BESLUIT inzake geschil Holland Advertising Nieuwe Media BV en Media Groep West BV – UPC

0

BESLUIT inzake geschil Holland Advertising Nieuwe Media BV en Media Groep West BV – UPC OPTA/IBT/2000/203144

17 november 2000

Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit op grond van artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet in het geschil tussen:

Holland Advertising Nieuwe Media BV en Media Groep West BV, beiden gevestigd te Amsterdam, gemachtigden: mr E.J. Dommering en mr J.P. van den Brink, beiden advocaat te Amsterdam en

Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (handelende onder de naam UPC Nederland: hierna UPC), gevestigd te Amsterdam,

gemachtigden: mevrouw mr E.F. van Hasselt, advocaat te Amsterdam. A. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Bij schrijven d.d. 15 augustus 2000 hebben Holland Advertising Nieuwe Media BV (hierna: HANM) en Media Groep West B.V. (hierna: MGW) gezamenlijk het college van de Onafhankelijke Post en

Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) verzocht een beslissing te nemen ex artikel 8.7 van de Telecommunicatiewet (hierna: TW) in een geschil met Kabeltelevisie Amsterdam B.V. (hierna: UPC) met betrekking tot de toegang van hun respectieve televisieprogramma´s NieuwsTV (hierna: NT) en NieuwsNet9 (hierna: N9) op de omroepnetwerken van UPC in de regio groot Amsterdam waarover door de Algemene Programma Raad (hierna: APR) wordt geadviseerd.

− Bij brief van 16 augustus 2000 werden door HANM en MGW nog twee bij het verzoekschrift behorende producties nagezonden.

− Bij schrijven d.d. 19 augustus 2000 heeft het college de ontvangst van het verzoekschrift bevestigd. − Bij brief van 24 augustus 2000 werd UPC door het college in kennis gesteld van het verzoek van

HANM en MGW. UPC werd daarbij de gelegenheid geboden een verweerschrift in te dienen. − Bij schrijven d.d. 7 september 2000 diende UPC een verweerschrift in.

− Bij brieven van 12 september 2000 werden partijen uitgenodigd te verschijnen op een hoorzitting op 11 oktober 2000.

− Bij schrijven d.d. 13 september 2000 deed UPC het college nog enige stukken toekomen.

− Bij brief van 14 september 2000 deed het college HANM/MGW een afschrift van het verweerschrift toekomen waarbij de mogelijkheid werd geboden hier nog schriftelijk op te reageren tot uiterlijk 10 dagen voor de geagendeerde hoorzitting.

− Bij brief van 12 oktober 2000 werden UPC door het college de vragen, zoals gesteld op de hoorzitting, schriftelijke bevestigd.

− Bij schrijven d.d. 18 oktober 2000 ontving het college van HANM/MGW nog enige vertrouwelijke stukken betrekking hebbend op het (financië le) belang van HANM/MGW bij continuering van de doorgifte van hun programma’s en voorts enige stukken met betrekking tot de vergoeding welke HANM/MGW aan UPC betaalt voor de doorgifte van hun programma’s.

− Bij brief van 20 oktober 2000 reageerde UPC op de door het college gestelde vragen. Bij schrijven d.d. 25 oktober 2000 zond UPC haar reactie in (voorzien van bijlagen) gesplitst in een

vertrouwelijke versie en een niet-vertrouwelijke versie.

− HANM/MGW werd bij brief van 25 oktober 2000 door het college een afschrift toegezonden van de niet-vertrouwelijke versie van de schriftelijke reactie van UPC.

− Bij schrijven van 25 oktober 2000 vroeg het college bij HANM/MGW stukken op met betrekking tot de tussen partijen gemaakte afspraak de doorgifte, tijdelijk, te continueren tot 15 november 2000. Genoemde stukken werden op 31 oktober 2000 ontvangen.

− Bij schrijven d.d. 8 november 2000 zond HANM/MGW haar reactie op de brief van UPC van 25 oktober 2000

− Bij schrijven d.d. 14 november 2000 deelde UPC het college mede dat UPC de status quo zal

handhaven totdat het college op het verzoek heeft beslist en dat voor het geval het college negatief voor HANM/MGW zou beslissen, UPC een overgangstermijn van tenminste een maand nadien zal aanhouden.

B. DE FEITELIJKE GRONDSLAG VAN HET GESCHIL

2. Aan het geschil liggen de volgende feiten ten grondslag:

- HANM en MGW zijn aanbieders van programma’s als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel q TW jo. artikel 1, eerste lid, onder f van de Media Wet (hierna: MW). De kabelkrant N9 wordt uitgezonden op het netwerk van UPC in de gemeente Amsterdam, met gelijktijdige doorgifte naar de omringende gemeenten waarop het advies van de APR) betrekking heeft. NTV wordt uitgezonden op het

omroepnetwerk van Purmerend (onder de naam NieuwsTV Purmerend) en Zaanstad (onder de naam NieuwsTV Zaanstad). Beide kabelkranten maken deel uit van het standaardpakket zoals het destijds door de APR werd geadviseerd voor de periode 1 september 1999 – 1 september 2000, welk advies toen door UPC werd overgenomen.

- UPC is aanbieder van omroepnetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel o TW in de regio groot Amsterdam waarover de APR adviseert.

- UPC is op grond van artikel 8.1, eerste lid TW gehouden artikel 82i MW in acht te nemen.

- HANM en MGW hebben UPC verzocht om verlenging van doorgifte van hun programma’s NT en N9 op de omroepnetwerken van UPC waarop het APR advies betrekking heeft.

