Hoofdstuk 3 – Fiscaal instrumentalisme
3.2 Fiscaal instrumentalisme
De overheid heeft de volgende definitie van instrumentalisme gegeven in 1990/199149:
“(..) de wetgeving die betrekking heeft op inkomens- en vermogensoverdrachten (fiscale wetgeving, socialezekerheidswetgeving en subsidieregels) en de wetgeving die randvoorwaarden stelt aan het maatschappelijk verkeer (bijvoorbeeld de milieuwetgeving, de verkeersveligheidwetgeving en de wetgeving op het terrein van de volksgezondheid.”
De Rekenkamer geeft de volgende definitie van instrumentalisme50:
“(..) in het Nederlandse fiscale stelsel opgenomen (samenstelling van) bepalingen die invulling geven aan het koopkracht-, inkomens- en vermogensbeleid en die als eerste orde effect hebben dat de belastinginkomsten verminderen.”
De belastingwet bevat stimulerings- en ontmoedigingsmaatregelen of incentives en disincentives voor burgers en ondernemingen zodat zij een door de overheid gewenst gedrag gaan vertonen.51 Daarnaast komen algemene verboden en geboden, vergunningenstelsels en planstelsels veelvuldig voor in instrumentele wetgeving.52
Het instrumentalisme erkent dat het belastingrecht neutraal of onpartijdig dient te zijn, maar wel ondergeschikt aan de door de politiek geformuleerde doelen.53 Niessen zegt dat:
“Het recht zelf geldt als neutraal, centraal staat het doel dat door de politiek is geformuleerd. Het recht is zodoende een middel om veranderingen in de samenleving tot stand te brengen.”
De instrumentele functie is dan ook ingrijpend en heeft een financieel indirecter karakter dan de budgettaire functie en herverdelende functie. Ook staat het niet-fiscale beleidsdoel centraal ten opzichte van de twee andere functies. Een interventionistische staat wordt dan nog wel in de literatuur bekritiseerd.54 Vanuit economisch perspectief vormen incentives het voorbeeld van
49 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, p. 16.
50 Algemene Rekenkamer 2017, p. 5.
51 Stevens & Lejour 2016, § 1.2a.
52 Kamerstukken II, 1990/91, nr. 22008, p. 16.
53 Niessen 1997, p. 1.
54 Niessen 1997, p. 1.
vrijwilligheid en ‘utility calculation’ of calculerend gedrag, omdat incentives niet dwingend zijn.55 Het overmatig gebruik van instrumentalisme kan leiden tot beperking van de keuzevrijheid in de
privésfeer.56 Daarom is het van belang dat aan de instrumentele functie waarborgen zijn verbonden.
Dit kan door enkele criteria en voorwaarden toe te passen bij het wetgevingsproces zodat degelijke instrumentele wetgeving tot stand kan komen.
3.2.1 Instrumentalisme en instrumentaliteit
Het gebruik – of misbruik – van de sturende functie als louter een techniek wordt aangemerkt als instrumentalisme.57 Het recht dient gericht te zijn op bepaalde doeleinden om zinvol te zijn.
Daarnaast is het belastingrecht niet een zelfvoorzienend systeem van normen, het vormt een onderdeel van een instrumentarium dat ter beschikking staat om de samenleving te ordenen.58 Mensen vormen de normen waarden welke vervolgens gecodificeerd worden in wetten of rechtspraak. Daarmee wordt de wet gebruikt om sociale normen te stellen of breder, namelijk economische stimuleringsplannen, stimulering van werkgelegenheid, gezondheid onderwijs en milieu.59 De noodzaak om dergelijke politieke beleid te codificeren vloeit voort uit sociale en economische mensenrechten. Het gaat met name om het versterken van positieve vrijheid.60 Positieve vrijheid van mensen is het maken van keuze uit autonomie en wordt versterkt indien de mogelijkheid bestaat tot zelfontplooiing en deelname aan de maatschappij.
Een ander belangrijk doel van het recht is het voorkomen van misbruik van macht door het gezag.
Een wet kan de macht van het gezag inperken, zodat willekeurig optreden tegenover burgers beperkt wordt. Deze vorm van vrijheid wordt de negatieve vrijheid genoemd. Kenmerkend hierbij is dat het gezag niet te ver ingrijpt. Belastingheffing maakt een inbreuk op de negatieve vrijheid en daarom is het van belang dat dit ingrijpen gelegitimeerd is en dat er fundamentele waarborgen ten grondslag liggen bij wetgeving.61 Het mag in deze context duidelijk zijn dat wetgeving niet enkel als politiek beleidsinstrument gebruikt dient te worden in een democratische rechtstaat.
