BESLUIT inzake aanvraag handhaving van Versatel Nederland B.V. (H.03.03)
OPTA/IBT/2003/201398
Besluit van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: het college) op grond artikel 15.2, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: de Tw) jo artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) terzake van een aanvraag van de besloten vennootschap Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel), gevestigd te Amsterdam tot het opleggen van een last onder dwangsom tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te
‘s-Gravenhage (hierna: KPN) wegens overtreding van artikel 3, tweede en derde lid, van Verordening (EG) Nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 18 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk 1 (hierna: de Verordening) jo artikel 6.10 van de Tw.
A. AANVRAAG
1. Op 5 maart 2003 heeft Versatel het college verzocht om over te gaan tot handhaving van de aan KPN opgelegde verplichting tot verrekening van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 te veel betaalde periodieke tarieven voor collocatieruimten (hierna ook: de Aanvraag). Deze verplichting volgt uit het besluit inzake geschil BaByXL – KPN met betrekking tot de periodieke tarieven voor
collocatieruimten van 15 oktober 20022 (hierna: het Besluit).
2. Versatel verzoekt het college via een formeel besluit te bepalen dat KPN op straffe van een dwangsom op grond van de non-discriminatieverplichting die op haar rust, ook jegens Versatel dient over te gaan tot uitvoering van hetgeen is bepaald in het Besluit. Versatel eist dat KPN op basis van de in het dictum van het Besluit onder a) genoemde tarieven, binnen 5 werkdagen overgaat tot verrekening met Versatel van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 van Versatel ontvangen betalingen op basis van de periodieke tarieven voor collocatieruimten. Het gaat hierbij, volgens Versatel, om een bedrag van €xxxxxxxxx (inclusief BTW).
B. VOORGESCHIEDENIS
3. Het Besluit is op 15 oktober 2002 door het college genomen inzake een geschil tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLEC Netherlands B.V., h.o.d.n. BaByXL Broadband DSL, thans BaByXL B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, alsmede de besloten vennootschap Tiscali B.V., gevestigd te Vianen (hierna: Tiscali) enerzijds en KPN anderzijds. Het Besluit houdt kort gezegd het volgende in. De periodieke tarieven die KPN rekent worden door het college beoordeeld op
kostenoriëntatie. Het college baseert zich hierbij, in lijn met zijn beleidsregels inzake
collocatietarieven3, op de gemaakte kosten volgens de EDC-systematiek.4 Het college is daarbij uitgegaan van de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan zijn besluit inzake goedkeuring van kostentoerekeningssystemen voor interconnectie en bijzondere toegang.5 Het college heeft vervolgens de tariefgrondslagen gesplitst in
huisvestingskosten en gezamenlijke - en projectkosten. Voor de huisvestingskosten is uitgegaan van de huurprijs voor vergelijkbare bedrijfsgebouwen. Dit deel leidt tot een gemiddeld uniform tarief. Voor de projectkosten heeft het college geconcludeerd dat meer kosten worden opgevoerd dan op grond van efficiency te verantwoorden is. Onder meer de post “verlies aan vorderingen” is ten onrechte opgevoerd. Daarnaast heeft het college correcties toegepast op de toerekening van de gemaakte kosten. Allereerst dient het meerjarenvenster vijf jaren te zijn in plaats van drie. Verder is het college, anders dan KPN, van oordeel dat het totale aantal potentiële collocatieposities als basis gehanteerd moet worden, niet het aantal door andere aanbieders geaccepteerde posities. Zo komt het college uiteindelijk op tarieven per af te nemen collocatiepositie. Deze tarieven gelden voor de periode tot aan 1 juli 2003. Hierna zal een beoordeling van het huurtarief deel uitmaken van de jaarlijkse EDC-beoordelingen.
4. In het Besluit heeft het college de volgende regels tussen partijen gesteld.
a) Het college stelt de tarieven welke BaByXL respectievelijk Tiscali verschuldigd is aan KPN als periodiek tarief voor het gebruik van de collocatieruimten ten
behoeve van fysieke collocatie respectievelijk het gebruik van de mogelijkheid van aanpalende collocatie ten bate van MDF Access dienstverlening vast als volgt:
Totaal tarief per configuratie per jaar Fysieke collocatie: hele configuratie Fysieke collocatie: halve configuratie Aanpalend e configuratie Indirecte huisvestingskosten per configuratie 577,55 346,53 0 Project- en gezamenlijke kosten per configuratie
1.737,80 1.737,80 1.737,80
Totaal tarief per type configuratie (in EURO)
2.315,35 2.084,33 1.737,80
b) De onder a) genoemde tarieven gelden tot 1 juli 2003.