- UPC heeft dit verzoek, onder overneming van het advies van de APR voor de periode van 1 september 2000 – 1 september 2001 afgewezen, hetgeen meebrengt dat UPC NieuwsTV Purmerend niet langer zal uitzenden in de gemeente Purmerend en N9 niet langer zal uitzenden in de gemeenten

Amsterdam, Baambrugge, Landsmeer, Ouder-Amstel, Purmerend, Weesp en Zaanstad. - HANM en MGW hebben bij het Commissariaat voor de Media (hierna: Commissariaat) bezwaar

- Het Commissariaat overwoog bij besluit van 3 oktober 2000 dat geen gronden aanwezig zijn om te oordelen dat het advies van de APR niet voldoet aan de wettelijke eisen en de eisen van behoorlijk bestuur en voorts dat geen aanleiding bestaat te oordelen dat er zwaarwegende omstandigheden zijn op grond waarvan UPC zou dienen af te wijken van het advies van de APR.

- HANM/MGW zijn met UPC tot een vergelijk gekomen dat UPC de programma’s van HANM/MGW ook na 1 september 2000 zal doorgeven tot het moment waarop het Commissariaat en het college een besluit hebben genomen.

C. HET STANDPUNT VAN HANM/MGW

Het standpunt van HANM/MGW laat zich als volgt samenvatten.

3. HANM/MGW voeren aan dat UPC ten onrechte een overigens onjuist advies van de APR heeft gevolgd, dat UPC door de programma’s van HANM/MGW van het netwerk te weren wanprestatie pleegt ten opzichte van de gemeente Amsterdam, dat die toegangsweigering onredelijk is, dat die toegangsweigering op een onaanvaardbaar korte termijn werd aangezegd, dat UPC discriminatoir handelt door het medium kabelkrant integraal van de televisie te weren, dat de capaciteit van het netwerk van UPC er in voorziet de programma’s door te geven en dat HANM/MGW een groot belang hebben bij doorgifte op de huidige frequentie.

4. Met betrekking tot het APR advies wordt opgemerkt dat de APR ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de in 1999 gewijzigde exploitatieovereenkomst tussen de gemeente Amsterdam en UPC. Blijkens die overeenkomst zou de samenstelling van het aanbod op het Amsterdamse

kabelnetwerk geen wijziging ondergaan tot het moment waarop introductie van de digitale decoder is voltooid (de zogeheten segmentatiedatum). De “uitrol” van de decoders moet nog een aanvang nemen. Bovendien volgt uit dat contract dat het advies van de APR slechts als voor UPC bindend is aan te merken voor wat betreft 26 zenders. Waar de APR derhalve haar bevoegdheid op laat steunen om naast de 26 zenders waarover zij adviseerde ook nog een reservelijst samen te stellen, is

onduidelijk.

5. Tussen UPC en de gemeente Amsterdam geldt een overeenkomst, waarbij UPC zich heeft verbonden de samenstelling van het uitgebreide basispakket van 26 zenders niet te wijzigen tot de

segmentatiedatum. Door het advies van de APR te volgen en daarmee de samenstelling van het uitgebreide basispakket te wijzigen, pleegt UPC wanprestatie jegens de gemeente Amsterdam. 6. UPC kan HANM/MGW de toegang tot het omroepnetwerk niet weigeren met een beroep op het advies

van de APR. Zelfs indien dat advies rechtskracht zou hebben, is het slechts zwaarwegend voor zover het 15 zenders betreft en zal UPC voor wat betreft de overige zenders de capaciteit van het netwerk, met inachtneming van de algemene regels van het mededingingsrecht en in het bijzonder met inachtneming van de Richtsnoeren van het college met betrekking tot de toegang tot

7. Door de toegang te weigeren met een beroep op het advies van de APR heeft UPC onredelijk gehandeld. UPC had haar verplichting te investeren in de uitbreiding van de capaciteit dienen af te wegen tegen de belangen van de HANM/MGW.

8. Het belang van HANM bij continuering van de doorgifte van het programma NT is groot. Het niet langer doorgeven van het programma zal leiden tot het ontslag van 7 à 8 medewerkers en een vernietiging van een jaarlijkse omzet van meer dan f1.100.000,00.

9. Het belang van MGW bij voortzetting van doorgifte is eveneens groot. Beë indiging van het

doorgeven van het programma N9 zal leiden tot het ontslag van 17 personeelsleden en een verlies aan jaarlijkse omzet van f1.500.000,00 à f2.000.0000,00.

10. Voor zowel HANM als MGW geldt dat programma’s die al 12 resp. 14 jaar op de kabel verschijnen en in die tijd een hechte binding met de kijker en de adverteerders hebben opgebouwd, in één keer met de grond gelijk worden gemaakt.

11. Teneinde de als goodwill te benoemen kijkerbinding te behouden hechten HANM en MGW er aan de doorgifte van de programma’s op de huidige frequentie te continueren.

12. UPC heeft HANM/MGW eerst op 4 augustus 2000 in kennis gesteld van het staken van de doorgifte van de programma’s ingaande 1 september 2000. Dit is in aanmerking nemend de bedrijfsvoering van HANM/MGW alsmede de langdurige contractuele relatie tussen HANM/MGW en UPC een onaanvaardbaar korte termijn.

