De Nederlandse CO 2 -belasting

(1)

De Nederlandse CO 2 -belasting

Voor producenten van elektriciteit

Auteur

Naam: G.Y. Sohi

ANR: 2029143

Datum: 30 maart 2020 Studie: Fiscale Economie Tilburg Universiteit | TiSEM

Begeleider

drs. R.A.H.J.Kousen MRE

(2)

Inhoudsopgave

Lijst met afkortingen ... - 4 -

Hoofdstuk 1 – Inleiding ... - 5 -

1.1 Aanleiding ... - 5 -

1.2 Probleemstelling ... - 7 -

1.4 Afbakening ... - 8 -

Hoofdstuk 2 – Wet CO2-belasting ... - 9 -

2.1 Historische ontwikkeling ... - 9 -

2.2 Urgenda-arrest ... - 10 -

2.3 Ratio en doel ... - 12 -

2.4 Heffing ... - 13 -

2.5 Conclusie ... - 15 -

Hoofdstuk 3 – Fiscaal instrumentalisme ... - 16 -

3.1 Achtergrond en plaatsing van het instrumentalisme ... - 16 -

3.2 Fiscaal instrumentalisme ... - 17 -

3.2.1 Instrumentalisme en instrumentaliteit ... - 18 -

3.3 Rechtvaardiging van gebruik van instrumentalisme ... - 20 -

3.4 Toetsing ... - 21 -

3.5 Conclusie ... - 25 -

Hoofdstuk 4 – Kwaliteitseisen ... - 28 -

4.1 Kwaliteitseisen ... - 28 -

4.2 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen ... - 30 -

4.2.1 Toetsing gelijkheidsbeginsel ... - 31 -

4.2.2 Toetsing staatsteun ... - 33 -

4.3 Doeltreffendheid en doelmatigheid ... - 34 -

4.3.1 Toetsing ... - 35 -

4.3.2 Internationale cohesie ... - 37 -

4.4 Subsidiariteit en evenredigheid ... - 39 -

4.4.1 Toetsing ... - 41 -

4.5 Uitvoering... - 43 -

4.5.1 Toetsing ... - 43 -

4.6 Andere aspecten ... - 45 -

4.7 Conclusie ... - 46 -

Hoofdstuk 5 – Conclusie en aanbevelingen ... - 49 -

5.1 Conclusie ... - 49 -

(3)

5.2 Aanbevelingen ... - 49 -

5.3 Afsluitende opmerkingen ... - 50 -

Literatuurlijst ... - 52 -

Artikelen en dissertaties ... - 52 -

Boeken ... - 54 -

EU ... - 54 -

Jurisprudentie ... - 54 -

Kamerstukken ... - 55 -

Rapporten en adviezen ... - 55 -

Overig ... - 56 -

(4)

Lijst met afkortingen

CO2 Koolstofdioxide

EU ETS European Union Emissions Trading System

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

IPCC Intergovernmental Panel for Climate Change

NEa Nederlandse Emissieautoriteit

Nota Nota zicht op wetgeving 1991

RvS Raad van State

VK Verenigd Koninkrijk

VWEU Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Wet CO2-belasting Wetsvoorstel ‘Wijziging van de Wet belastingen op

milieugrondslag en de Wet milieubeheer voor de invoering van een minimum CO2-prijs bij elektriciteitsopwekking’ van 4 juni 2019

Wbm Wet belasting op milieugrondslag

Wm Wet milieubeheer

(5)

Hoofdstuk 1 – Inleiding

1.1 Aanleiding

Op 12 december 2015 werd het akkoord van Parijs ondertekend. In het akkoord is vastgelegd dat er een streven is naar het beperken van de opwarming van de aarde van 1,5 graden Celsius en een absolute bovengrens van 2 graden Celsius. Bij dit omslagpunt veranderen gebieden op aarde abrupt en ingrijpend met gevolgen voor de voedselvoorziening, verlies aan gronden leefgebied, schade aan gezondheid en het verlies van mensenlevens.¹ Om dit te bereiken is afgesproken om de uitstoot van broeikasgassen te verlagen. CO2-uitstoot, een broeikasgas, is volgens menig studies een van de belangrijkste oorzaken van de opwarming van de aarde. Het is een significant fenomeen dat al in 1988 voor het eerst in de media bekend werd.² In het afgelopen decennium is het onderwerp steeds vaker belicht. In 2019 en 2020 is het onderwerp klimaatverandering een belangrijk politiek vraagstuk geworden, ook op fiscaal gebied.

Op 4 juni 2019 is het wetsvoorstel Wijziging van de Wet belastingen op milieugrondslag en de Wet milieubeheer voor de invoering van een minimum CO2-prijs bij elektriciteitsopwekking (hierna: “wet CO2-belasting”) gepubliceerd. Deze nieuwe belasting is gericht op bedrijven die elektriciteit

opwekken en die onder het Europese systeem voor handel in emissierechten van broeikasgassen (hierna: “EU ETS”) vallen.³ Het EU ETS is een handelssysteem van uitstootrechten voor een bepaalde eenheid broeikasgassen dat geldt voor bedrijven die actief zijn in de vliegvaartdiensten en (zware) industrie. Onder de laatste categorie kan gedacht worden aan olieraffinaderijen, energiecentrales, bedrijven in de metaalproductie en bewerking, chemiebedrijven en bedrijven actief in

papierproductie of bewerking. De gedachte achter dit handelssysteem is dat onderworpen partijen de (prijs van) CO2-uitstoot meenemen in de uitvoering van hun activiteiten en zodanig minder gaan uitstoten.

Volgens het kabinet is, in de afgelopen jaren, de prijs van een emissierecht zeer volatiel geweest en te laag is.⁴ Er is onzekerheid ontstaan over de minimumprijs. Te lage prijzen zouden te geringe werking hebben op milieukeuzes van bedrijven en het doel van het EU ETS ondermijnen. In dit kader wil het kabinet een minimum CO2-uitstoot prijs hanteren met behulp van de wet CO2-belasting. In het kort komt het er op neer dat belasting geheven wordt indien de EU ETS emissierechtprijs onder een drempelwaarde komt. Daarmee vormt de wet CO2-belasting een bijheffing aansluitend op het

1 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 4.2-4.3.

2 Weart 2015.

3 Kamerstukken II 2018/19, 35216, 3, p. 1.

4 Kamerstukken II 2018/19, 35216, 3, p. 2.

(6)

EU ETS. In beide stelsels is de gedachte dat onderworpen partijen de CO2-uitstoot moeten overwegen in hun activiteiten.

Op 14 maart 2019 verscheen een artikel in de Correspondent “Waarom een CO2-heffing een van de effectiefste belastingen is”.⁵ Een argument is dat er een minimumprijs van CO2 bekend is waarmee rekening gehouden kan worden voor het bedrijfsleven, staten en instituties. Bij het huidige EU ETS fluctueert de prijs van een emissierecht namelijk en daarmee niet goed voorspelbaar. Er vindt innovatie plaats in de energieopwekkingtechniek met als gevolg dat energiebedrijven

emissierechten overhouden en op de markt doorverkopen. De vooruitgang in verduurzaming van energieopwekking zou vervolgens tenietgedaan worden doordat vervuilendere bedrijven deze goedkoop emissierechten kunnen opkopen.⁶

Met de voorgaand genoemde onzekerheden die spelen, heeft het kabinet gepoogd een oplossing te bedenken in de vorm van een CO2-belasting.

In de fiscale vakliteratuur zijn meerdere artikelen gepubliceerd over de negatieve effecten van een CO2-belasting, zoals denivellering.⁷ Verscheidene auteurs menen dat instrumentalisme tot onzekere uitkomsten kan leiden.⁸ De Algemene Rekenkamer heeft dit argument deels bevestigd in 2017 bij de evaluatie van belastingfaciliteiten en instrumenten.⁹ Met andere woorden, een CO2-belasting is wetenschappelijk ook omstreden. Daarnaast treedt het gebruik van belastingfaciliteiten en

instrumenten vaak in een spanningsveld met de autonomie van de mens, omdat er prikkels gegeven worden tot het doen van handelingen en de vrijheid ingeperkt kan worden.

Ook zal rekening gehouden moeten worden met de plaats en aard van een CO2-belasting in het huidige belastingstelsel. Volgens het kabinet dient het klimaatakkoord betaalbaar te zijn.

Gewapend met deze inzichten lijkt de CO2-belasting niet zomaar een vanzelfsprekend middel om de CO2-uitstoot terug te dringen. Een milieuheffing kent meerdere juridische en economische aspecten die de bevolking raakt. Daarmee komen de volgende vragen en/of probleemstellingen op bij de invoering van de wet CO2-belasting.