3 Richtsnoeren over collocatie en eenmalige kosten met betrekking tot de aansluitlijn van 20
december 2000, kenmerk OPTA/IBT/2000/203357.
4 EDC staat voor Embedded Direct Costs. Het betreft een wijze van meenemen van kosten voor de
beoordeling van de kostentoerekening van bijzondere toegangsdiensten.
c) KPN dient, op basis van de onder a) genoemde tarieven, binnen één maand na dagtekening van dit besluit, te komen tot een verrekening met BaByXL
5. Onder randnummer 125 van het Besluit heeft het college het volgende overwogen:
“Het college wijst er op dat de door hem ontwikkelde tariferingsystematiek leidt tot niet geografisch gedifferentieerde tarieven voor de verschillende typen collocatie. Dit houdt in dat de periodieke tarieven per type collocatie (hele, halve of aanpalende) gelijk zullen zijn, ongeacht de MDF-locatie waar de collocatie positie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Wellicht ten overvloede wijst het college in dit verband op het beginsel van non-discriminatie.”
6. Op 24 maart 2003 is door het college beslist op de bezwaren6 van Tiscali en KPN tegen het Besluit. In de beslissing op bezwaar (hierna: de BOB) heeft het college het bezwaar van KPN ten aanzien van de datum waarop de regels tussen partijen hebben te gelden, gegrond verklaard. Het college heeft vastgesteld dat de regels van het college uit het Besluit gelden tussen partijen vanaf 1 januari 2002. Het college heeft de overige
bezwaren van partijen aangaande hoogte en de berekening van de tarieven ongegrond verklaard.
C. FEITEN
Voor de beoordeling van de Aanvraag zijn de volgende feiten van belang:
7. Op 23 december 2002 heeft het college bij brief7 KPN erop gewezen dat zij weigert zich te houden aan haar non-discriminatieverplichting door in ieder geval WorldCom en Versatel de nieuwe periodieke tarieven voor collocatieruimten conform het Besluit te weigeren. Het college heeft daarbij opgemerkt dat het indienen van bezwaar tegen een genomen besluit de werking van het besluit niet schorst en dat KPN dus gehouden is om het gestelde in het besluit uit te voeren. KPN is ook gehouden om hetgeen zij aan Tiscali biedt ook aan anderen aan te bieden conform het non-discriminatiebeginsel. Het college merkt voorts op dat KPN ook andere partijen die collocatiediensten ten behoeve van MDF Access dienstverlening afnemen, de periodieke tarieven zoals vastgesteld in het Besluit in rekening dient te brengen en zonodig ook dient te verrekenen met de betalingen uit het verleden. Ten slotte verzoekt het college KPN binnen vier weken na dagtekening van de brief aan te geven hoe zij de verzoeken van in ieder geval
WorldCom en Versatel tot verrekening van de tarieven gaat behandelen.
8. Op 22 januari 2003 heeft Versatel KPN schriftelijk verzocht om een creditfactuur, voor de op basis van het Besluit met betrekking tot de periodieke tarieven voor
collocatieruimten, door KPN in het verleden teveel in rekening gebrachte bedragen voor onder meer de door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen.
9. Bij brief van 23 januari 2003 reageert KPN, via Allen & Overy, advocaten te Amsterdam, op de brief van het college van 23 december 2002. KPN geeft in die brief aan dat zij van mening is dat zij op dit moment niet gehouden is om, op grond van haar verplichting tot non-discriminatie uit hoofde van artikel 3, tweede lid, van de Verordening, met andere marktpartijen op grond van de in het Besluit vastgestelde tarieven te gaan verrekenen. KPN stelt dat i) het Besluit slechts gelding heeft in de relatie tussen KPN en Tiscali, ii) het Besluit onjuist en derhalve onrechtmatig is, iii) er belangrijke verschillen bestaan tussen de positie van Tiscali enerzijds en die van Versatel en WorldCom anderzijds en iv) het niet verrekenen met anderen dan Tiscali niet leidt tot een (merkbare) verstoring van de concurrentie tussen Tiscali en één of meer van die derden. KPN geeft ten slotte aan dat zij in haar relatie met Tiscali de tarieven uit het Besluit in verrekening heeft gebracht.