13. Een kabelkrant is een essentieel lokaal non-print medium met een zelfstandige functie. Door dit medium integraal van de televisie te weren handelt UPC discriminatoir en overigens in strijd met de Mediawet waarin aan kabelkranten een specifieke positie en dus verspreidingsrecht is toegekend. 14. Nog los van het feit dat UPC een gebrek aan capaciteit van het netwerk nimmer als argument naar

voren heeft gebracht, wordt gesteld dat dit, als UPC het thans wel zou stellen, niet aan de orde is. D. DE VORDERING VAN HANM/MGW

15. Gelet op het feit dat UPC dreigt de doorgifte van hun programma’s te staken wordt verzocht zonodig bij wege van spoedbeslissing aan UPC op te dragen:

- NT, op het kanaal dat thans in gebruik is, onder transparante en non-discriminatoire voorwaarden door te geven op de door de APR betrokken omroepnetwerken;

- N9, op het kanaal dat thans in gebruik is, onder transparante en non-discriminatoire voorwaarden door te geven op de door de APR betrokken omroepnetwerken in de regio groot Amsterdam, althans in ieder geval in de gemeente Amsterdam en zoveel mogelijk gemeenten in de regio groot

Amsterdam.

E. HET STANDPUNT VAN UPC

Het standpunt van UPC laat zich als volgt samenvatten.

16. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 82k, eerste lid MW heeft UPC de APR om advies gevraagd. UPC acht zich aan dat advies gebonden, terwijl er voorts een binding volgt uit de exploitatie-overeenkomsten tussen de betrokken gemeenten en UPC. Ingevolge die exploitatie-overeenkomsten komt de APR een zwaarwegend adviesrecht toe ten aanzien van een basispakket van 26 zenders. Voorts past het advies van de APR alsmede de handelwijze van UPC binnen de in 1999 tussen haar en de gemeente Amsterdam overeengekomen wijziging van de exploitatieovereenkomst.

17. Ter zake van de inhoud van het advies van de APR waar het betreft de advisering over het wettelijk minimumpakket van 15 zenders alsmede de personele samenstelling van de APR verwijst UPC naar de beoordeling van het Commissariaat, achter wiens visie UPC zich schaart. UPC acht zich niet vrij af te wijken van dit deel van de advisering door de APR terwijl er geen zwaarwegende omstandigheden zijn op grond waarvan zulks gerechtvaardigd zou kunnen zijn.

18. Ten aanzien van de zenders 16 tot en met 26 van het zogenaamde uitgebreide basispakket, te weten het standaardpakket zoals dit aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden, komt UPC op grond van de Mediawet wel de bevoegdheid toe af te wijken van het advies van de APR. UPC heeft dit echter niet gedaan en heeft het advies van de APR gevolgd, waarbij wordt opgemerkt dat dit advies de toets door het Commissariaat heeft kunnen doorstaan. Voorts zou een alternatief, rechtens toelaatbaar scenario HANM/MGW niet kunnen baten. Het is de exploitant van een omroepnetwerk immers toegestaan zijn keuze af te stemmen op de wensen van zijn afnemers. Hier valt HANM/MGW tegen te werpen dat deze geen recente kijkcijfers hebben kunnen overleggen terwijl het voorstelbaar is dat de belangstelling voor de programma’s van HANM/MGW gering is.

19. UPC ziet, anders dan HANM/MGW, geen juridisch of ander bezwaar tegen de advisering van de APR waar het de zogeheten reservelijst betreft. De reservelijst is een praktisch instrument in te zetten op het moment dat één van de door de APR geadviseerde zenders afvalt. UPC weet zich hierin gesteund door het Commissariaat.

20. Naast het door de APR geadviseerde uitgebreide basispakket van 26 zenders zendt UPC in Amsterdam nog 6 extra zenders uit. Die doorgifte vindt zijn grondslag in de in juni 1999 gewijzigde

exploitatieovereenkomst tussen UPC en de gemeente Amsterdam. Bij de in 1995 gesloten

exploitatie-overeenkomst met UPC waarbij overeen werd gekomen dat UPC een zestal extra zenders (waarvan de gemeente er een aantal met naam noemde) zou doorgeven en UPC op haar beurt het

abonnementstarief met een zeker bedrag mocht verhogen.

21. Bij de eerdergenoemde overeenkomst van juni 1999 werd ook vastgelegd dat de samenstelling van het uitgebreide basispakket geen wijziging zou ondergaan tot het moment waarop de digitalisering van het netwerk (middels o.a. het bij de abonnees plaatsen van decoders) is voltooid. UPC heeft in het kader van deze, op haar rustende inspanningsverplichting, de gemeente Amsterdam toentertijd het snelst mogelijke tijdschema denkbaar gepresenteerd. Toen duidelijk werd dat deze planning niet gehaald kon worden, heeft UPC de gemeente Amsterdam hierover geïnformeerd. Het niet halen van de planning heeft tot gevolg dat UPC tot de segmentatiedatum gehouden is de advisering van de APR inzake 26 zenders te volgen en daarnaast de met de gemeente Amsterdam overeengekomen 6 extra zenders dient door te geven.

22. Het verzoek van HANM/MGW inzake het behouden van de huidige frequentie kent geen enkele wettelijke basis.

23. In reactie op door het college tijdens de hoorzitting gestelde (en daarna schriftelijk bevestigde) vragen heeft UPC nog het volgende naar voren gebracht;

- Ingevolge de met de betreffende gemeenten gesloten overeenkomsten (artikel 15.2) kan UPC slechts van de adviezen van de APR afwijken indien daarvoor zwaarwegende, de normale exploitatie van het uitgebreide basispakket belemmerende, gronden aanwezig zijn. Contractueel is er de bevoegdheid van de APR dwingend te adviseren niet alleen over het wettelijk minimumpakket van 15

televisiezenders, maar ook over het standaardpakket tot 26 televisiezenders.

- Ter zake van het extra pakket van 6 zenders boven het standaardpakket is de APR niet om advies gevraagd, daar de gemeente Amsterdam de zenders welke deel uitmaken van dit pakket aanwijst. - Bij de keuze voor het aantal van 6 zenders was de in Amsterdam beschikbare capaciteit bepalend. - Het is nimmer de bedoeling van de gemeente Amsterdam en UPC geweest het adviesrecht van de

APR uit te schakelen tot de segmentatiedatum, de datum waarop UPC de digitalisering van het omroepnetwerk heeft afgerond. Het feit dat de segmentatiedatum is uitgesteld heeft geleid tot het APR advies over het jaar 2000-2001.