5 B. Crezee 2019.

6 Mulder 2015.

7 P. Kavelaars 2015, P. Kavelaars 2019, J. Lammers 2019.

8 O.a.: Niessen 1997, Lammers 2019, Kavelaars 2015 en 2019 en van Tilburg 2019.

9 Algemene Rekenkamer 2017.

(7)

Anno maart 2020 bevindt het wetsvoorstel zich nog in het wetgevingsproces en is in behandeling bij de Tweede kamer.¹⁰

1.2 Probleemstelling

In deze thesis staat de volgende probleemstelling centraal:

Is het gerechtvaardigd om instrumentalistische wetgeving in te zetten om de CO2-uitstoot van elektriciteitsproducenten te beperken? En zo ja,voldoet de wet CO2-belasting in het huidige belastingstelsel gelet op het toetsingskader van de Nota Zicht op Wetgeving?

De volgende deelvragen worden ook beantwoord.

Hoofdstuk 2 – CO2-belasting

• Wat is de ratio van de wet CO2-belasting?

• Hoe is de wet CO2-belasting ingevuld?

Hoofdstuk 3 – Fiscaal instrumentalisme

• Wat is fiscaal instrumentalisme?

• Wat zijn de rechtvaardigingen van een CO2-heffing?

Hoofdstuk 4 – Toetsingskader en toetsing

• Hoe ziet een toetsingskader voor wetgeving eruit?

• Aan welke eisen van het toetsingskader voldoet de wet CO2-belasting en wat zijn de tekortkomingen?

In hoofdstuk 2 wordt bekeken wat de wet CO2-belasting inhoudt. Er wordt ingegaan op de historische ontwikkeling, de ratio en de technische werking van de wet.

In hoofdstuk 3 wordt een theoretisch kader gevormd over fiscaal instrumentalisme. Er wordt ingegaan op wat het begrip betekent en welke elementen noodzakelijk zijn of vermeden moeten worden bij de inzet van fiscaal instrumentalisme. Vervolgens wordt getoetst of de inzet van fiscaal instrumentalisme gerechtvaardigd is voor het beperken van de CO2-uitstoot van

elektriciteitsproducenten.

In hoofdstuk 4 wordt een toetsingskader opgesteld zodat de inhoud van het wetsvoorstel getoetst kan worden aan degelijkheid en kwaliteit. Afweging en respect voor rechtsbeginselen zijn daarbij van belang. Een economisch aspect speelt ook een belangrijke rol, aangezien een economisch optimale

10 Fase waarin het wetsvoorstel zich bevindt:

https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/35216_wet_minimum_co2_prijs.

(8)

locatie een objectieve maatstaf kan zijn. Daarbij is dan wel van belang dat er meerdere variabelen zijn meegenomen, zoals maximalisatie van het surplus bij consumenten en producenten, en de minimalisatie van uitstoot van broeikasgassen. Hierbij kan gedacht worden aan economische modellen waarbij aspecten zoals het draagkrachtbeginsel meegenomen worden.

1.4 Afbakening

In dit onderzoek worden de rechtvaardigingen van het fiscaal instrumentalisme bekeken met betrekking tot een CO2-belasting en hoe de CO2-heffing past in het huidige belastingstelsel aan de hand van criteria uit literatuur en de Nota van Zicht op Wetgeving ui 1991 (hierna: ‘Nota’). Daarnaast zal de inhoudelijk de wet CO2-belasting aan de hand van juridisch en economisch onderzoek. Een eventuele lastenverzwaring op de burger als gevolg van de invoering van een CO2-belasting kan daarbij van belang zijn. Beleid en gebruik van de inkomsten van de CO2-belasting vallen buiten het domein van dit onderzoek. Bovendien is dit onderzoek gericht op een duurzame, lange termijn oplossing en daarmee of een CO2-belasting wel een geschikte oplossing is. Het onderzoek is een literatuuronderzoek.

(9)

Hoofdstuk 2 – Wet CO

2

-belasting

2.1 Historische ontwikkeling

In 1991 kwam eurocommissaris Carlo Ripa di Meana met het voorstel om de CO2 component van brandstoffen en niet duurzame vormen van energie(productie) te belasten op EU-niveau. Dit voorstel werd destijds afgekeurd, omdat staten van mening waren dat belastingen op nationaal niveau en individueel geregeld moesten worden.¹¹ Tijdens de Kyoto onderhandelingen in 1997 had de Verenigde Staten van Amerika voorgesteld om een internationaal emissiehandelsysteem op te zetten. De EU reageerde sceptisch met het argument dat dergelijke stelsel op nationaal niveau optimaler ingevoerd kunnen worden. Uiteindelijk zou er vanaf 2005 en 2008 respectievelijk een Europees en internationaal emissiehandelsysteem geïmplementeerd worden.¹²

De geraakte industrie prefereerde de invoering van een handelssysteem boven een regulerende regelgeving of een belasting. Dit komt vanwege het feit dat een handelssysteem een verhandelbaar goed, emissierechten, mogelijk maakt voor een aan een EU ETS onderworpen persoon. Daarnaast zou een belasting een kostenpost voor een bedrijf. Ook zou regelgeving op EU-niveau zorgen voor een gelijk speelveld voor lidstaten en de getroffen bedrijven. Deze factoren hebben geleid tot een emissiehandelsysteem op EU-niveau.¹³

Er is een schaarste aan uitgegeven emissierechten en daarmee een absoluut plafond aan uitstoot van broeikasgassen. Bedrijven onderworpen aan het EU ETS verkrijgen elk jaar een hoeveelheid emissierechten (zonder tegenprestatie). Voor elk eenheid emissierecht kan één ton CO2-uitstoot plaatsvinden. Indien een bedrijf meer uitstoot, kan dit bedrijf extra emissierechten kopen van een ander EU ETS onderworpen persoon welke een surplus van emissierechten heeft of van een veiling.¹⁴ De prijs van een emissierecht fluctueert per veiling en een emissierecht kan pas geveild worden indien de aanbodprijs de verborgen minimumprijs te boven gaat. Deze minimumprijs is relatief laag en meestal overstijgt de aanbodprijs de minimumprijs.¹⁵

Na de economische crisis in 2008 daalde de uitstoot van broeikasgassen met 11,6% onder de EU ETS geadresseerden. Het gevolg is dat de vraag naar emissierechten ook daalde, omdat het aanbod van emissierechten niet meedaalde. De prijs per uitstootrecht viel van €35 in 2008 tot €8 in 2009.¹⁶ De

11 Mulder 2016, p. 10.

12 Mulder 2016, p. 11.

13 Mulder 2016, pp. 11-14.

14 EC 2015, p. 16.

15 EC 2006, p. 12.

16 Mulder 2016, p. 14.

(10)

daling van de prijs sinds de invoering van het handelssysteem tot 2018 bedroeg gemiddeld 29% voor

‘vaste installaties’. Sinds 2018 is de prijs van een emissierecht gestegen met 58%.¹⁷ Kortom de prijzen van een emissierecht is volatiel.¹⁸ Daarnaast is de EC bezorgt over de lage prijzen van emissierechten, waardoor geadresseerden niet geprikkeld worden om te investeren in technologie met een lage CO2-uitstoot.¹⁹

Daarmee lijkt het dat het EU ETS haar doel, het beperken van broeikasgassen in de EU, nog niet te hebben gehaald. De twee tekortkomingen van het EU ETS, namelijk de volatiele prijs en de te lage prijs van een emissierecht, kunnen opgevangen worden door een CO2-belasting vindt de

Nederlandse overheid.

2.2 Urgenda-arrest

In 2019 heeft de Hoge Raad in een zaak tussen de Staat en de organisatie Urgenda beslist dat de Staat de positieve verplichting uit de artikelen 2 en 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EVRM’) ook inhouden dat de Staat actief een emissiereductie van 25% (ten opzichte van 1990) moet realiseren vóór 2020.²⁰

Urgenda is een organisatie die zich richt op het bevorderen van duurzaamheid in Nederland.

Urgenda erkende dit gevaar al langer en daarom was de stichting van mening dat de Staat gebonden is om actief maatregelen te nemen tegen klimaatverandering op grond van de artikelen 2 en 8 EVRM.

Urgenda en de Staat erkennen dat een reële dreiging bestaat van een gevaarlijke klimaatverandering als gevolg van de uitstoot van broeikasgassen in de komende decennia. De opwarming van de aarde brengt gevaren met zich mee als beperkingen in de voedselvoorziening, verlies aan gronden

leefgebied, schade aan gezondheid en het verlies van mensenlevens. Deze gevaren kunnen optreden bij overschrijding van het zogenaamde omslagpunt. Dit omslagpunt doet zich voor bij een

opwarming van 1,5 graden Celsius tot 2 graden Celsius.²¹ Het Hof komt dan ook met de deze uitspraak in het hoger beroep²²:

17 Eigen berekening via: https://markets.businessinsider.com/commodities/co2-european-emission- allowances.

18 Mulder 2016, pp. 15-20.

19 Mulder 2016, p. 230.

20 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 4.1-4.5.