10. Op 31 januari 2003 heeft KPN schriftelijk gereageerd op het verzoek van Versatel van 22 januari 2003. In haar reactie geeft KPN aan dat het Besluit alleen geldt tussen KPN en Tiscali en dat zij bezwaar heeft gemaakt tegen het Besluit. Derhalve heeft het Besluit, volgens KPN geen formele rechtskracht. KPN weigert dan ook het verzoek van Versatel tot het sturen van een creditfactuur te honoreren. Pas wanneer er sprake is van een besluit met formele rechtskracht zal KPN bezien of, en welke maatregelen zij dient te treffen jegens andere marktpartijen, aldus KPN.
11. Op 10 maart 2003 heeft het college bij brief 8 KPN op de hoogte gesteld van de Aanvraag en tevens van zijn voornemen tot het opleggen van een last onder
dwangsom9, middels een vooraankondiging (hierna: de Vooraankondiging). In deze vooraankondiging wordt KPN in de gelegenheid gesteld haar zienswijze op het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom in te brengen.
12. Bij brief van 12 maart 2003 heeft KPN gereageerd op het voornemen van het college tot het opleggen van een last onder dwangsom inzake H.01.03, de aanvraag van MCI WorldCom B.V. om over te gaan tot handhaving van de aan KPN opgelegde verplichting tot verrekening van de in de periode tot 1 januari 2002 respectievelijk vanaf 1 januari 2002 te veel betaalde periodieke tarieven voor collocatieruimten. KPN stelt in haar reactie onder voorwaarden zoals door zekerheidsstelling in de vorm van een
bankgarantie, bereid te zijn over te gaan tot enige restitutie, ook jegens andere partijen dan WorldCom.
13. Bij brief van 13 maart 200310 heeft het college Versatel verzocht te reageren op het inzake H.01.03 door KPN gedane voorstel voor vaststelling van een voorlopig tarief.
14. Bij fax van 14 maart 2003 reageert Versatel op het voorstel van KPN.
15. Bij brief van 14 maart 200311 heeft het college KPN om een reactie op de brief van Versatel verzocht.
16. KPN heeft bij brief van 18 maart 2003 aangegeven dat het voorstel van Versatel niet in lijn is met het voorstel van KPN, maar dat zij van mening is dat er overeenstemming bereikt zou kunnen worden tussen KPN en Versatel over het hoofdvoorstel van KPN en dat zij, indien Versatel daarin geïnteresseerd is, dat graag verneemt.
17. Bij brief van 24 maart 2003 heeft het college Versatel verzocht aan te geven welk deel van de door Versatel aan KPN verzochte creditering van €xxxxxxxxx (inclusief BTW) betrekking heeft op de periode voor 1 januari 2002 en welk deel betrekking heeft op de periode vanaf 1 januari 2002.
18. Bij brief van 24 maart 2003 reageert KPN op de Vooraankondiging van het college. KPN stelt daarin onder meer onder voorwaarden zoals door zekerheidsstelling in de vorm van een bankgarantie, bereid te zijn over te gaan tot enige restitutie, ook jegens andere partijen dan Versatel.
19. Bij e-mail van 27 maart 2003 heeft Versatel aangegeven dat €xxxxxxx (inclusief BTW) van de door haar verzochte creditering betrekking heeft op de periode voor 1 januari 2002. KPN heeft volgens Versatel vanaf 1 januari 2002 een bedrag van €xxxxxxxxx te veel in rekening gebracht. Versatel reageert ten slotte bij e-mail van 2 april 2003 op de brief van KPN van 18 maart 2003.