- De capaciteit van het omroepnetwerk van UPC is in Amsterdam beperkt tot de doorgifte van 32 zenders. In Zaanstad en Purmerend is de capaciteit beperkt tot 26 zenders. In zowel Amsterdam als Zaanstad en Purmerend wordt de beschikbare capaciteit geheel benut.

- Volgend op de aankondiging van UPC dat de advisering van de APR over het jaar 2000-2001 gevolgd zou worden, hebben HANM en MGW een kort gedingprocedure geïnitieerd. Om die procedure te vermijden heeft UPC een schikking getroffen waarbij is afgesproken dat de programma’s van HANM en MGW zolang doorgegeven zouden worden in afwachting van de uitspraken van het Commissariaat en het college, doch uiterlijk tot 15 november 2000.

programma-aanbieders waarvan het programma thans niet wordt doorgegeven, zullen dat na 15 november 2000 niet langer accepteren.

F. DE CONCLUSIE VAN UPC

24. UPC verzoekt het college de verzoeken van HANM/MGW af te wijzen. G. HET JURIDISCH KADER

25. Artikel 82i, eerste lid, MW bepaalt dat het aantal televisieprogramma’s voor algemene omroep dat de aanbieder ten minste naar alle aangeslotenen uitzendt ten minste vijftien zenders bedraagt (het wettelijk minimumpakket). Dit pakket dient in ieder geval de in dit artikellid genoemde

televisieprogramma’s te omvatten.

Artikel 82k, eerste lid, MW bepaalt dat in een gemeente waar een omroepnetwerk aanwezig is, de gemeenteraad een programmaraad instelt, die de aanbieder van het omroepnetwerk adviseert over de samenstelling van het wettelijk minimumpakket. Het tweede lid van dit artikel voegt hier aan toe dat de aanbieder slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken van dit advies.

Het toezicht op de naleving van dit artikel berust onder het Commissariaat voor de Media, op grond waarvan geschillen aangaande toegangsweigeringen ter zake van het wettelijk minimumpakket door het Commissariaat worden beoordeeld.

Ingevolge artikel 82k, derde lid, MW kan de aanbieder van het omroepnetwerk de programmaraad eveneens advies vragen over de overige programma’s voor algemene omroep die hij uitzendt naar alle aangeslotenen. Over geschillen aangaande toegangsweigeringen ter zake van dit gedeelte van het standaardpakket is het college bevoegd te oordelen op grond van artikel 8.7 TW. In een eerdere beslissing heeft het college al het uitgangspunt betrokken dat een programmaraadadvies niet alleen zwaarwegend kan zijn in het geval zoals betrokken in artikel 82k, tweede lid, MW (aangaande het wettelijk minimumpakket), maar ook in het geval van het overige gedeelte van het standaardpakket indien daaraan een contractuele gebondenheid van de kabelexploitant ten grondslag ligt.

Artikel 82k, vierde lid, MW bepaalt dat, onverminderd het bepaalde in artikel 82i MW, de programmaraad in zijn advisering uitgaat van een pluriforme samenstelling van het pakket programma’s voor algemene omroep, rekeninghoudend met de in de gemeente levende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke behoeften.

Artikel 82k, zesde lid, MW bepaalt dat indien een aantal omroepnetwerken gekoppeld is en daardoor feitelijk als één omroepnetwerk functioneert, met betrekking tot die gekoppelde omroepnetwerken één programmaraad wordt ingesteld door de onderscheiden gemeenten gezamenlijk.

8.6, tweede lid, TW is van overeenkomstige toepassing. Hieruit volgt dat de aanbieder van een omroepnetwerk verplicht is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8.7 TW op te volgen.

27. Het college en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit hebben

gezamenlijk de “Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken” (hierna: de Richtsnoeren) van 17 augustus 1999, kenmerk: 1999/OPTA/IBT/99/7064, gepubliceerd (Stcrt. 1999, nr. 159). Deze Richtsnoeren worden toegepast als beleidsregels in de zin van artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht en hebben ten doel vooraf inzicht te verschaffen in de criteria die bij het gebruik van onder meer de in artikel 8.7 TW neergelegde bevoegdheid zullen worden gehanteerd.

28. De Richtsnoeren hebben in beginsel alleen betrekking op de activiteiten van de aanbieder van het omroepnetwerk in zijn rol als aanbieder van de netwerkinfrastructuur, of als aanbieder van het standaardpakket. Een geschil kan onder andere aan het college worden voorgelegd indien het conflicten als gevolg van toegangsweigering betreft.

29. In de Richtsnoeren is bepaald dat bij de beoordeling van een geschil inzake toegangsweigering in beginsel de volgende criteria worden gehanteerd. Weigering is in beginsel slechts toegestaan indien de beschikbare netwerkcapaciteit tekortschiet, of indien de programma-aanbieder weigert een redelijke kostengeörienteerde doorgiftevergoeding te betalen, of indien de technische integriteit van het netwerk in gevaar komt bij doorgifte van het programma. Bij een weigering op grond van een tekort aan capaciteit moet de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het gehele netwerk in overweging genomen hebben.

30. In de Richtsnoeren wordt het standaardpakket omschreven als het programmapakket dat (tegen het normale abonnementstarief) aan alle aangeslotenen op het netwerk wordt aangeboden.

