Besluit geschil Dutchtone - KPN
2 april 1999/OPTA/I/99/2072
Openbare versie
Oordeel in de zin van artikel 3.11, vierde lid , van de Telecommunicatiewet, in het geschil tussen:
enerzijds,
de naamloze vennootschap Dutchtone N.V. gevestigd te Amsterdam, gemachtigde: mr P. Sippens Groenewegen, advocaat te Amsterdam,
en anderzijds,
de naamloze vennootschap Koninklijke KPN N.V. gevestigd te Groningen, gemachtigden: mr Q.R. Kroes en mr P.V. Eijsvoogel , advocaten te Amsterdam, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te ‘s Gravenhage , gemachtigden : mr Q.R. Kroes en mr P.V. Eijsvoogel , advocaten te Amsterdam.
1. De procedure
Op 18 december 1998 heeft Dutchtone N.V. (hierna: Dutchtone ) het college verzocht om een oordeel in de zin van artikel 3.11. van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in een geschil met Koninklijke PTT
Nederland N.V. en KPN Telecom B.V. (hierna zowel gezamenlijk als afzonderlijk aangeduid als KPN). Op 24 december 1998 heeft het college de heer Eijsvoogel als gemachtigde van KPN verzocht om een inhoudelijke reactie op het hierboven omschreven verzoekschrift. Het verweerschrift van KPN heeft het college op 15 januari 1999 ontvangen.
Nadat partijen desgevraagd hun standpunten op onderdelen schriftelijk hadden toegelicht, heeft het college hen op 21 januari 1999 gehoord. Tijdens en na de hoorzitting hebben partijen desgevraagd vragen van het college respectievelijk mondeling en schriftelijk beantwoord.
2. De geschilpunten
De geschilpunten laten zich als volgt samenvatten:
1. Dutchtone behoeft ex artikel 3.11 van de Tw slechts met KPN een overeenkomst tot medegebruik van antenne-opstelpunten aan te gaan, en niet, zoals KPN meent, ook met “een ander bedrijfsonderdeel”
van KPN.
2. KPN dient Dutchtone te voorzien van alle opstelpunten die KPN in gebruik heeft (in het kader van haar GSM-, ATF3-, en toekomstige GSM-1800 activiteiten), hetgeen KPN weigert.
3. Dutchtone wenst een vlottere afhandeling van verzoeken tot het delen van KPN’s antenne-opstelpunten, ofwel site sharing, en van verzoeken tot het delen van daklocaties van derden, ofwel courtesy, dan KPN thans voorstelt.
4. Dutchtone is van mening dat geplande opstelpunten van KPN slechts tot op zekere hoogte mogen worden betrokken bij de vraag of op een bepaald antenne-opstelpunt nog plaats is voor medegebruik.
5. Dutchtone verlangt dat de haar door KPN in rekening gebrachte vergoedingen voor medegebruik van antenne-opstelpunten kostengeoriënteerd zijn, hetgeen KPN niet wenst te bevestigen.
6. Zolang Dutchtone de concept Raamovereenkomst Site-Sharing niet heeft getekend, weigert KPN toestemming te geven voor het bouwen van de antennes van Dutchtone in de opstelpunten van KPN, hetgeen naar de mening van Dutchtone onredelijk is.
Van de oorspronkelijke zes geschilpunten die partijen verdeeld hielden is inmiddels één geschilpunt, geschilpunt zes, opgelost door middel van een schikking die partijen op 7 januari 1999 hebben getroffen.
Het college zal zich derhalve een oordeel vormen over de hierboven omschreven geschilpunten één t/m vijf.
3. Standpunten van Dutchtone
Dutchtone heeft terzake van het eerstgenoemde geschilpunt, de noodzaak van het aangaan van overeenkomsten met meerdere bedrijfsonderdelen van KPN ten behoeve van het delen van haar opstelpunten, samengevat, het volgende aangevoerd.
1.a KPN motiveert haar eis door te verwijzen naar artikel 3 van de Wet op de
telecommunicatievoorzieningen (hierna: Wtv). Artikel 3 van de Wtv is echter geen geldend recht.
Daarnaast biedt artikel 3 Wtv voor de eis van KPN geen grond.
1.b Wellicht ten overvloede wijst Dutchtone erop dat deze eis van KPN tot hetzelfde juridische resultaat leidt, zodat KPN in feite van Dutchtone verlangt dat zij meerdere overeenkomsten met KPN sluit.
Immers, er kan enkel met KPN een overeenkomst worden aangegaan aangezien “bedrijfs-
onderdelen” van deze B.V. rechtspersoonlijkheid missen. Naar de mening van Dutchtone beoogt KPN hiermee het proces van het delen van antenne-opstelpunten te vertragen.
1.c Blijkens het verweerschrift van KPN gaat het om maximaal twee overeenkomsten. Dutchtone zou slechts met één ander bedrijfsonderdeel van KPN, “Carrier Services”, een extra overeenkomst moeten sluiten. Dutchtone vraagt zich af waarom KPN Telecom Mobiele Netwerk Diensten (hierna genoemd als KPN Telecom MND) dit niet duidelijk opneemt in haar concept-overeenkomst en KPN Telecom MND daarop niet eerder heeft gewezen, temeer nu Dutchtone reeds de door KPN verlangde Collocatie overeenkomst heeft gesloten.