D. WETTELIJK KADER
20. In artikel 3, tweede lid, van de Verordening is bepaald dat de aangemelde exploitanten, in casu KPN, per 31 december 2000 elk redelijk verzoek van een ontvanger om
ontbundelde toegang tot hun aansluitnetwerk en bijhorende faciliteiten inwilligen, onder transparante, billijke en niet-discriminerende voorwaarden. Verder is in dat lid bepaald dat een verzoek alleen kan worden afgewezen op grond van objectieve criteria die betrekking hebben op de technische haalbaarheid of de noodzaak om de integriteit van het netwerk te handhaven. In geval van weigering van toegang, kan de benadeelde partij de zaak ter beslechting volgens de procedures van artikel 4, vijfde lid, voorleggen. Ten slotte is bepaald dat de aangemelde exploitanten aan de ontvangers faciliteiten leveren die gelijkwaardig zijn aan die welke zij aan hun eigen diensten of hun
geassocieerde ondernemingen leveren, en dit volgens dezelfde voorwaarden en binnen dezelfde termijnen.
21. In artikel 3, derde lid, van de Verordening is bepaald dat KPN ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten tegen kostengeoriënteerde tarieven dient aan te bieden.
22. Artikel 4, derde lid, van de Verordening bepaalt dat de nationale regelgevende instantie, indien gerechtvaardigd op eigen initiatief kan optreden om non-discriminatie, eerlijke concurrentie, economische doeltreffendheid en een maximaal nut voor de gebruikers te waarborgen. Artikel 6.10, tweede lid, van de Tw wijst het college aan als de instantie bedoeld in artikel 4 van de Verordening.
23. Het college is ingevolge artikel 15.2, tweede lid, van de Tw bevoegd tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen, hier in het bijzonder artikel 6.10 van de Tw en de bepalingen uit de rechtstreeks werkende Verordening.
24. Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen. Ingeval van overtreding van een bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde voorschriften kan het college ingevolge artikel 15.4, derde lid, van de Awb aan de overtreder een boete opleggen van ten hoogste
€450.000,-.
E. SAMENVATTING ZIENSWIJZE KPN
25. KPN verwijst in haar zienswijze primair naar hetgeen is aangevoerd in de brief van haar gemachtigde van 23 januari 2003 waarin – kort samengevat – het volgende is
aangegeven:
- Het Besluit heeft geen gelding in de relatie met andere partijen;
- Het Besluit is volgens KPN kennelijk onrechtmatig nu daarin te lage tarieven zijn vastgesteld; gelet op deze onrechtmatigheid rust op KPN de verplichting de daaruit voor haar voortvloeiende schade te beperken;
- Er bestaan belangrijke verschillen in de positie van Tiscali enerzijds en Versatel anderzijds, zodat er geen sprake is van gelijke gevallen en dus evenmin van schending van het non-discriminatiebeginsel;
- Het (vooralsnog) niet toepassen van de in het Besluit vastgestelde tarieven leidt niet tot enige (merkbare) verstoring van de concurrentie tussen Tiscali enerzijds en Versatel anderzijds.
Op grond hiervan concludeert KPN dat er geen aanleiding bestaat om over te gaan tot het opleggen van de in de Vooraankondiging beschreven last onder dwangsom.
in rechte onherroepelijk zijn komen vast te staan, een voorlopig tarief ter hoogte van 50% van het volgens KPN verschuldigde bedrag zal worden betaald waarmee een eventueel restitutierisico op redelijke wijze tussen partijen verdeeld wordt. Daarnaast kan een partij een debiteurenrisico afdekken door daarvoor zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie. Concreet stelt KPN voor dat de wederpartij een
bankgarantie stelt ter hoogt van 50% van het volgens KPN verschuldigde bedrag. Ten slotte geeft KPN aan dat het ook denkbaar is dat wordt afgesproken dat het door KPN voor collocatie terug te betalen bedrag wordt verrekend met een andere vordering van KPN op die partij. KPN had reeds op 12 maart 2003 in het kader van
handhavingsverzoek H.01.03 van MCI WorldCom B.V. een gelijkluidend voorstel gedaan. KPN geeft ten slotte aan dat de bereidheid van KPN om op basis van de in het Besluit gestelde tarieven tot restitutie over te gaan (vanzelfsprekend) alleen geldt voorzover het Besluit (en het daarin gestelde tarief) in stand blijft.