31. In de Richtsnoeren is het uitgangspunt betrokken dat het college bij eventuele conflicten over de samenstelling van het standaardpakket zich zeer terughoudend zal opstellen en zal volstaan met de toetsing of de toegang tot de kabel op een zorgvuldige, redelijke, transparante en

non-discriminatoire manier plaatsvindt.

32. De in het onderhavige geschil betrokken omroepnetwerken worden sedert 1995 (na de verkoop daarvan door de betrokken gemeenten) geë xploiteerd door UPC op grond van daartoe met de gemeenten gesloten exploitatie-overeenkomsten.

33. Voor zover hier van belang vloeit uit die overeenkomsten het volgende voort.

gevallen anders beslist en onverminderd het bepaalde over de APR-advisering) geen programma’s deel uitmaken die slechts tegen vergoeding door UPC mogen worden verspreid.

In die overeenkomsten is bepaald dat bij notarië le akte van gelijke datum is opgericht de stichting “Stichting Algemene Programma Raad”, welke als doel heeft de behartiging van de belangen van de abonnees in het algemeen en in het bijzonder door het uitbrengen van adviezen aan UPC en andere exploitanten van omroepnetwerken, over de samenstelling van het basispakket, een en ander zoals nader in de statuten is omschreven welke aan partijen bekend zijn. Tevens is bepaald dat de APR aan UPC adviezen uitbrengt over onder meer de in haar statuten aangegeven onderwerpen en dat indien en voor zover deze adviezen betrekking hebben op de vaststelling of wijziging van het basispakket, UPC daarvan slechts zal kunnen afwijken indien daarvoor financieel zwaarwegende, de normale exploitatie van het basispakket belemmerende, gronden aanwezig zijn. In het geval UPC voornemens is af te wijken van een advies van de APR zal zij zulks, onder opgave van redenen, schriftelijk aan de APR meedelen tenminste dertig dagen voor de inwerkingtreding van de voorgenomen maatregel. 34. In juni 1999 zijn UPC en de gemeente Amsterdam een wijziging van de exploitatie-overeenkomst

overeengekomen (hierna: de Wijzigingsovereenkomst), onder meer met de bedoeling een regeling te treffen tot de datum waarop bij iedere ingezetene van Amsterdam die bereid is de alsdan door UPC gehanteerde tarieven en voorwaarden te accepteren, een digitale decoder geïnstalleerd zal zijn (de segmentatiedatum). Voor deze interim-periode is daarbij overeengekomen dat UPC tot aan de segmentatiedatum een basispakket doorgeeft dat bestaat uit 26 televisieprogramma’s en dat dit basispakket vanaf de segmentatiedatum zal worden teruggebracht tot het wettelijk voorgeschreven minimum aantal televisieprogramma’s (artikel 82i, eerste lid, MW), in die overeenkomst aangeduid als “wettelijk basispakket”. Dit wettelijk basispakket zal gedurende de looptijd van de exploitatie-overeenkomst zowel analoog als digitaal worden doorgegeven. Het uitgebreide basispakket zal niet analoog worden doorgeven. Tevens is voor de interim-periode bepaald dat dat de samenstelling van het uitgebreide basispakket niet meer zal wijzigen en dat de in artikel 12 van de exploitatie-overeenkomst omschreven procedure (vaststelling kabelplan na zwaarwegend advies door APR) voor het eerst weer zal worden gevolgd ten aanzien van het wettelijk basispakket, voorafgaand aan de introductie van de digitale decoders in het eerste kwartaal van 2000. Daarnaast werd in de Wijzigingsovereenkomst een nieuw artikel (13A) ingevoegd luidend als volgt:

“Artikel 13A: Tijdelijke doorgifte extra pakket

Gedurende de periode van 29 april 1999 tot aan de segmentatiedatum zal KTA naast het basispakket als extra pakket de volgende zes televisieprogramma’s analoog doorgeven aan alle abonnees:

- Net 5

- National Geografic Channel - Music Television (MTV) - Cabel News Network (CNN) - Radio Tele Maroque (RTM) - Extreme Sports

vergoeding betalen voor deze doorgifte en zal van hen hiervoor ook geen vergoeding verlangen.”

35. Over de strekking van deze Wijzigingsovereenkomst en de betekenis daarvan voor het onderhavige geschil verschillen partijen van mening.

36. In dit verband acht het college het van belang dat UPC zich tegenover de gemeente Amsterdam verbonden heeft dat een interim-periode tot aan de segmentatiedatum (de digitalisering van het netwerk van UPC) zou worden aangehouden waarbinnen de samenstelling van het pakket van 32 zenders dat aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden, geen wijziging zou ondergaan. Het college weet zich in die visie gesterkt door het schrijven van het college van Burgemeester en Wethouders aan de Gemeenteraad van Amsterdam d.d. 23 maart 1999 (Gemeenteblad Afd. 1, nr. 142, blz. 889 en volgende) waarin aangaande de wijziging van de exploitatie-overeenkomst wordt gestipuleerd dat naast het huidige basispakket van 26

televisiezenders nog eens zes extra zenders doorgegeven zullen worden en dat de samenstelling en prijs van het pakket van 32 zenders tussen het moment dat deze interim-regeling ingaat en de introductie van de digitale decoder geen wijzigingen zullen ondergaan, anders dan met instemming van beide partijen.

37. In dit verband is van belang dat bedoelde interim-periode nog niet is verstreken en dat UPC voor het hier betrokken uitzendjaar 1 september 2000 / 1 september 2001 toch, in afwijking van de

Wijzigingsovereenkomst, de in de exploitatie-overeenkomst geregelde procedure van de vaststelling van een Kabelplan na (zwaarwegende) advisering van de APR heeft gevolgd, zij het slechts over de 26 zenders van het “uitgebreide basispakket” en niet over het extra pakket van zes zenders zoals in 1999 aan het standaardpakket toegevoegd.

