.
71. Het college besloot onder meer om UPC in staat te stellen aan het college een regeling van de door haar verlangde vergoedingen voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s op haar omroepnet te overleggen, welke voldoet aan de criteria van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit zoals beschreven in de Richtsnoeren. Deze regeling dient te reflecteren de genomen aanloopverliezen, de kostengeoriënteerde kanaalprijs en de kortingen welke UPC voornemens is te hanteren voor de jaren 2002 en verder.
72. Totdat deze regeling is overgelegd en door het college is vastgesteld of deze voldoet aan de Richtsnoeren, dient, op grond van het besluit in het geschil UPC over het jaar 2002 eveneens een korting van 100% te verlenen op de door haar verlangde vergoeding voor de doorgifte van de twee abonneetelevisieprogramma’s van Canal+.
73. Het college concludeert dan ook dat de stelling van Canal+ dat zij op grond van het besluit van college van 21 maart 2002 een korting heeft gekregen van 100% op de prijs voor het thans in
gebruik zijnde kanaal van 8 MHz onjuist is.
74. Indien de door UPC te publiceren regeling over de door haar verlangde vergoedingen voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s voldoet aan de gestelde criteria, zal deze ook van toepassing dienen te zijn op de vijf betrokken nieuw door te geven (betaaltelevisie-)programma’s. 75. Tenslotte wijst het college erop dat over de inhoud van dit besluit overleg is gevoerd met de NMa, die
heeft verklaard zich daarmee te kunnen verenigen conform zijn schrijven d.d. 19 juni 2002 dat als bijlage aan dit besluit is gehecht.
H. CONCLUSIES
76. Het college concludeert dat:
2. UPC met inachtneming van de overwegingen van dit besluit Canal+ een aanbod dient te doen ertoe strekkende dat het Canal+ mogelijk wordt gemaakt de programma’s Canal+ 16/9, X-zone, Cinecinemas, Canal+ EPG en Pilot digitaal door te geven over het netwerk van UPC tegen een door UPC vast te stellen kostengeoriënteerd tarief en tegen transparante en
non-discriminatoire voorwaarden;
3. indien de door UPC te publiceren regeling over de door haar verlangde vergoedingen voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s voldoet aan de gestelde criteria, deze ook van toepassing zal dienen te zijn op andere en nieuw door te geven (betaaltelevisie-)programma’s; 4. indien Canal+ en UPC er vervolgens niet in slagen om tot overeenstemming te komen over de
toegang tot het omroepnetwerk van UPC voor de vijf betrokken programma’s van Canal+, Canal+ het college dan opnieuw kan vragen om terzake bindende aanwijzigen te geven als bedoeld in artikel 8.7 Tw .
I. DICTUM
Het college besluit naar aanleiding van het verzoek van Canal+ d.d. 10 december 2001 op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet tot het geven van de volgende bindende aanwijzingen aan UPC: a. UPC dient binnen zes weken na dagtekening van dit besluit en met inachtneming van de
overwegingen van dit besluit Canal+ een aanbod te doen ertoe strekkende dat het Canal+ mogelijk wordt gemaakt de programma’s Canal+ 16/9, X-zone, Cinecinemas, Canal+ EPG en Pilot digitaal door te geven over het netwerk van UPC tegen een door UPC vast te stellen kostengeoriënteerd tarief en tegen transparante en non-discriminatoire voorwaarden.
b. Indien de door UPC op basis van het besluit van 21 maart 2002 (G.24.01) te publiceren regeling over de door haar verlangde vergoedingen voor de doorgifte van betaaltelevisieprogramma’s voldoet aan de gestelde criteria, zal deze ook van toepassing dienen te zijn op nieuw door te geven
(betaaltelevisie-)programma’s.
Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 20 juni 2002
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit,
Drs. D.I. Bos
Hoofd afdeling Interconnectie en Bijzondere Toegang (plv.)
Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240
2509 LK Den Haag