27. KPN heeft op 18 maart 2003 aangegeven dat de verrekeningsmogelijkheid, waar zij in het gelijkluidend voorstel in het kader van handhavingsverzoek H.01.03 van MCI
WorldCom B.V. van 12 maart 2003 op wijst, betrekking heeft op een bedrag terzake van collocatie dat door KPN in rekening is gebracht bij een marktpartij en dat door deze marktpartij is voldaan. KPN stelt eventueel bereid te zijn het teveel in rekening
gebrachte- en betaalde bedrag te verrekenen met een andere vordering die KPN heeft op die marktpartij, echter alleen voor dat gedeelte dat het door KPN voorgestelde interim tarief van 50% van het KPN tarief overschrijdt. KPN stelt voorts dat dit in het geval van Versatel niet aan de orde is omdat Versatel tot op heden niet alleen de door KPN in rekening gebrachte bedragen niet volledig heeft voldaan, maar zelfs – wanneer rekening wordt gehouden met de door OPTA vastgestelde tarieven – de alsdan
verschuldigde bedragen niet volledig heeft voldaan. KPN stelt dan ook dat zij geen betalingen van Versatel heeft ontvangen die het door het college vastgestelde bedrag te boven gaan en aldus in het geval van Versatel niet toe te komen aan een eventuele mogelijkheid tot verrekening.
F. SAMENVATTING ZIENSWIJZE VERSATEL
29. Versatel stelt in haar reactie op het voorstel van KPN in reactie op de vooraankondiging inzake H.01.03, dat zij akkoord gaat met verrekening van het door KPN voor collocatie teveel gefactureerde door middel van een door KPN opgestelde creditnota die door Versatel zal worden aangewend om daarmee een vordering van KPN op Versatel te verrekenen. Versatel stelt dat deze oplossing voor Versatel het meest geschikt is en dat zij op 6 maart 2003 KPN nogmaals een verzoek hiertoe heeft gestuurd.
30. Versatel stelt dat hetgeen KPN stelt in haar brief van 18 maart 2003 niet juist is en dat als KPN alle besluiten van OPTA uitvoert en Versatel de rekening voor de wettelijke rente voor het teveel betaalde heeft opgesteld, KPN Versatel nog circa €xxxxxxxxx schuldig is. Ten slotte stelt Versatel dat ook deel van het probleem is dat zij de facturen in de boeken dient op te nemen en daar reserveringen voor dient te hebben.
G. OVERWEGINGEN Kostenoriëntatie
31. Het college merkt allereerst op dat KPN, naast overtreding van de
non-discriminatieverplichting zoals gesteld in artikel 3, tweede lid, van de Verordening, in casu ook artikel 3, derde lid, van de Verordening overtreedt door Versatel klaarblijkelijk geen kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen voor de afgenomen
collocatievoorzieningen. Zoals het college reeds in het Besluit heeft gesteld zijn de periodieke tarieven per collocatie gelijk, ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Dit betekent dat KPN in strijd handelt, en heeft gehandeld, met haar verplichting om collocatie tegen kostengeoriënteerde tarieven aan te bieden, wanneer zij niet overgaat tot het in rekening brengen van de in het Besluit vastgestelde tarieven.
Non-discriminatie
32. Op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening jo artikel 6.10 van de Tw is KPN verplicht gelijke gevallen gelijk te behandelen. Dit betekent kortweg dat indien KPN op grond van het Besluit vanaf 1 januari 2002 dient te verrekenen met Tiscali, zij dit ook dient te doen met andere partijen die zich in een gelijke situatie bevinden als Tiscali. KPN heeft bij brief van 23 januari 2003 aangegeven dat zij in haar relatie met Tiscali de tarieven uit het Besluit in verrekening heeft gebracht. Het college stelt vast dat KPN niet bestrijdt dat er, gegeven de in het Besluit vastgestelde periodieke tarieven, in het specifieke geval van Versatel sprake is van een te restitueren bedrag, noch dat KPN de hoogte van het door Versatel gestelde bedrag aanvecht. KPN is evenwel van mening dat de non-discriminatieverplichting niet zo ver strekt, dat zij gehouden is over te gaan tot verrekening met onder andere Versatel.
33. KPN voert hiertoe aan dat het Besluit geen gelding heeft in de relatie met andere partijen. Het college overweegt dienaangaande het volgende. De periodieke
het college expliciet opgemerkt dat de periodieke tarieven per type collocatie gelijk zijn, ongeacht de MDF-locatie waar de collocatie zich bevindt en ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Hiermee heeft het college duidelijk wensen te maken dat andere partijen dan Tiscali, op grond van de non-discriminatieverplichting aanspraak kunnen maken op de door het college in het Besluit, welke bij de BOB niet zijn
gewijzigd, vastgestelde kostengeoriënteerde periodieke tarieven. Dit geldt des te meer gezien het feit dat KPN in haar relatie met Tiscali is overgegaan tot verrekening. Het argument van KPN treft dan ook geen doel.