21 HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 4.2.

22 Hof 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591, r.o. 37.

(11)

“(..) van een reële dreiging van een gevaarlijke klimaatverandering, waardoor er een ernstig risico bestaat dat de huidige generatie ingezetenen zal worden geconfronteerd met verlies van leven en/of verstoring van het gezinsleven”.

Artikel 2 EVRM houdt volgens de vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: ‘EHRM’) “to take appropriate steps to safeguard the lives of those within its

jurisdiction”.²³ De Staat heeft daarmee een positieve verplichting om het recht op leven te

waarborgen. De verplichting om maatregelen te treffen ontstaat indien sprake is van een ‘real and immediate risk’. Hierbij dient er een gevaar zijn dat de betrokken persoon of bevolking als geheel rechtstreeks bedreigt. Het gevaar kan op korte of langere termijn verwezenlijkt worden.²⁴

Artikel 8 EVRM beschermt het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven.²⁵

Bescherming van de leefomgeving op zichzelf is niet het doel. Verwezenlijking van milieugevaren die rechtstreeks voldoende ernstige gevolgen hebben op het privéleven vallen wel onder het begrip.

Ook in dit geval heeft de Staat een verplichting tot het nemen van ‘reasonable and appropriate measures’ om de individuen te beschermen. Het moment waarop deze verplichting ontstaat is het moment waarop een gevaar dat: ‘may affect individuals well-being and prevent them from enjoying their homes in such a way as to affect their private and family life adversely’. Hierbij kan het ook gaan om de bevolking als geheel.²⁶ Ook voorzorgmaatregelen, mitigatiemaatregelen en

adaptatiemaatregelen zijn in dergelijke gevallen noodzakelijk.²⁷

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het gevaar van een ernstige aantasting van het leven en welzijn van ingezetenen van Nederland reëel is. De omstandigheid dat het gevaar op langere termijn pas gerealiseerd wordt en dat het de gehele bevolking treft en dat Nederland een insignificant deelverantwoordelijkheid heeft op het wereldtoneel wat betreft emissiereductie, doen niet af aan de verplichtingen volgend uit het EVRM. Simpelweg het bestaan van een voldoende reële

mogelijkheid van verwezenlijking van het gevaar is voldoende voor het ontstaan van de verplichtingen van de Staat. De Hoge Raad noemt het concrete gevaar dat de stijging van de zeespiegel Nederland voor een deel onbewoonbaar kan maken.

Naar mijn mening is het Urgenda-arrest een significant arrest voor de rechtsgrond en

rechtvaardiging van de CO2-belasting. Hoewel het arrest inhoudelijk verder strekt dan enkel de verbindende verplichtingen uit het EVRM voor de Staat, is de inhoud beperkt voor dit onderzoek tot

23 HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, r.o. 5.2.2.

(12)

het rechtvaardigingsaspect. De juridische verplichting tot het treffen van maatregelen om het recht van leven te waarborgen is van sociale aard. De Staat moet zodanig optreden om het voortbestaan van de maatschappij te verzekeren. Of het probleem via een juridisch weg opgelost moet worden in het kader van effectiviteit en efficiëntie, wordt besproken in paragraaf 4.3.

Ten slotte bestaat binnen de klimaatwetenschap een brede consensus dat des te later maatregelen getroffen worden, des te meer ingrijpender (en duurder) de maatregelen moeten zijn om

klimaatverandering tegen te gaan.²⁸ Het implementeren van een instrumentalistische wet zal dan zo spoedig mogelijk moeten zijn. De wet CO2-belasting is hier een voorbeeld van.

2.3 Ratio en doel

Het doel van de wet CO2-belasting is het volgende²⁹:

“De minimum CO2-prijs heeft als doel om bedrijven die elektriciteit produceren in een grotere mate te stimuleren om in hun keuzes rekening te houden met de gevolgen van CO2-uitstoot voor het klimaat en de schadelijke consequenties daarvan voor mens en milieu. Met een minimum CO2-prijs voor elektriciteitsproducenten wordt langjarig zekerheid geboden over de minimale hoogte van CO2- kosten die zij moeten betalen, zodat zij dit mee kunnen nemen bij hun investeringsbeslissingen.”

De Raad van State (hierna: ‘RvS’) interpreteert het doel als volgt³⁰:

“Het doel van de minimum CO2-prijs is volgens de toelichting om bedrijven die elektriciteit

produceren in een grotere mate te stimuleren om in hun keuzes rekening te houden met de gevolgen van CO2-uitstoot voor het klimaat en de schadelijke consequenties daarvan voor mens en milieu.

Daarmee levert de minimum CO2-prijs volgens de toelichting een bijdrage aan de ambitie van het kabinet om in 2030 49% CO2-reductie te realiseren.”

De wet CO2-belasting is een bijheffing boven op de prijs van een broeikasgasemissierecht die op basis van het EU ETS is ontstaan. Dit houdt in dat in het geval partijen van de EU ETS markt tot een bepaalde marktprijs komen en deze marktprijs onder de minimumprijs ligt, Nederland dan

additionele belasting heft tot de gewenste minimumprijs. De wetgever wil namelijk een minimumprijs voor broeikasgasemissierechten invoeren bij de opwekking van elektriciteit in energiecentrales.

28 HR 12 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, p. 5.

29 Kamerstukken II, 2018/19, nr. 35 216, 3, p. 1.

(13)

De wet CO2-belasting wordt geïntegreerd in twee bestaande wetten, namelijk de Wet belasting op milieu-grondslag (hierna: ‘Wbm’) en de Wet milieubeheer (hierna: ‘Wm’). Het onderwerp, het subject, het tarief en de heffingsvorm worden vastgelegd in de Wbm.³¹ Het vaststellen van de belastinggrondslag voor het belastbare feit wordt de Wm vastgelegd.

De belastingen van de CO2-belastingen zijn diegene die een inrichting drijven waarin een broeikasgasinstallatie of een warmtekrachtkoppeling bevindt. Andere sectoren zoals de chemie, voedingsmiddelen, papierproductie en glastuinbouw die met warmtekrachtkoppeling installaties ook elektriciteit opwekken voor eigen gebruik of voor (terug) levering aan het net zullen in een apart wetsvoorstel geadresseerd worden.³² De belastingplichtigen dienen in ieder geval onderworpen te zijn aan het EU ETS systeem in de zin van de EU ETS-richtlijn.³³

De wetgever voert aan dat het vaststellen van de belastinggrondslag in de Wm zodanig aansluit dat het wetssystematisch (aan het EU ETS) correct is. Hiermee wordt waarschijnlijk bedoeld dat EU ETS wetgeving al deels is verwoord in de Wm. De juridische termen en uitleggingen van het EU ETS sluiten daarmee aan op CO2-heffing. Vanwege deze aansluiting van de wet CO2-belasting op de EU ETS via de Wm, ontstaat er consistentie tussen de vaststelling van de (belasting)grondslagen, en worden administratieve en uitvoeringslasten beperkt.³⁴ Dit past naar mijn mening bij het karakter van de CO2-heffing als bijheffing.

2.4 Heffing

Belastingheffing vindt niet plaats totdat prijs van een EU ETS broeikasgasemissierecht onder de gestelde minimumprijs zakt. Bij het vallen onder de gestelde minimumprijs zal er belasting geheven worden per één ton kooldioxide-equivalent op moment van emissie. Het belastingtarief volgens artikel 71f wet CO2-belasting wordt gelijkgesteld aan het verschil tussen de gestelde minimumprijs en de EU ETS prijs. Technisch gezien wordt een gestelde minimumprijs verminderd met de

gemiddelde (éénjaarstermijnkoers) van een emissierecht. Daarbij kan het tarief niet beneden nihil komen.

In illustratie 1 is te zien welk minimumprijs de wetgever heeft gesteld en de verwachte EU ETS-prijs.

Uitgewerkt, voor het jaar 2021 zal het tarief bedragen: |13,5 – 21| = 0. Het tarief dient met vervolgens te vermenigvuldigen met de gewichtseenheden CO2-uitstoot. Het praktische gevolg is dat, gelet op het prijspad van illustratie 1, er geen belastingopbrengsten zijn tot en met het

32 Kamerstukken II, 2018/19, nr. 35 216, 3, p. 4 en NOB 2019, p. 2.

(14)

kalenderjaar 2030. Dit komt omdat het minimumtarief telkens onder de verwachte ETS-prijs en daardoor is het tarief nihil (het tarief of de grondslag zakt niet onder nihil).

Illustratie 1 – Verwachting CO2-prijs³⁵

De heffing en invordering van de wet CO2-belasting wordt uitgevoerd door de Nederlandse Emissieautoriteit (hierna: ‘NEa’) en niet de Belastingdienst.