38. Terzake heeft UPC desgevraagd aangevoerd dat aan de Wijzigingsovereenkomst nimmer de bedoeling ten grondslag heeft gelegen het adviesrecht van de APR uit te schakelen en dat het feit dat de segmentatiedatum is uitgesteld, ertoe geleid heeft dat er nieuwe jaarlijks adviezen van de APR zijn gevraagd en zijn opgevolgd, in welk kader UPC nog heeft betoogd dat een andere uitleg van de Wijzigingsovereenkomst er immers toe zou leiden dat het adviesrecht van de APR zou zijn uitgeschakeld.

39. [… … … ..]

41. Onder al deze omstandigheden is naar het oordeel van het college vast te stellen dat de uitleg van UPC van de (strekking van de) Wijzigingsovereenkomst cq. het terzake door haar gevoerde

toegangsbeleid niet transparant is. H. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

42. Voor de hiernavolgende overwegingen wordt mede verwezen naar eerdergenoemde Richtsnoeren met betrekking tot geschillen over toegang tot omroepnetwerken.

43. Het college heeft vooreerst na te gaan of het onderhavige verzoek past binnen het kader van artikel 8.7 TW en het college terzake bevoegd is een beslissing te nemen. Het college constateert dat in geschil is de weigering van UPC om de televisieprogramma´s van verzoeksters nog langer in het zogenaamde standaardpakket (te weten het pakket dat door UPC aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden) door te geven op de door haar in de regio groot Amsterdam beheerde omroepnetwerken.

Ten overvloede merkt het college hierbij nog op dat verzoeksters aan het college niet verzocht hebben aan UPC een aanwijzing te geven dat hun programma´s in het zogenaamde wettelijk minimumpakket, als bedoeld in artikel 82i, eerste lid MW, worden opgenomen, ter zake waarvan het Commissariaat bevoegd is een oordeel te vellen. Gelet hierop ligt de conclusie voor dat het

onderhavige verzoek betrekking heeft op een toegangsconflict als bedoeld in artikel 8.7 TW, waarover het college bevoegd is te oordelen.

44. In de Richtsnoeren is als beleid neergelegd dat het college zeer terughoudend zal zijn bij eventuele conflicten over de samenstelling van het standaardpakket, maar dat het college er wel op zal toezien dat de toewijzing van netwerkcapaciteit door een aanbieder van een omroepnetwerk aan aanbieders van programma’s en programmapakketten op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire manier plaatsvindt.

45. Voor een terughoudende opstelling van het college is te meer goede grond aanwezig als de

toegangsweigering door de aanbieder van het omroepnetwerk, zoals in het onderhavige geval, onder verwijzing naar een programmaraadadvies wordt gegrond op overwegingen aangaande de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod in het standaardpakket. In een dergelijk geval behoort het beoordelen van de samenstelling niet tot de primaire taak van het college gelet op de criteria van artikel 82k, vierde lid, MW en zal het college het primaat wat die beoordeling betreft laten aan de programmaraad.

46. Wel heeft het college in het onderhavige geval te toetsen of de toewijzing van netwerkcapaciteit op een zorgvuldige, redelijke, transparante en non-discriminatoire wijze plaatsvindt.

stelling van UPC op grond van de in 1995 met de betrokken gemeenten gesloten

exploitatieovereenkomsten een bindend karakter toekomt op grond waarvan zij slechts om zwaarwegende redenen van dit advies kan afwijken. De programma’s van verzoeksters zijn door de APR voor dit jaar niet meer in het standaardpakket van 26 zenders geadviseerd. UPC stelt dat er geen zwaarwegende redenen zijn om van dit advies af te wijken, in welk kader zij er nog op wijst dat het Commissariaat voor de Media al heeft geoordeeld dat dit advies de toets der kritiek kan doorstaan.

48. Het college overweegt dat de door UPC aangehaalde beslissing van het Commissariaat louter ziet op het wettelijk basispakket van 15 televisiezenders, het gedeelte van het standaardpakket dat op grond van artikel 82i, eerste lid MW door een kabelexploitant minimaal dient te worden

doorgegeven, terwijl het onderhavige verzoek strekt tot een bindende aanwijzing aangaande de toegang tot het standaardpakket, zoals dit door UPC naast het wettelijk minimumpakket aan alle aangeslotenen tegen het normale abonnementstarief wordt aangeboden.

49. Het college overweegt dat een beheerder van een omroepnetwerk (buiten het wettelijk minimum) in beginsel de vrijheid toekomt te bepalen hoe groot het standaardpakket is en/of het aantal

programma’s te bepalen waarover de programmaraad (al dan niet zwaarwegend) adviseert. Zijn beleid terzake dient echter te voldoen aan de eisen van redelijkheid, transparantie en non-discriminatie.

50. In het onderhavige geval constateert het college dat wat het door UPC in Amsterdam en naburige gemeenten beheerde netwerk betreft, sedert de wijziging van de exploitatieovereenkomst met de gemeente Amsterdam zoals die in juni 1999 tussen UPC en de gemeente Amsterdam is

overeengekomen, in feite zes zenders aan het bestaande standaardpakket van 26 zenders zijn toegevoegd, zodat sindsdien 32 zenders tegen het normale abonnementstarief aan de aangeslotenen worden aangeboden op het Amsterdamse kabelnetwerk.

51. Het college constateert tevens dat over de invulling van de zes extra zenders die sedert juni 1999 tot het standaardpakket behoren, door UPC geen advies aan de APR is gevraagd. De door de APR aan UPC

sindsdien uitgebrachte adviezen hebben, zoals door UPC gevraagd, louter betrekking op het voordien

bestaande standaardpakket van 26 zenders.