34. KPN voert voorts aan dat het Besluit onjuist en derhalve onrechtmatig is. Het college overweegt dienaangaande het volgende. KPN had weliswaar op het moment van de Aanvraag bezwaar gemaakt tegen het Besluit, maar niet om schorsing van de daaruit voortvloeiende verplichtingen verzocht in de vorm van een voorlopige voorziening. KPN heeft zich derhalve neergelegd bij de werking van het Besluit tot in ieder geval het tijdstip waarop op haar bezwaarschrift zal zijn beslist. Op 24 maart 2003 is door het college op het bezwaarschrift van KPN beslist waarbij is vastgesteld dat de regels uit het Besluit tussen partijen gelden vanaf 1 januari 2002. De bezwaren van KPN (en Tiscali) ten aanzien van de hoogte en de berekening van de tarieven zijn door het college ongegrond verklaard. KPN heeft op dit moment niet verzocht om schorsing van de uit de BOB voortvloeiende verplichtingen in de vorm van een voorlopige voorziening. Wanneer het college thans, nu in de BOB de bezwaren van KPN ten aanzien van hoogte en de berekening van de tarieven ongegrond zijn verklaard, niet zou overgaan tot handhaving van de non-discriminatieverplichting, zou dit leiden tot uitholling van de effectiviteit van zijn besluiten. Het argument van KPN treft dan ook geen doel.
35. KPN voert voorts aan dat er belangrijke verschillen bestaan tussen de positie van Tiscali en onder andere Versatel, zonder nadere argumenten aan te dragen waarom sprake zou zijn van een ongelijke situatie. Het beginsel van non-discriminatie houdt naar het oordeel van het college in ieder geval in dat voorwaarden en tarieven voor afnemers van diensten gelijk dienen te zijn indien de geleverde diensten gelijk zijn. Verschillen in tarieven en/of voorwaarden kunnen voorkomen, maar daar dienen dan wel zakelijke of functionele redenen op basis van andere omstandigheden aan ten grondslag te liggen, welke voor iedere aanbieder op transparante wijze inzichtelijk dienen te zijn in het referentieaanbod inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk en bijbehorende faciliteiten12. Het college is van oordeel dat dergelijke zakelijke of functionele redenen zich hier niet voordoen. Zoals het college al in het Besluit heeft opgemerkt zijn de periodieke tarieven per collocatie gelijk, ongeacht de afnemer van de collocatie dienstverlening. Het college is dan ook van oordeel dat Versatel zich, als afnemer van collocatiediensten van KPN, in een gelijke positie bevindt als Tiscali. Nu KPN ondanks
12 Oordeel van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit inzake het
de verzoeken van Versatel niet is overgegaan tot het in rekening brengen van de tarieven uit het Besluit en een eventueel daaruit volgende verrekening met Versatel, behandelt KPN de facto gelijke gevallen ongelijk en handelt zij daarmee in strijd met de Verordening en de Tw.
36. KPN voert verder aan dat het niet verrekenen van de in het Besluit vastgestelde tarieven in de relaties met anderen dan Tiscali, niet leidt tot een (merkbare) verstoring van de concurrentie tussen Tiscali en één of meer van die derden. Het college volgt KPN hierin niet. Het niet verrekenen leidt immers tot een liquiditeitsnadeel van Versatel en derhalve tot een verschil in concurrentiepositie. De omvang van deze verstoring, en de vraag of het gaat om een merkbare verstoring van de concurrentie tussen Tiscali en Versatel, is niet ter zake doende. Versatel heeft immers recht op een
non-discriminatoire behandeling en kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie, ongeacht de omvang van het concurrentiële nadeel dat zij hierdoor ondervindt. Het college ziet hierin dan ook geen reden voor KPN om op grond van dit argument niet over te gaan tot verrekening.