De overheid heeft een onderzoek laten verrichten door Frontier Economics op het gebied van leveringszekerheid van energie als gevolg van de CO2-minimumprijs.³⁶ In dat onderzoek wordt geconcludeerd dat de invoering van een minimum CO2-prijs de leveringszekerheid van energie vanuit Nederlandse energiecentrales kan doen verminderen. De minimumprijs van CO2 zou het rendement van Nederlandse broeikasgasinstallaties significant verlagen, dat het buiten gebruik stellen van deze broeikasgasinstallaties in Nederland reëel is. Het gevolg is dat er eventueel niet voldoende binnenlandse energievoorziening is. Om dit risico te minimaliseren heeft de wetgever het effectieve tarief nihil gemaakt, gebaseerd op de verwachte EU ETS-prij en de gestelde

minimumprijzen, voor in ieder geval de periode waarin deze leveringszekerheid gevaar zou lopen.³⁷ Onderzoekers van CE Delft³⁸ hebben een onderzoek naar de effecten van CO2 beprijzing van verschillende industrieën verricht in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat.³⁹ Zij concluderen dat de concurrentiepositie op internationaal niveau verslechtert op korte termijn met kanttekening dat de onzekerheid over dit effect ook onzeker is. Energie-intensieve sectoren, zoals energieproducenten, kunnen maximaal 5% van de omzet verliezen. Effecten op de andere industrieën dan de energieproducenten (die niet onder dit wetsvoorstel vallen) zijn in beginsel minder sterk dan bij de energie-intensieve industrie, behalve de ijzer- en staalindustrie.⁴⁰ Door het omzetverlies, zullen de in Nederland gevestigde energiecentrales een kleiner marktaandeel hebben. Dit heeft als gevolg dat 30% van de gerealiseerde reductie toerekenbaar is aan de

verminderde energieproductie uit Nederlandse energiecentrales. Ten slotte is verwacht dat de

35 Certificering budgettaire raming Wet minimum CO2- prijs elektriciteitsopwekking.

36 Frontier Economics, Research on the effects of the minimum CO2 price.

38 Een onafhankelijk onderzoeksbureau gespecialiseerd in duurzaamheidsvraagstukken voor bedrijven, overheden en NGO’s.

39 CE Delft 2018, p. 1.

40 CE Delft 2018, p. 40.

(15)

uitstoot zich zal verplaatsen naar het buitenland, vanwege de verminderde energielevering van Nederlandse leveranciers en de verhoogde levering van staten zonder CO2-belasting.⁴¹

2.5 Conclusie

Wat is de ratio van de wet CO2-belasting?

Het EU ETS systeem is een handelssysteem waarbij een maximaal aantal beschikbare emissierechten beschikbaar is. Het is geïmplementeerd om de uitstoot van broeikasgassen (waaronder CO2) van belastingplichtigen te doen reduceren. Met een emissierecht mag een gewichtseenheid

broeikasgassen vrijkomen. De prijs van een emissierecht is relatief laag en volatiel om daadwerkelijk significant effect te hebben op de beperking van de CO2-uitstoot. De Nederlandse overheid deelt deze mening en heeft een bijheffing in de vorm van een CO2 belasting bedacht.

Het doel van de wet CO2-belasting is om de uitstoot van CO2 van energieproducenten te beperken door het te beprijzen van CO2-uitstoot bij de productie van energie. Door het beprijzen van CO2- uitstoot, ontstaat er een prikkel om tot het doen van innovatief onderzoek om CO2-uitstoot te verminderen.

Door de CO2 een minimumprijs te geven, ontstaat er een zekerheid van een minimale prijs van een emissierecht.

Ten slotte zal de verwachte opbrengst nihil zijn tot het en met het jaar 2030. Dit zal het geval zijn omdat de gestelde minimumprijzen zodanig zijn bepaald dat de concurrentiepositie van Nederlandse energiecentrales niet zullen verslechteren en daarmee de leverzekerheid. Een ander onderzoek bevestigt deze conclusie met kanttekening dat de uitstoot zich waarschijnlijk zal verplaatsen naar staten zonder een CO2-belasting.

Hoe is de wet CO2-belasting ingevuld?

De belastingplichtigen van de wet betreft de producenten van elektriciteit die onder het EU ETS vallen. De wet zal ingevoerd worden als een wetswijziging van de bestaande wetten Wbm en Wm.

De uitvoerder van belastingwet zal de NEa zijn en niet de belastingdienst.

Het belastingtarief wordt bepaald aan de hand van een vooraf gestelde minimum CO2-prijs minus de éénjaarstermijnkoers EU ETS prijs. Het tarief wordt vervolgens vermenigvuldigd met gerealiseerde CO2-uitstoot om tot de verschuldigde belasting te komen. Het tarief komt niet onder nihil te liggen.

41 CE Delft 2018, p. 53.

(16)

Hoofdstuk 3 – Fiscaal instrumentalisme

In dit hoofdstuk wordt het fiscaal instrumentalisme uiteengezet. Hierbij wordt ingegaan op wat het begrip inhoudt en wordt het instrumentalisme in kritisch licht gehouden. Hierbij wordt een kader gesteld waarbinnen het gebruik van fiscaal instrumentalisme geboden is. Ten slotte wordt getoetst of het gerechtvaardigd is om het belastingrecht als instrumentele wetgeving te gebruiken om de CO2-uitstoot van energieproducenten te beperken.

3.1 Achtergrond en plaatsing van het instrumentalisme

De maatschappij is een ingewikkeld geheel van verhoudingen tussen mensen. Een samenleving wordt een maatschappij als een orde is gevestigd met bepaalde verwachtingen en uniformiteit. Men functioneert op een bepaalde en voorspelbare manier waardoor men bepaalde gedragingen van elkaar gaat verwachten. Het gevolg is dat individuen voorspellingen kunnen maken en op

gebeurtenissen kunnen anticiperen. Deze orde kan vertaald worden in een rechtsstelsel. Ook het belastingrecht is hier onderdeel van.

Belastingen en belastingheffing kennen meerdere functies. Gribnau⁴² en Boer⁴³ onderscheiden drie evenwel belangrijke functies:

1. budgettair;

2. inkomensherverdeling;

3. instrumenteel of regulerend.

De eerste functie is de traditionele en primaire functie, namelijk ter financiering van

overheidsuitgaven. De tweede functie heeft een inkomensbeleid en de verdeling van de welvaart van burgers als doel. De laatste functie is de sturende functie van de overheid. Hierbij wordt het belastingrecht gebruikt als middel om het gedrag van de mens te beïnvloeden.^44/45 Belasting vormt een beleidsinstrument van de overheid om niet-fiscale beleidsdoelstellingen te bereiken.^46/47 De overheid tracht door sociaaleconomische sturing (lees: incentives of disincentives) bepaalde gebruiken te veranderen. Voorbeeld hiervan is het stimuleren van ondernemerschap en innovatie, verbeteren van het milieu en ontmoedigen van het nemen van financiële risico’s en het gebruik van tabak.⁴⁸ Incentives en disincentives worden ingezet om de handelswijze van een persoon te

42 Gribnau 2013b, pp. 45-46.

43 Boer 2013, pp. 12-13.

44 Gribnau 2013b, p. 46.

45 Boer 2013, p. 13.

46 Niessen 1997, p.1.

47 Boer 2013, p. 13.

48 Boer 2013, p. 13.

(17)

veranderen. Hierbij wordt een keuze aantrekkelijker dan het alternatief vanwege de reactie op de stimulans. De sturende functie wordt ook wel instrumentalisme genoemd.

Ook de CO2-belasting is een voorbeeld van instrumentalisme. Geadresseerden worden ontmoedigd om door te gaan met meer of hetzelfde niveau aan CO2-uitstoot door het te beprijzen.

3.2 Fiscaal instrumentalisme

De overheid heeft de volgende definitie van instrumentalisme gegeven in 1990/1991⁴⁹:

“(..) de wetgeving die betrekking heeft op inkomens- en vermogensoverdrachten (fiscale wetgeving, socialezekerheidswetgeving en subsidieregels) en de wetgeving die randvoorwaarden stelt aan het maatschappelijk verkeer (bijvoorbeeld de milieuwetgeving, de verkeersveligheidwetgeving en de wetgeving op het terrein van de volksgezondheid.”

De Rekenkamer geeft de volgende definitie van instrumentalisme⁵⁰:

“(..) in het Nederlandse fiscale stelsel opgenomen (samenstelling van) bepalingen die invulling geven aan het koopkracht-, inkomens- en vermogensbeleid en die als eerste orde effect hebben dat de belastinginkomsten verminderen.”