Dit beleid van UPC komt het college onbegrijpelijk voor, aangezien de toevoeging van het extra pakket van zes zenders aan het standaardpakket werd ingevoerd ten behoeve van de gewenste pluriformiteit van het standaardpakket, ter zake waarvan UPC mede in het licht van eerdergenoemde exploitatieovereenkomst het primaat van beoordelen bij de APR heeft neergelegd.

pluriformiteit van het standaardpakket door de APR uitgebrachte advies, nu dit advies slechts betrekking had op 26 van de tot het standaardpakket behorende 32 zenders. Nu die verwijzing in feite de enige motivering van de handelwijze van UPC vormt, daar waar UPC stelt zelfs contractueel gehouden te zijn dit advies op te volgen, is er goede grond voor een aanwijzing aan UPC die handelwijze niet door te voeren.

53. In dit verband overweegt het college dat het op voorhand aannemelijk is dat de APR zijn advies over de invulling van het standaardpakket anders zal inrichten dan tot nu toe het geval is, indien daarbij niet 26 zenders, zoals tot nu toe betrokken, maar 32 zenders voorliggen, aangezien de schaarste van de voor de aangeboden zenders beschikbare capaciteit een belangrijke factor vormde voor de door de APR tot nu toe in het kader van de gewenste pluriformiteit van het programma-aanbod

geadviseerde invulling van het standaardpakket. In dit verband is ook niet uit te sluiten dat de APR alsdan alsnog zal adviseren tot opname van de programma’s van verzoeksters in het

standaardpakket.

54. Aan een en ander kan niet afdoen de stelling van UPC dat zij op grond van de in juni 1999 met de gemeente Amsterdam overeengekomen wijziging van de exploitatieovereenkomst gehouden zou zijn tot een bijzondere invulling van de toen overeengekomen uitbreiding van zes zenders van het standaardpakket. Daarbij stelt het college voorop dat niet goed valt in te zien hoe deze stelling van UPC te rijmen is met de overigens door haar gehanteerde stelling dat de wijziging van de

exploitatieovereenkomst in juni 1999 niet heeft willen afdoen aan de bevoegdheid van de APR om te adviseren en zij gehouden is die advisering –behoudens zwaarwegende redenen- te volgen.

Bovendien roept die stelling van UPC bij het college vragen op als bedacht wordt dat in artikel 2.10 j° 2.1 van die wijzigingsovereenkomst is bepaald dat tot aan de datum waarop de invoering van de digitalisering in Amsterdam voltooid is, de samenstelling van het uitgebreide basispakket (26 zenders) niet meer zal wijzigen en dat de in artikel 12 omschreven procedure (UPC stelt ieder jaar een door de APR geadviseerd kabelplan vast) voor het eerst weer zal worden gevolgd ten aanzien van het wettelijk basispakket, voorafgaande aan de introductie van de digitale decoder in het eerste kwartaal van 2000. In artikel 13, derde lid, van die overeenkomst is bepaald dat het basispakket alsdan 15 (publieke) televisieprogramma’s zal omvatten, tenzij de Mediawet anders voorschrijft. Een en ander laat naar het oordeel van het college voorshands de conclusie toe dat er dus een interim-periode tot het moment van de voltooiing van de digitalisering is afgesproken waarbinnen de samenstelling van het standaardpakket geen wijzing zou ondergaan. Deze zienswijze lijkt ook door het College van Burgemeester en Wethouders van Amsterdam te worden onderschreven in zijn voorstel aan de Gemeenteraad van Amsterdam d.d. 23 maart 1999 om akkoord te gaan met de wijziging van de exploitatie-overeenkomst, waarin genoemd college schrijft:

55. Met een en ander is naar het oordeel van het college moeilijk te rijmen dat thans, terwijl de introductie van de digitale decoder nog niet is gerealiseerd, door UPC tot tussentijdse wijziging van het standaardpakket wordt overgegaan. Daaraan kan niet afdoen het verweer van UPC dat de sedert de wijziging van de exploitatieovereenkomst opgekomen vertraging in het realiseren van de

digitalisering een bijstelling van de gemaakte afspraken rechtvaardigt, omdat het college gebleken is dat de gemeente Amsterdam bij de totstandkoming van die wijziging van de

exploitatieovereenkomst ook al rekening hield met een mogelijke vertraging op dit punt zonder dat dit tot een nadere regeling in de gewijzigde exploitatieovereenkomst heeft geleid.

56. [… … … ]

57. Overigens is het college nog opgevallen dat zowel bij de APR als bij de gemeente Amsterdam bezwaren zijn gerezen tegen het feit dat UPC de adviezen van de APR gedeeltelijk niet heeft opgevolgd.

58. Onder al deze omstandigheden houdt de enkele verwijzing van UPC naar de uitgebrachte APR-adviezen voor een rechtvaardiging van het staken van doorgifte van de programma’s van verzoeksters, naar het oordeel van het college geen deugdelijke motivering van de dreigende toegangsweigering in.