37. KPN voert ten slotte aan dat een vordering van KPN op Versatel op dit moment een veel groter debiteurenrisico kent dan een vordering van Versatel op KPN. Het college is van oordeel dat KPN hierbij voorbij gaat aan haar wettelijke verplichtingen om partijen non-discriminatoir te behandelen en kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie aan te rekenen. Ook een eventueel uit deze wettelijke verplichtingen voortvloeiend risico, dient geheel bij KPN zelf en redelijkerwijs niet bij Versatel, te liggen. Het is immers KPN op wie deze verplichtingen rusten. Het argument van KPN terzake treft dan ook geen doel.
H. BELANGENAFWEGING
38. Het college betrekt in zijn afwegingen in de eerste plaats het belang dat is gediend met de naleving van de verplichting tot non-discriminatoire behandeling van partijen.
Dienaangaande wordt in de Verordening opgemerkt dat de regels voor de
kostentoerekening en tarifering van aansluitnetwerken en bijbehorende faciliteiten transparant, niet-discriminerend en objectief moeten zijn om een eerlijke behandeling te waarborgen. Onder bijbehorende faciliteiten verstaat de Verordening expliciet ook collocatiefaciliteiten. Het college is van oordeel dat een eerlijke behandeling van partijen aldus uitgangspunt dient te zijn voor het gedrag van KPN.
39. Het college betrekt in zijn afwegingen in de tweede plaats het belang van Versatel bij het verkrijgen van een non-discriminatoire behandeling. Hierbij sluit het college aan bij hetgeen is overwogen in de Verordening. Versatel heeft als afnemer van
collocatievoorzieningen recht op kostengeoriënteerde tarieven voor de
met Tiscali, dient KPN Versatel, om een eerlijke en non-discriminatoire behandeling te waarborgen, voor deze periode eveneens de kostengeoriënteerde tarieven aan te rekenen. Het college acht het ook niet redelijk dat andere partijen dan Tiscali niet eerder dan bij de jaarlijkse beoordeling van de kostentoerekeningssystemen ter bepaling van de door KPN voor haar interconnectie- en bijzondere toegangsdiensten te hanteren kostengeoriënteerde tarieven, waaronder de periodieke en eenmalige collocatietarieven, aanspraak zouden kunnen maken op de vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven. Bij deze jaarlijkse beoordeling worden de periodieke tarieven voor collocatie welke zullen gelden vanaf 1 juli 2003 vastgesteld. Andere partijen dan Tiscali zouden derhalve niet in staat zijn te verrekenen over de periode vanaf 1 januari 2002 tot 1 juli 2003. Het is naar oordeel van het college voor vaststelling van een overtreding door KPN en het treffen van handhavende maatregelen ter zake, niet van belang of Versatel is overgegaan tot daadwerkelijke betaling van de betwiste bedragen. Deze zaak betreft immers de
verplichting van KPN om non-discriminatoir jegens partijen te handelen en het door KPN hanteren van de kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatieruimten. Op grond van de door KPN te hanteren kostengeoriënteerde tarieven en het feitelijke betalingsgedrag van partijen, dient vervolgens door KPN en Versatel bepaald te worden of er nog sprake is van een vordering van Versatel op KPN of mogelijk vice versa. 40. Naast deze belangen dient het college rekening te houden met het belang van KPN.
KPN stelt in haar brief d.d. 23 januari 2003 en in haar zienswijze d.d. 24 maart 2003 dat zij een aanzienlijk restitutierisico loopt in het geval dat de in het Besluit vastgestelde tarieven uiteindelijk te laag blijken te zijn vastgesteld. Het college heeft dienaangaande in de Vooraankondiging opgemerkt dat een door KPN verondersteld restitutierisico evenzeer geldt voor Versatel. KPN heeft aangevoerd dat het college dit ten onrechte veronderstelt. Het college volgt KPN hierin niet. Door KPN zijn immers te hoge
periodieke tarieven voor collocatie aan Versatel in rekening gebracht, hetgeen leidt tot een restitutierisico, zij het dat de hoogte van het restitutierisico van Versatel bekend is. Op grond van de door het college in het Besluit vastgestelde kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie, heeft KPN aan Versatel een bedrag van €xxxxxxxxxxx te veel in rekening gebracht. Nu KPN nog niet is overgegaan tot het hanteren van de kostengeoriënteerde tarieven jegens Versatel, is het liquiditeitsnadeel thans geheel voor Versatel. Het college is van oordeel dat van een restitutierisico voor KPN geen sprake kan zijn nu de kostengeoriënteerde tarieven door het college zijn vastgesteld. Daarnaast is het college van oordeel dat ook in geval van een mogelijk restitutierisico van KPN, haar wettelijke verplichtingen tot non-discriminatie en het in rekening brengen van kostengeoriënteerde tarieven voor collocatie, dienen te prevaleren. Naar het oordeel van het college zijn aan de kant van KPN aldus geen belangrijke financiële beletselen aanwezig om tot naleving over te gaan.