De belastingwet bevat stimulerings- en ontmoedigingsmaatregelen of incentives en disincentives voor burgers en ondernemingen zodat zij een door de overheid gewenst gedrag gaan vertonen.⁵¹ Daarnaast komen algemene verboden en geboden, vergunningenstelsels en planstelsels veelvuldig voor in instrumentele wetgeving.⁵²

Het instrumentalisme erkent dat het belastingrecht neutraal of onpartijdig dient te zijn, maar wel ondergeschikt aan de door de politiek geformuleerde doelen.⁵³ Niessen zegt dat:

“Het recht zelf geldt als neutraal, centraal staat het doel dat door de politiek is geformuleerd. Het recht is zodoende een middel om veranderingen in de samenleving tot stand te brengen.”

De instrumentele functie is dan ook ingrijpend en heeft een financieel indirecter karakter dan de budgettaire functie en herverdelende functie. Ook staat het niet-fiscale beleidsdoel centraal ten opzichte van de twee andere functies. Een interventionistische staat wordt dan nog wel in de literatuur bekritiseerd.⁵⁴ Vanuit economisch perspectief vormen incentives het voorbeeld van

49 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, p. 16.

50 Algemene Rekenkamer 2017, p. 5.

51 Stevens & Lejour 2016, § 1.2a.

53 Niessen 1997, p. 1.

54 Niessen 1997, p. 1.

(18)

vrijwilligheid en ‘utility calculation’ of calculerend gedrag, omdat incentives niet dwingend zijn.⁵⁵ Het overmatig gebruik van instrumentalisme kan leiden tot beperking van de keuzevrijheid in de

privésfeer.⁵⁶ Daarom is het van belang dat aan de instrumentele functie waarborgen zijn verbonden.

Dit kan door enkele criteria en voorwaarden toe te passen bij het wetgevingsproces zodat degelijke instrumentele wetgeving tot stand kan komen.

3.2.1 Instrumentalisme en instrumentaliteit

Het gebruik – of misbruik – van de sturende functie als louter een techniek wordt aangemerkt als instrumentalisme.⁵⁷ Het recht dient gericht te zijn op bepaalde doeleinden om zinvol te zijn.

Daarnaast is het belastingrecht niet een zelfvoorzienend systeem van normen, het vormt een onderdeel van een instrumentarium dat ter beschikking staat om de samenleving te ordenen.⁵⁸ Mensen vormen de normen waarden welke vervolgens gecodificeerd worden in wetten of rechtspraak. Daarmee wordt de wet gebruikt om sociale normen te stellen of breder, namelijk economische stimuleringsplannen, stimulering van werkgelegenheid, gezondheid onderwijs en milieu.⁵⁹ De noodzaak om dergelijke politieke beleid te codificeren vloeit voort uit sociale en economische mensenrechten. Het gaat met name om het versterken van positieve vrijheid.⁶⁰ Positieve vrijheid van mensen is het maken van keuze uit autonomie en wordt versterkt indien de mogelijkheid bestaat tot zelfontplooiing en deelname aan de maatschappij.

Een ander belangrijk doel van het recht is het voorkomen van misbruik van macht door het gezag.

Een wet kan de macht van het gezag inperken, zodat willekeurig optreden tegenover burgers beperkt wordt. Deze vorm van vrijheid wordt de negatieve vrijheid genoemd. Kenmerkend hierbij is dat het gezag niet te ver ingrijpt. Belastingheffing maakt een inbreuk op de negatieve vrijheid en daarom is het van belang dat dit ingrijpen gelegitimeerd is en dat er fundamentele waarborgen ten grondslag liggen bij wetgeving.⁶¹ Het mag in deze context duidelijk zijn dat wetgeving niet enkel als politiek beleidsinstrument gebruikt dient te worden in een democratische rechtstaat.

Daarnaast zijn bepaalde lobbygroepen en burgers voornamelijk geïnteresseerd in wat wetgeving voor hen (financieel) oplevert. Zoals van der Geld het noemt in zijn rede: “dat het zijn buurman meer kost dan hemzelf”.⁶² Des te meer utility calculation gedrag wordt getoond door de burger, des te

55 Gribnau 2012, p. 13.

56 Gribnau 2006, pp. 13-14 en p. 54

57 Gribnau 2006, Boer 2013.

58 Boer 2013, p. 15.

59 Gribnau 2012, p.17.

60 Gribnau 2012, p.17.

61 Gribnau 2012, p. 17-19.

62 Van der Geld 1991, p. 3.

(19)

meer de politiek hierop kan inspelen. Zodoende kan de wetgever fiscale privileges creëren zonder rechtvaardiging. Wetgeving gaat dan een vorm van ‘command-and-control’ vertonen. Dit ondermijnt het ethische gedachtegoed en de achtergrond van een incentive, de motivatie van het goed willen doen.⁶³ Zonder een rechtskader kan de wetgever zulks recht creëren voor politiek gewin.⁶⁴ Een andere vorm van instrumentalisme is instrumentaliteit. Gribnau noemt legaliteit, gelijkheid, voorspelbaarheid, transparantie, onpartijdigheid en een eerlijk kans om gehoord te worden, rechtswaarden. Deze rechtswaarden zijn essentieel en fundamenteel voor het recht. Zij vormen de intrinsieke waarde voor rechtsbescherming en interne moraal van het recht.⁶⁵ Rechtsbeginselen zijn geconcretiseerde rechtswaarden. Instrumentaliteit respecteert deze grenzen en er is een balans gevonden waarbij de beleidsdoelen en de rechtswaarden of rechtsbeginselen in stand gehouden worden. De rechtsbeginselen zijn een afgeleide afspiegeling van de sociale waarden in een maatschappij en worden ontwikkeld door de rechterlijke macht in jurisprudentie op grond van casuïstiek zaken en regelgeving van de uitvoerende macht. Daarmee vormt een zorgvuldige afweging van rechtsbeginselen een essentieel onderdeel van wetgeving en evaluatie, vanwege het samenkomen van ideeën en de democratische legitimiteit.⁶⁶

Boer vindt ook dat het bij instrumentaliteit gaat om de verwezenlijking van rechtswaarden. Boer noemt dit een abstracte notie van ‘rechtvaardigheid’ die eigen zijn aan ieder rechtsgebied. Hij meent dat deze rechtswaarden een beperking aan de wetgever opleggen zodat machtsmisbruik voorkomen wordt. Daarnaast zegt ook Boer dat deze rechtswaarden geconcretiseerd worden in de vorm van rechtsbeginselen.⁶⁷ Voor het belastingrecht zullen bepaalde algemene rechtsbeginselen een vertaalslag nodig hebben zodat het binnen de fiscale context past. Zo wordt het gelijkheidsbeginsel als het draagkrachtbeginsel vertaald.⁶⁸

Volgens Grant dienen in een democratische rechtsstaat criteria aangehouden te worden voor het gebruik van incentives.⁶⁹ De eerste is dat een incentive een legitiem en rationeel verdedigbaar doel moet dienen. Daarmee wordt voorkomen dat de overheid niet onconstitutioneel gaat optreden of macht misbruikt voor eigen doelen. Het recht beperkt het domein waarover de politieke macht

63 Gribnau 2012, p. 28.

64 Niessen 1997, p. 4.

65 Gribnau 2012, p. 18.

66 Gribnau 2012, p. 41.

67 Boer 2013, p. 15.

68 Boer 2013, p. 15.

69 Gribnau 2012, p. 14.

(20)

invloed kan uitoefenen en beschermt personen tegen arbitrair optreden in bijvoorbeeld de economische, wetenschappelijke kunst en culturele sfeer.⁷⁰

Boer is van mening dat de identificatie van een actueel (beleids)doelstelling van belang is om te bepalen of fiscaal instrumentalisme gepast is als maatregel.⁷¹ Hij meent dat een rechtvaardiging aangedragen wordt in het beleidsdoel om de keuze met het belastingrecht in te grijpen in het economische en maatschappelijke leven. Daarbij gaat het met name om in hoeverre de doelstelling van een instrumentalistische maatregel in het verlengde ligt van het fiscale stelsel waarvan de maatregel deel uitmaakt. Daarnaast kan de verklaring voor het gebruik van het belastingrecht gevonden worden in de rechtsgrondslag van een belastingwet, waarbij rechtsbeginselen een belangrijke rol spelen.⁷²

In de visie van het instrumentalisme wordt het recht enkel gezien als een middel om politieke beleidsdoelen te bereiken.⁷³ Het onderscheid tussen instrumentalisme en instrumentaliteit ligt dan ook vooral in de betrekking van rechtswaarden en rechtsbeginselen in het wetgevingsproces. Onder het instrumentalisme is het recht ondergeschikt aan politiek beleid en ontbreken de intrinsieke waarden die niet vervangbaar zijn. Deze intrinsieke waarden bevatten waarborgen en maken een kwalitatief hoogwaardig samenleven mogelijk met garanties voor verschillende grondrechten. Een middel-doelmodel doet hieraan tekort en is eenzijdig.⁷⁴ De interne moraal van het recht realiseert namelijk gerechtigheid.⁷⁵

3.3 Rechtvaardiging van gebruik van instrumentalisme

Het voorgaande kader laat zien dat instrumentalisme in wetgeving met zorgvuldigheid toegepast of gebruikt dient te worden. Ook is besproken dat een of meerdere rechtvaardigingsgronden nodig zijn om fiscaal instrumentalisme in te zetten. Daarnaast is een zorgvuldige afweging van

rechtsbeginselen nodig om rechtvaardigheid te realiseren, naar mijn mening.