59. Het bovenstaande moet naar het oordeel van het college ook gelden voor de besluitvorming van UPC aangaande haar overige omroepnetwerken waarover door de APR wordt geadviseerd, zoals in

Zaanstad en Purmerend, nu uit een door UPC zelf overgelegd Memorandum A2000 d.d. 26 maart 1999 blijkt dat UPC daar eenzelfde regeling als in Amsterdam wilde treffen waaraan de conclusie is te verbinden dat de realisering van een dergelijke regeling naar het oordeel van UPC ook daar mogelijk was. Daarmee is het verweer van UPC dat anders dan in Amsterdam in Zaanstad en Purmerend slechts 26 kanalen voor het standaardpakket beschikbaar zijn, niet goed te rijmen. 60. In het kader van de aan UPC te geven aanwijzing heeft het college nog gewicht toegekend aan het

gegeven dat de programma’s van verzoeksters al meer dan 10 jaar op de betrokken

omroepnetwerken worden doorgegeven en zij eerst in juli/augustus 2000 van UPC te horen hebben gekregen dat die dienstverlening door UPC per 1 september 2000 wordt gestaakt. Bij het antwoord op de vraag of UPC met een dergelijke abrupte wijziging de nodige jegens verzoeksters in acht te nemen zorgvuldigheid heeft betracht, dient tevens bedacht te worden dat verzoeksters aan de bepalingen van de eerdergenoemde wijziging in juni 1999 van de exploitatie –overeenkomst tussen de gemeente Amsterdam en UPC andere verwachtingen hebben mogen ontlenen waar het gaat om de continuïteit van de door UPC aan haar te verlenen dienstverlening tot aan het moment dat de digitalisering door UPC zou zijn afgerond. Bovendien dient bedacht te worden dat voor verzoeksters geen alternatief voor de verspreiding van haar programma’s voorhanden is zodat verzoeksters door de dreigende staking van de doorgifte van haar programma’s op de kabel op korte termijn in hun bestaansrecht worden bedreigd.

van de doorgifte zouden worden gediend, niet opwegen tegen de belangen van verzoeksters die daardoor worden geschaad. Niet goed valt in te zien waarom UPC terzake niet kan wachten totdat de APR een nieuw advies, en wel over alle in het standaardpakket betrokken 32 zenders, heeft uitgebracht. De daartoe door UPC aangevoerde belangen van derden van wie UPC de programma’s in navolging van het daarover door de APR uitgebrachte advies in plaats van de programma’s van verzoeksters wil gaan doorgeven, zijn niet aannemelijk gemaakt, nog afgezien van de vraag of die programma-aanbieders aan dat advies, vanwege de hierboven aangeduide gebreken daaraan, rechten tegenover verzoeksters kunnen ontlenen.

61. In dit verband kent het college gewicht toe aan het feit dat aangenomen mag worden dat de APR op niet al te lange termijn een nieuw advies over de 32 kanalen van het standaardpakket zal kunnen uitbrengen en het in de tussentijd niet redelijk is om de status quo te wijzigen in afwachting van dat advies, gelet op de ingrijpende gevolgen voor verzoeksters van een dergelijke wijziging, terwijl op voorhand niet vaststaat of een dergelijke wijziging wel gerechtvaardigd zal worden door een APR advies. In dit verband merkt het college nog op dat aan de belangen van derden niet zinvol tegemoet wordt gekomen, indien hun programma´s vanaf nu zouden worden doorgegeven en op korte termijn daarna, na het nieuwe advies van de APR, weer van de kabel zouden moeten worden geweerd.

In verband met de te betrachten, door UPC geïndiceerde spoed bij een beslissing op het onderhavige verzoek van verzoeksters dient het college dan ook voorbij te gaan aan het slechts in algemene termen gestelde verweer van UPC tegen de gemotiveerde stelling van verzoeksters dat in de hier betrokken omroepnetwerken voldoende capaciteit voor de door hen verlangde doorgifte van hun programma’s voor handen is.

62. In dit verband overweegt het college overigens nog dat door UPC daarbij haar gehele netwerk dient te worden betrokken omdat, zoals ook al in de Richtsnoeren is overwogen, voor een

toegangsweigering een beroep op een tekort aan capaciteit alleen aanvaardbaar is indien daarbij door de aanbieder van het netwerk de capaciteit van het hele netwerk in overweging is genomen. In dit kader is het dan ook aan UPC om na te gaan of er in haar omroepnetwerk niet voldoende

capaciteit voorhanden is om naast de programma’s van verzoeksters tijdelijk, in afwachting van een nader advies van de APR, ook de programma’s van eerdergenoemde derden, waarover eerder door de APR positief is geadviseerd, door te geven.

63. Om deze redenen is er goede grond voor de bindende aanwijzing aan UPC dat zij de programma’s van verzoeksters dient te blijven doorgeven totdat door de APR een nieuw advies over het

standaardpakket van 32 zenders is uitgebracht.

65. Voor het opleggen van een last onder dwangsom, zoals door verzoeksters gevraagd, ziet het college vooralsnog geen aanleiding.

66. Het college wijst er ten slotte nog op dat over de inhoud van dit besluit, met het oog op de

gewenste coördinatie van de besluitvorming van het college met die van het Commissariaat voor de Media in

het kader van artikel 82k, tweede lid MW, het Commissariaat is gehoord.

I.

BESLUIT

67. Op bovenstaande gronden besluit het college naar aanleiding van het verzoek van Holland Advertising Nieuwe Media B.V. en Media Groep West B.V.d.d. 15 augustus 2000 op grond van artikel 8.7 TW tot de volgende bindende aanwijzing aan UPC:

UPC dient de programma´s van verzoeksters op de door haar in de regio Amsterdam geë xploiteerde omroepnetwerken waarover door de Algemene Programma Raad wordt

geadviseerd, in het standaardpakket te blijven doorgeven zolang de Algemene Programma Raad met inachtneming van de overwegingen van dit besluit geen nader advies heeft uitgebracht over de samenstelling van de betrokken standaardpakketten, zijnde de programmapakketten die aan alle aangeslotenen op het netwerk worden aangeboden, waarmee de doorgifte van het

programma´s van verzoeksters niet meer is te rijmen. Aldus besloten te ‘s-Gravenhage op

HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, namens het college,

drs. H.C. Bakker Secretaris

Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.

Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:

Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90240