brief van 14 maart 2003 gereageerd op dit voorstel. Het college is van oordeel dat het voorstel van KPN om kort gezegd voorlopig tarieven te betalen ter hoogte van 50% van het volgens KPN verschuldigde bedrag, evenzeer in strijd is met de verplichting tot non-discriminatoire behandeling van partijen en de verplichting om kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie in rekening te brengen. Immers, KPN dient over te gaan tot verrekening van de in het Besluit vastgestelde periodieke tarieven met Tiscali en er is nog steeds geen sprake van het in rekening brengen van de
kostengeoriënteerde tarieven aan Versatel.
42. Na afweging van de betrokken belangen ziet het college derhalve geen bijzondere omstandigheden die ertoe leiden dat het college van handhaving van de non-discriminatieverplichting zou moeten afzien. Het college wijst derhalve onderhavige aanvraag van Versatel tot handhaving van de op KPN rustende
non-discriminatieverplichting toe. Dit betekent dat KPN, voor de vanaf 1 januari 2002 door Versatel afgenomen collocatievoorzieningen, de in het Besluit vastgestelde
kostengeoriënteerde periodieke tarieven voor collocatie jegens Versatel dient te hanteren. Feitelijk zal dit dienen te betekenen dat KPN, gelet op de in het Besluit vastgestelde tarieven, voor de periode vanaf 1 januari 2002 op enige wijze overgaat tot verrekening van het aan Versatel teveel in rekening gebrachte. Het college is van oordeel dat KPN dit dient te doen door middel van het versturen van een creditnota. Dit is een methode die in het zakelijke verkeer gebruikelijk is en boekhoudkundig gezien eenvoudig te verwerken. Het is aan partijen om vervolgens vast te stellen of er in casu sprake is van een vordering van één van beide partijen op de ander. Naar het oordeel van het college is er geen aanleiding een vrijere vorm van verrekening te gelasten, aangezien deze wijze maximale duidelijkheid biedt bij het wegnemen van de geconstateerde overtreding.
I. CONCLUSIE
J. DICTUM
In het voorgaande heeft het college geconstateerd dat KPN in strijd handelt met bij of krachtens de Tw en de Verordening gestelde verplichtingen. Gelet op het voorgaande besluit het college als volgt op de Aanvraag:
I. KPN dient over te gaan tot het hanteren jegens Versatel van dezelfde tarieven als die zij hanteert ten opzichte van Tiscali voor de vanaf 1 januari 2002 afgenomen collocatievoorzieningen. Dat betekent dat KPN de periodieke tarieven voor
collocatie dient te hanteren zoals vastgesteld door het college in het besluit inzake het geschil BaByXL - KPN met betrekking tot de periodieke tarieven voor
collocatieruimten van 15 oktober 2002 (OPTA/IBT/2002/203280), welke ongewijzigd zijn gebleven na de beslissing op de bezwaren van KPN en Tiscali van 24 maart 2003 (OPTA/JUZ/2003/200211).
II. KPN dient binnen 5 werkdagen na dagtekening van dit besluit te voldoen aan de onder I geformuleerde verplichting door een creditnota te versturen voor het verschil tussen de reeds in rekening gebrachte tarieven voor de periode vanaf 1 januari 2002 en de periodieke tarieven voor collocatie zoals die voortvloeien uit onderdeel I van dit dictum. Indien KPN hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van €25.000,- per dag, tot een maximum van €1.500.000,-
Aldus besloten te ’s-Gravenhage op 7 april 2003
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Prof. Dr. J. Arnbak, voorzitter
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen daartegen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekend gemaakt, een bezwaarschrift indienen bij het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90420
2509 LK DEN HAAG