Carminada en Stevens bespreken de optimale belastingtheorie van Mirrlees in hun artikel. De optimale belastingtheorie is een mathematische analyse van een wenselijk optimale structuur van de marginale belastingdruk. De theorie beoogt een stelsel te ontwerpen dat welvaartsverliezen minimaliseert, maar toch het gewenste bedrag aan belasting oplevert voor de schatkist, terwijl gelijktijdig een door de bevolking gewenste inkomensverdeling gerealiseerd wordt en

70 Niessen 1997, p. 2.

71 Boer 2013, pp. 24-25.

72 Boer 2013, pp. 26-27.

73 Niessen 1997, p. 1.

74 Niessen 1997, p. 1.

75 Gribnau 2012, p. 36.

(21)

welvaartswinst kan worden behaald. Carminada en Stevens leiden uit de analyse van Mirrlees af dat de optimale belastingstructuur afhangt van de mate waarin de maatschappij aversie koestert tegen ongelijkheid, de gevoeligheid van het arbeidsaanbod voor belastingen en de verdeling van de bevolking over diverse inkomensniveaus.⁷⁶ Vervolgens stellen Carminada en Stevens dat

belastingheffing zodanig uitgevoerd moet worden dat minimale schade voor de economie moet optreden en dat er rekening gehouden dient te worden met de gewenste verdeling van netto inkomens van huishoudens. Een belangrijk dilemma bij het herverdelen van materiële welvaart is de afruil tussen gelijkheid en doelmatigheid.⁷⁷ Ik leid hierbij af dat zij op het draagkrachtbeginsel doelen en de rechtvaardige verdeling van belastingheffing als eisen van fiscaal instrumentalisme. Daarnaast interpreteer ik de minimalisatie van schade aan de economie in brede zin en op lange en duurzame termijn.

Carminada en Stevens zijn ook van mening dat belastingheffing als instrument van algemeen sociaaleconomisch beleid worden ingezet om een evenwichtige duurzame economische groei te bevorderen, om een zo groot mogelijke arbeidsparticipatie te bereiken en om een redelijke inkomensverdeling tot stand te brengen. Hierbij maken zij de kanttekening dat de beleidsmarges begrensd zijn.⁷⁸

Als de wetgever de wetgeving enkel instrumenteel benadert dan zal de burger op dezelfde manier anticiperen, namelijk door calculerend gedrag te vertonen en ‘alles uithaalt wat erin zit’.⁷⁹ De vraag naar dergelijke regelgeving zou toe kunnen nemen vanwege de druk van de niet geprivilegieerde groepen die ook privileges willen (belastingneutraliteit). Het gevolg is dat de overheid meer

instrumentele wetgeving gaat vormen zonder een gerechtvaardigd doel, behalve het bevredigen van het hebben van privileges.⁸⁰ Niessen is van mening dat instrumentaliteit als inzet ten dienste van de sociale gerechtigheid rechtvaardig kan zijn.

3.4 Toetsing

De voorgestelde CO2-belasting kan op verschillende gronden gerechtvaardigd worden. Een economisch argument is het internaliseren van externe effecten. Metcalf & Weisbach noemen dit een ‘Pigouvian tax’, vernoemd naar de econoom Pigou.⁸¹ Externe effecten zijn gevolgen die optreden als gevolg van marktfalen doordat productie of consumptie niet in de prijsvorming zijn

76 Carminada & Stevens 2017, p. 3.

77 Carminada 2017, pp. 3-4.

78 Carminada 2017, pp. 3-4.

79 Niessen 1997, p. 4.

80 OESO 1994, p. 87.

81 Metcalf & Weisbach 2009, p. 500.

(22)

verwerkt.⁸² Zowel positieve als negatieve externe effecten zijn gevolgen van marktfalen. De kosten van externe effecten zijn, zonder ingrijpen van de overheid, maatschappelijke kosten.⁸³

Een voorbeeld is een uitstoter van broeikasgassen. De maatschappij ondervindt last van de vervuiling, terwijl de vervuiler niet de verantwoordelijkheid draagt om het op te ruimen. Door de producenten van broeikasgassen te belasten worden maatschappelijke kosten toegerekend aan de producent. De kosten worden dan geprivatiseerd en de vervuiler betaalt dan de externe kosten.

Door het beprijzen van externe effecten, broeikasgassen, wordt de vervuiler als verantwoordelijke van de negatieve effecten gezien en verdwijnt het externe aspect. Het effect wordt namelijk geïnternaliseerd. De vervuiler zal ook zijn gedrag veranderen doordat er nu een prijs wordt betaald.⁸⁴

Illustratie 2 laat het voorgaande effect zien. In de afbeelding worden de marginale of additionele uitstoot eenheden, die niet private kosten vormen voor de producent, belast voor dezelfde prijs als de kostprijs voor de maatschappij.

Illustratie 2 - Pigoviaanse belasting

Daarmee is er naar mijn mening een sociale rechtvaardiging. Aangezien de vervuiler de zelfgemaakte maatschappelijke kosten absorbeert.⁸⁵ Zo wordt voorkomen dat de kosten oneerlijk verdeeld

worden, namelijk aan de maatschappij die niet zelf de broeikasgassen uitstoot.

Van der Ploeg meent dat de Pigouvian tax tarief tot uitdrukking komt in een percentage dat gelijk is aan de rentevoet. Ook zal de prijs van CO2 stijgen gelijk aan de rentevoet terwijl de schaarste van toegestane emissies toeneemt, gelet op het plafond van 1,5 tot 2 graden Celsius van het

82 W. Kanning & H.O. Kerkmeester 2008, pp. 138-140.

83 W. Kanning & H.O. Kerkmeester 2008, p. 138.

84 Li & Zhao 2019, p. 50.

85 World Bank Group & OECD 2015, p. 4.

(23)

Parijsakkoord, terwijl er rekening is gehouden met de minimalisatie van economische kosten. Echter, als er uitgegaan wordt van de minimalisatie van economische kosten én maximale

temperatuurstijging, dan zal het tarief tussen het reële wereld-bbp en de rentevoet inliggen.⁸⁶ Het verschil is dat in het eerste geval de prijs de toenemende schaarste van emissierechten reflecteert (marktwerking), terwijl er in het tweede geval een maximaal hoeveelheid emissie uitgestoot kan worden (hardere grens).

Er bestaat ook kritiek op de Pigouvian tax vanuit Coase.⁸⁷ Hij is namelijk van mening dat een belasting de efficiënte internalisering van negatieve externe effecten niet kunnen garanderen. De kosten van negatieve externe effecten zijn wederkerig en daarmee niet volledig toerekenbaar aan de producent van broeikasgassen. Een hogere vraag naar energie door consumenten stimuleert

producenten om aan de energievraag te voldoen en daarmee meer uitstoot. Dit kan geïnterpreteerd worden als dat de consument zelf bijdraagt aan de CO2-uitstoot en daarmee de negatieve externe effecten zelf gedeeltelijk creëert.

Li en Zhao komen tot de conclusie dat de belastingkosten uiteindelijk gedragen worden door producenten en consumenten. Afhangend van de inrichting en situatie van de CO2-belasting, kan de belasting zelfs significant afgewenteld worden op de consument.⁸⁸ Dit versterkt de kritiek van Coase op een pigouvian tax.

Ten derde bevordert een CO2-belasting het speelveld tussen lage broeikas uitstotende industrieën en de industrieën met hogere broeikas uitstoot. De industrieën met relatief lage uitstoot worden competitiever doordat de industrieën met hogere uitstoot met hogere kosten te maken krijgt.⁸⁹ Een ander gevolg is dat industrieën vervolgens gaan concurreren op het verhogen van efficiëntie en niet enkel op kosten. Dit leidt vervolgens tot meer innovatie.⁹⁰

Daarnaast wordt door een invoering van een CO2-belasting een signaal uitgezonden dat een CO2- vrije tijdperk aankomt. Het gevolg is dat de vraag naar fossiele brandstoffen onder druk gezet wordt.