Daarnaast zijn bepaalde lobbygroepen en burgers voornamelijk geïnteresseerd in wat wetgeving voor hen (financieel) oplevert. Zoals van der Geld het noemt in zijn rede: “dat het zijn buurman meer kost dan hemzelf”.62 Des te meer utility calculation gedrag wordt getoond door de burger, des te
55 Gribnau 2012, p. 13.
56 Gribnau 2006, pp. 13-14 en p. 54
57 Gribnau 2006, Boer 2013.
58 Boer 2013, p. 15.
59 Gribnau 2012, p.17.
60 Gribnau 2012, p.17.
61 Gribnau 2012, p. 17-19.
62 Van der Geld 1991, p. 3.
meer de politiek hierop kan inspelen. Zodoende kan de wetgever fiscale privileges creëren zonder rechtvaardiging. Wetgeving gaat dan een vorm van ‘command-and-control’ vertonen. Dit ondermijnt het ethische gedachtegoed en de achtergrond van een incentive, de motivatie van het goed willen doen.63 Zonder een rechtskader kan de wetgever zulks recht creëren voor politiek gewin. 64 Een andere vorm van instrumentalisme is instrumentaliteit. Gribnau noemt legaliteit, gelijkheid, voorspelbaarheid, transparantie, onpartijdigheid en een eerlijk kans om gehoord te worden, rechtswaarden. Deze rechtswaarden zijn essentieel en fundamenteel voor het recht. Zij vormen de intrinsieke waarde voor rechtsbescherming en interne moraal van het recht.65 Rechtsbeginselen zijn geconcretiseerde rechtswaarden. Instrumentaliteit respecteert deze grenzen en er is een balans gevonden waarbij de beleidsdoelen en de rechtswaarden of rechtsbeginselen in stand gehouden worden. De rechtsbeginselen zijn een afgeleide afspiegeling van de sociale waarden in een maatschappij en worden ontwikkeld door de rechterlijke macht in jurisprudentie op grond van casuïstiek zaken en regelgeving van de uitvoerende macht. Daarmee vormt een zorgvuldige afweging van rechtsbeginselen een essentieel onderdeel van wetgeving en evaluatie, vanwege het samenkomen van ideeën en de democratische legitimiteit.66
Boer vindt ook dat het bij instrumentaliteit gaat om de verwezenlijking van rechtswaarden. Boer noemt dit een abstracte notie van ‘rechtvaardigheid’ die eigen zijn aan ieder rechtsgebied. Hij meent dat deze rechtswaarden een beperking aan de wetgever opleggen zodat machtsmisbruik voorkomen wordt. Daarnaast zegt ook Boer dat deze rechtswaarden geconcretiseerd worden in de vorm van rechtsbeginselen.67 Voor het belastingrecht zullen bepaalde algemene rechtsbeginselen een vertaalslag nodig hebben zodat het binnen de fiscale context past. Zo wordt het gelijkheidsbeginsel als het draagkrachtbeginsel vertaald.68
Volgens Grant dienen in een democratische rechtsstaat criteria aangehouden te worden voor het gebruik van incentives. 69 De eerste is dat een incentive een legitiem en rationeel verdedigbaar doel moet dienen. Daarmee wordt voorkomen dat de overheid niet onconstitutioneel gaat optreden of macht misbruikt voor eigen doelen. Het recht beperkt het domein waarover de politieke macht
63 Gribnau 2012, p. 28.
64 Niessen 1997, p. 4.
65 Gribnau 2012, p. 18.
66 Gribnau 2012, p. 41.
67 Boer 2013, p. 15.
68 Boer 2013, p. 15.
69 Gribnau 2012, p. 14.
invloed kan uitoefenen en beschermt personen tegen arbitrair optreden in bijvoorbeeld de economische, wetenschappelijke kunst en culturele sfeer.70
Boer is van mening dat de identificatie van een actueel (beleids)doelstelling van belang is om te bepalen of fiscaal instrumentalisme gepast is als maatregel.71 Hij meent dat een rechtvaardiging aangedragen wordt in het beleidsdoel om de keuze met het belastingrecht in te grijpen in het economische en maatschappelijke leven. Daarbij gaat het met name om in hoeverre de doelstelling van een instrumentalistische maatregel in het verlengde ligt van het fiscale stelsel waarvan de maatregel deel uitmaakt. Daarnaast kan de verklaring voor het gebruik van het belastingrecht gevonden worden in de rechtsgrondslag van een belastingwet, waarbij rechtsbeginselen een belangrijke rol spelen.72
In de visie van het instrumentalisme wordt het recht enkel gezien als een middel om politieke beleidsdoelen te bereiken.73 Het onderscheid tussen instrumentalisme en instrumentaliteit ligt dan ook vooral in de betrekking van rechtswaarden en rechtsbeginselen in het wetgevingsproces. Onder het instrumentalisme is het recht ondergeschikt aan politiek beleid en ontbreken de intrinsieke waarden die niet vervangbaar zijn. Deze intrinsieke waarden bevatten waarborgen en maken een kwalitatief hoogwaardig samenleven mogelijk met garanties voor verschillende grondrechten. Een middel-doelmodel doet hieraan tekort en is eenzijdig.74 De interne moraal van het recht realiseert namelijk gerechtigheid.75