Deze ontwikkeling brengt neveneffecten met zich mee, zoals een veranderend klimaatbeleid voor bijvoorbeeld dieselauto’s en vrachtwagens. Deze neveneffecten kunnen lokaal positief zijn en op mondiaal niveau vindt er minder uitstoot plaats. Van der Ploeg meent dat dit meeliftersgedrag

86 Van der Ploeg 2019, p. 230.

87 W. Kanning & H.O. Kerkmeester 2008, pp. 140-146.

88 Li & Zhao 2019, pp. 51-54.

(24)

minder ernstig is voor het speelveld, aangezien dit neveneffect een positief effect is en daarmee welvaart verhogend werkt.⁹¹

Ten vierde is er een indirect effect op de sociale verdeling in de samenleving bij invoering van een CO2-belasting. Broeikasgas intensieve industrieën zullen in eerste instantie met hogere kosten te maken krijgen, met als gevolg dat de werkgelegenheid daalt op korte termijn. Het gaat dan met name om jurisdicties met significante aanwezigheid van broeikasgas intensieve industrieën. Vaak gaat het ook om de ‘armere’ landen.⁹² Hierbij zijn ook nog eens de lagere-inkomensgroepen het meest kwetsbaar.⁹³ Daarom is het van belang dat er goed beleid wordt gevormd om dit te beperken.

Op middellange tot lange termijn zal werkgelegenheid weer toenemen vanwege nieuwe soorten banen, met name in de innovatie, onderwijs en andere sociaal gerelateerde banen.⁹⁴ Daarnaast zal de concurrentiepositie in de ‘nieuwe’ energie efficiënte markt verbeterd worden.

Onderzoekers van CE Delft hebben een kwantitatief model ontworpen en een berekening gemaakt van de effecten van de CO2-belasting op werkgelegenheid op meerdere sectoren.⁹⁵ De directe werkgelegenheid op korte termijn wordt verminderd tussen de 600 en 6000 banen. Zij vermelden daarbij dat dit een tijdelijk effect is en men al snel elders emplooi vinden, tenzij er een

laagconjunctuur is. Wat betreft de lange termijn (tot en met 2030), is het effect beperkt tot een verlies maximaal 300 banen, met kanttekening dat er nieuw beleid wordt ingevoerd.⁹⁶

Saelim komt tot de conclusie dat CO2-belastingen juist progressief kunnen werken voor ontwikkelingslanden en voor ontwikkelde landen juist degressief.⁹⁷ Zo zullen de hoogste

inkomensgroepen van ontwikkelingslanden geraakt worden in de vraag naar energie, omdat deze groep de grootste consumenten zijn van energie en daarmee het meest gevoelig naar

prijsveranderingen. In ontwikkelde landen zullen de lagere-inkomensgroepen een relatief hoger budget besteden aan energie dan de lagere-inkomensgroepen in ontwikkelingslanden. Het gevolg is dat deze groep in een ontwikkeld land dan relatief meer welvaart kwijtraakt bij hogere

energieprijzen.⁹⁸

91 Van der Ploeg 2019, p. 230.

92 World Bank Group & OECD 2015, pp. 8-9.

95 IJzer en staal industrie, petrochemie, industriële gassen, kunstmest, voedings-middelenindustrie, raffinaderijen en de papierindustrie.

96 CE Delft 2018, p. 39.

97 Saelim 2019, pp. 528-531.

98 Saelim 2019, p. 523.

(25)

In het proefschrift van Janssen betoogt hij dat een CO2-belasting progressief kan werken in een ontwikkeld land, in tegenstelling tot ander literatuur.⁹⁹ In zijn economische modellen worden consumenten en producenten meegenomen en wordt onderscheid gemaakt tussen twee

arbeidsgroepen, namelijk de low-skilled en high-skilled. In beginsel betreft de eerste groep, de lager opgeleiden, en de tweede groep, de hoger opgeleiden. Het opleidingsniveau correleert op zijn beurt met inkomensgroepen. Onder de volgende voorwaarden kan een CO2-belasting progressief zijn¹⁰⁰:

1. Het rendement op immobiel kapitaal verlaagd wordt bij een CO2-heffing;

2. High skill labour groep bezit alle immobiele kapitaal.

Hoewel hij zich baseert op de Nederlandse economie, trekt hij niet de conclusie dat een CO2- belasting in Nederland een progressief/nivellerend effect heeft op inkomen. Dit komt vanwege de assumpties die heeft aangenomen die niet geheel aantoonbaar of toepasbaar zijn volgens hemzelf.

Ook Janssen komt tot de conclusie dat herinvestering van de CO2-belasting inkomsten van groot belang is voor de vraag of er een nivellerend effect optreedt.

In beginsel heeft een CO2-belasting een degressieve werking en is niet overeenkomstig het draagkrachtbeginsel op korte termijn. Op lange termijn kan dit effect weer verdwijnen. Daarom is het van belang dat beleid zodanig wordt opgezet dat de degressieve werking geminimaliseerd wordt, zoals loonheffing subsidies aan de inkomstenkant.¹⁰¹ Beleid valt buiten het bereik van dit onderzoek en er wordt niet verder inhoudelijk op ingegaan.

Ten slotte wordt in hoofdstuk 4.4 ingegaan op de autonomie van de belastingplichtigen van de wet.

3.5 Conclusie

Wat is fiscaal instrumentalisme?

Instrumentalisme is een sturende functie van de Staat om niet fiscale beleidsdoelen te realiseren.

Door gebruik te maken van economische incentives of disincentives wordt de maatschappij tot gedragsbeïnvloeding bewogen. Interventionisme van de Staat in de keuzevrijheid van het privéleven is een gepolariseerd onderwerp in de literatuur. Dit ingrijpen wordt ook wel gecategoriseerd in de literatuur; er bestaan namelijk twee varianten van fiscaal instrumentalisme, namelijk

instrumentaliteit en instrumentalisme.

99 Janssen 2018, paragraaf 2.6.

100 Janssen 2018, hoofdstuk 2.

(26)

Het instrumentalisme is een visie waarbij de politiek de wetgeving enkel als middel gebruikt om politieke beleidsdoelen te realiseren. Hierbij is van belang dat het recht ondergeschikt is aan het politieke beleid. Het gevaar van instrumentalisme is dat fundamentele rechtswaarden terzijde geschoven worden voor politieke gewin. Rechtswaarden als (positieve en negatieve) vrijheid en rechtsbescherming tegen de Staat ontbreken in het instrumentalisme. Rechtsneutraliteit is wel aanwezig zijn in beide varianten.

Bij het instrumentaliteit wordt bij het wetgevingsproces rekening gehouden met afgeleiden van rechtswaarden, rechtsbeginselen. Door rechtsbeginselen te betrekken in het wetgevingsproces, ontstaat er een intrinsieke/interne moraal. Zo worden legitieme (beleids)doel nagestreefd, zoals sociale zekerheden voor alle lagen van de samenleving.

In de doelstellingen en de rechtsgrondslag kunnen rechtvaardigingen gevonden worden voor het gebruik van fiscaal instrumentalisme.

Wat zijn de rechtvaardigingen van een CO2-belasting?

Het doel kent een rechtvaardiging van economische en sociale aard. Zo creëert een uitstoter van broeikasgassen externe effecten. Deze externe effecten zijn maatschappelijk kosten aangezien de maatschappij deze effecten als negatief beschouwen. Door een CO2-belasting in te voeren, worden deze kosten bij de uitstoter gelegd, het internaliseren van kosten volgens Pigou. Dit vormt een sociaaleconomische rechtvaardiging. Afwenteling kan echter wel optreden en zal waarschijnlijk plaatsvinden.

Een negatief effect op de werkgelegenheid is beperkt op lange termijn. Op korte termijn zijn de gevolgen groter, maar deze is pas significant tijdens laagconjunctuur.

Er kan denivellering of nivellering optreden. Dit hangt af van de staat van de welvaarts- en

inkomensverdeling in een land en het gevoerde (herinvesterings)beleid. De uitkomst is van belang gelet op het draagkrachtbeginsel.

Daarnaast ontstaat er een verbetering van het speelveld tussen vervuilende bedrijven en bedrijven die actieve maatregelen treffen op het gebied van broeikasgassen.

Ten slotte, zoals besproken in paragraaf 2.2, heeft de Hoge Raad beslist dat het EVRM de Staat verplicht maatregelen te treffen om het recht op (privé)leven te waarborgen en het dreigende gevaar van onbewoonbaarheid. Dit vormt dan een zeer belangrijke rechtvaardiging voor maatregelen om klimaatverandering tegen te gaan.

(27)

Is het gerechtvaardigd om fiscaal instrumentalistische wetgeving in te zetten om de CO2-uitstoot van elektriciteitsproducenten te beperken?

Naar mijn mening zijn de op grond van de hiervoor genoemde rechtvaardigingen voldoende significant om fiscaal instrumentalisme in te zetten om de uitstoot van CO2 van de energiesector te beperken. Er worden namelijk legitieme doelen gestreefd en zijn grotendeels in lijn met het fiscale stelsel waarvan het deel uitmaakt (en de relevante economische en juridische theorieën). Daarnaast is er naar mijn mening ook een geldige rechtsgrondslag in het EVRM.

(28)

Hoofdstuk 4 – Kwaliteitseisen

In hoofdstuk 3 heb ik geconcludeerd dat de inzet van fiscaal instrumentalisme gerechtvaardigd is voor een CO2-belasting. In dit hoofdstuk zal een toetsingskader opgesteld worden waaraan instrumentele wetten inhoudelijk dienen te voldoen.

4.1 Kwaliteitseisen

In 1991 verscheen de Nota (Zicht op Wetgeving). In de Nota wordt ingegaan op diverse

kwaliteitseisen voor wetgeving. Zoals in hoofdstuk 3 is gebleken, is een zorgvuldige afweging van rechtsbeginselen van belang. In verschillende stadia van het proces van beleidsvorming en wetgeving wordt uitgegaan dat incentives en disincentives vanzelf effect zullen hebben. De

daadwerkelijke gedragsveranderingen zijn echter beperkt, wordt toegegeven in de Nota. Het gevolg is dat onnodige, te snelle en ondoordachte wetgeving tot stand komt, ook wel wegwerprecht genoemd.¹⁰² Deze wetten zijn dan ook niet voldoende doelmatig en/of doelgericht. Zodoende wordt de geloofwaardigheid van de wetgevende macht en uitvoerende macht aangetast.

In de Nota wordt al snel een tekortkoming aangegeven wat betreft instrumentalisme:

“Problemen doen zich vooral voor bij de zogenoemde instrumentele beleidswetgeving (..)”.

De politieke en bestuurlijke cultuur ligt ten grondslag aan dit probleem. Zoals het kader van het instrumentalisme in hoofdstuk 3 is geschetst, beschouwt de politiek wetgeving als middel voor beleidsdoeleinden en om gedragsverandering van de samenleving te realiseren. Het nastreven van politieke beleidsdoeleinden op zichzelf is niet per sé slecht, aangezien de volksvertegenwoordiging het kader aan rechtsregels en beginselen heeft geschetst voor de uitoefening van de macht van de overheid.¹⁰³

Een ander aspect is dat onvoldoende doordacht beleid ten grondslag ligt aan de instrumentele wetgeving. De oorzaak hiervan is dat er veelal politieke druk is wat de noodzaak van snelle

wetgeving versterkt. De juridische kwaliteit van wetgeving is dan niet voldoende. Wetgeving is dan onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen vanwege gebrek aan communicatie tussen wetgevende macht en uitvoerende macht.¹⁰⁴ Daarnaast lijkt ex ante onderzoek en ex post evaluatie ook

noodzakelijk te zijn.¹⁰⁵

103 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, pp. 16-17.

104 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, pp. 17-18.

105 Van der Geld 1991, p.4.

(29)

Van der Geld meent dat er twee toetsingscriteria te onderscheiden zijn voor de kwaliteitsnormen van fiscale wetgeving: het fiscaal-theoretische en het fiscaaltechnische niveau.¹⁰⁶

Het eerste duidt op een (algemene) belastingtheorie over het recht van de overheid om belasting te heffen, rechtmatigheid, en op welke fiscale beginselen. Ook benoemt van der Geld dat er juridische grondregels opgesteld moeten zijn voor de overheid, zoals rechtvaardigheid en doelmatigheid. Een concreet eenduidige belastingtheorie ontbreekt nog volgens van der Geld. Op deelgebieden zijn er wel ‘deel’ theorieën ontwikkeld, zoals het draagkrachtbeginsel.

Het fiscaaltechnische niveau heeft voornamelijk betrekking op de uitgangspunten van een belasting.

Hierbij is van belang dat normen uitgewerkt zijn in werkbare regelgeving. Daarbij is het van belang dat de wetgever zich niet in de detailrechtvaardigheid verliest. Daarmee wordt bedoeld dat de wetgever niet op de kleinste details ingaat zodat zeer gedetailleerde en zeer specifieke regelgeving ontstaat. Het gevolg is dat de wet een te geringe werking kan hebben.¹⁰⁷

Ten slotte is het van belang om te realiseren dat wetgeving niet het enige middel is om

mensengedrag te beïnvloeden. Er zijn instituties die normen opstellen, bijvoorbeeld verenigingen, familie, buurten, scholen en kerken. Wetgeving hoeft ook niet altijd tot de meest geanticipeerde uitkomsten te leiden.¹⁰⁸ Het enkel gebruik van wetgeving als middel om mensengedrag te beïnvloeden kan leiden tot te complexe wetgeving, waarbij uitkomsten en gevolgen onduidelijk kunnen zijn.¹⁰⁹ Daarnaast is fiscale wetgeving beperkt in het beïnvloeden van maatschappelijke processen volgens van der Geld. Hij pleit voor ex ante onderzoek voor alternatieven die moeten voorkomen in parlementaire stukken.¹¹⁰

Daarmee dient er een maatschappelijk, rechtsstatelijk, bestuurlijk en technische dimensie te bestaan bij een kader van kwaliteitseisen voor wetgeving. In de Nota staan de volgende kwaliteitseisen:

a. rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen;

b. doeltreffendheid en doelmatigheid;

c. subsidiariteit en evenredigheid;

d. uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid;

e. onderlinge afstemming; en

f. eenvoud, duidelijkheid en toegankelijkheid.

106 Van der Geld 1991, p. 1.

107 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, p. 17

108 Gribnau 2012, p. 24.

109 Gribnau 2012, p. 24.

110 Van der Geld 1991, p. 4.

(30)

Punten a tot en met d worden afzonderlijk besproken in de volgende paragrafen en punten e tot en met f worden samengenomen en voor zover mogelijk getoetst.

Deze juridische criteria vormen een kader dat door de wetgever zelf is gevormd en komt grotendeels overeen met de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving. Daardoor kunnen deze criteria gebruikt worden voor evaluatie ex post.¹¹¹ Daarmee is het zelf gegoten kader een geschikt evaluatiekader voor de wet CO2-belasting. Hoogeveen¹¹² en Boer¹¹³ zijn ook van mening dat de criteria uit de Nota geschikt zijn voor de toetsing van de kwaliteit van wetgeving, al dan met aanvulling met fiscaal-juridische accenten. Gribnau, Niessen en Van der Geld hebben aanvullende fiscaal-juridische (kritiek)punten bij deze criteria.¹¹⁴ Deze zijn onder andere het draagkrachtbeginsel, aanwezigheid van rechtvaardiging¹¹⁵ en het behouden van autonomie. Deze onderwerpen zullen in de andere paragrafen verwerkt worden vanwege de grote overlap met de criteria uit de Nota.

4.2 Rechtmatigheid en verwerkelijking van rechtsbeginselen

Rechtmatigheid is een essentieel onderdeel van wetgeving. Om dit te bewerkstelligen dient tijdens het wetgevingsproces rekening gehouden te worden met een aantal zaken.

Ten eerste dient er rekening gehouden te worden met de Grondwet. In Nederland is toetsing aan de Grondwet niet mogelijk. Een belangrijk argument hierbij is dat de rechterlijke macht niet

democratisch gelegitimeerd is. De wetgever is daarentegen wel democratisch verkozen. Er wordt daarmee impliciet uitgegaan dat de overheid rekening houdt met de door de

volksvertegenwoordiging opgelegde Grondwet en de door de rechterlijke macht ontwikkelde

rechtsbeginselen bij het wetgevingsproces.^116/117 De reden hiervoor is dat het parlement betrokken is bij het wetgevingsproces en in theorie zou dat moeten leiden tot waarborgen.¹¹⁸

Ten tweede dient wetgeving niet in strijd te komen met internationaal en communautair recht.

Hierbij is het van belang dat er ex ante een analyse gemaakt wordt voor implementatie van richtlijnen.¹¹⁹

Ten slotte is de afweging van rechtsbeginselen noodzakelijk. Indien wetgeving gemaakt wordt zonder implementatie van rechtsbeginselen, zal legitimiteit afnemen. Er is immers

111 Hoogeveen 2011, pp. 40-41.

112 Hoogeveen 2011, p. 42.

113 Boer 2013, pp. 39-43.

114 De bronnen van deze kritiekpunten zullen bij het aanhalen vermeld worden in de volgende paragrafen.

115 Besproken in paragrafen 3.2, 3.3en 3.4.

116 Gribnau 2012, pp. 32-35.

117 Van der Geld 1991, pp. 3-5.

118 Gribnau 2013, pp. 65-66.

119 Van der Geld 1991, pp. 3-5.