1.d De uitleg die KPN aan de considerans 7 en 8 van de concept Raamovereenkomst geeft, is niet in overeenstemming met artikel 3.11 van de Tw. Een redelijk verzoek tot medegebruik van antenne- opstelpunten moet zonder meer worden gehonoreerd door de houder van een vergunning, uiteraard met inachtneming van de technische mogelijkheden. Enig onderscheid in een opstelpunt naar antennemasten toebehorend aan de vergunninghouders, masten of andere eigendommen van derden enerzijds en het gezamenlijk gebruik van (ruimte op of in) gebouwen voor het opstellen van apparatuur (collocatie) anderzijds is daarin niet terug te vinden.
1.e Volgens Dutchtone zijn er geen redenen om twee verschillende overeenkomsten te hanteren namelijk één voor mastruimte en één voor het gebruik van ruimte op of in gebouwen.
Anders dan KPN stelt, gaat het volgens Dutchtone uitdrukkelijk niet om verschillende prestaties.
Dutchtone is van mening dat, indien zij uitsluitend apparatuur op een mast van KPN plaatst en geen ruimte in het bijgelegen gebouw wenst te gebruiken, zij dit krachtens de Raamovereenkomst zou kunnen doen.
1.f Zo er al nadere eisen moeten kunnen gelden, dan kunnen die in hetzelfde contract worden verwerkt.
Artikel 3.11 van de Tw stelt geen additionele administratieve eisen die uitsluitend lijken te zijn gericht op de interne organisatie van KPN. Dutchtone is van mening dat slechts de wet in dit kader relevant is en een redelijke toepassing daarvan leidt tot de conclusie dat één overeenkomst voldoende is.
Dutchtone heeft terzake van het tweede geschilpunt, het niet verstrekken van een overzicht van de coördinaten van alle antenne-opstelpunten van KPN aan Dutchtone, het volgende, samengevat, aangevoerd.
2.a Om na te kunnen gaan welke antenne-opstelpunten van KPN Dutchtone kan inzetten in de opbouw van haar netwerk dient Dutchtone te beschikken over de coördinaten van die antenne-opstelpunten. Het verzoek van Dutchtone heeft betrekking op alle masten en antenne-opstelpunten die bij KPN in gebruik zijn, althans tot haar beschikking staan. KPN dient dus ook antenne-opstelpunten die KPN wel zou kunnen gebruiken maar nog niet in gebruik heeft genomen, in het kader van dit verzoek aan Dutchtone kenbaar te maken. Dutchtone wijst er nog op dat het bovendien niet alleen gaat om “antennemasten van MND”.
2.b KPN is van mening dat deze informatie van vertrouwelijke aard is omdat het hier om bedrijfsgeheimen zou gaan. Dutchtone is echter van mening dat het hier om publiek toegankelijke informatie gaat die niet als bedrijfsvertrouwelijk kan worden aangemerkt.
2.c KPN verlangt van Dutchtone dat zij zelfstandig door waarneming van individuele masten een overzicht verkrijgt van de opstelpunten die bij KPN in gebruik zijn. Een dergelijk onderzoek is tijdrovend, inefficiënt en daarmee volgens Dutchtone geen reëel alternatief.
2.d Dutchtone is niet geïnteresseerd in de frequentieplanning van KPN, daargelaten dat zij door de verzochte informatie daarin geen inzicht verkrijgt.
Overigens merkt Dutchtone op dat het tot 9 oktober 1998 doorgaans 10 werkdagen duurde alvorens Dutchtone van KPN antwoord kreeg op haar vraag of een bepaald opstelpunt al of niet eigendom van KPN was dan wel dat het ging om een opstelpunt van een derde. Sinds 9 oktober 1998 is KPN bereid om een quick scan selectie te verrichten en deze procedure gaat aanmerkelijk sneller.
Hetgeen Dutchtone heeft aangevoerd ten aanzien van het derde geschilpunt, KPN dient site-sharing aanvragen en courtesy aanvragen aanmerkelijk vlotter te behandelen, laat zich als volgt samenvatten.
3.a KPN is blijkens de concept Raam-overeenkomst Site-Sharing niet bereid om meer dan één aanvraag voor site-sharing per week in behandeling te nemen en niet meer dan 10 zogenaamde courtesy aanvragen(een verzoek van Dutchtone aan KPN om te worden toegelaten tot een opstelpunt dat KPN huurt van een derde eigenaar) per maand in behandeling te nemen.
3.b […(vertrouwelijk Dutchtone)]. Dutchtone heeft KPN herhaaldelijk verzocht om de ingediende verzoeken vlotter af te handelen. Het resultaat van de opstelling van KPN is onredelijk en onaanvaardbaar. Het leidt er de facto toe dat de mededinging wordt uitgeschakeld en Dutchtone niet in staat is tijdig aan haar roll-out verplichting te voldoen.
3.c KPN motiveert haar standpunt met betrekking tot de hoeveelheid te verwerken aanvragen voor site- sharing respectievelijk courtesy aanvragen met de niet onderbouwde mededeling dat zij over
onvoldoende mankracht beschikt om de aanvragen te verwerken. Dutchtone is van mening dat KPN, zo er al sprake is van een tekort aan mankracht bij KPN, reeds vanaf 16 juni 1997, de datum waarop het gewijzigde amendement voor artikel 13oa van de Wtv werd ingediend, moet hebben geweten dat zij binnen afzienbare tijd, doch in elk geval voor 1 januari 1998, de uiterste datum waarop de Nederlandse Staat de GSM-1800 vergunningen had moeten verstrekken, met verzoeken tot het delen van antenne- opstelpunten zou worden geconfronteerd. Het stond en staat KPN derhalve niet vrij om, met een beroep op gebrek aan mankracht, een volstrekt onvoldoende hoeveelheid site-sharing respectievelijk courtesy aanvragen af te handelen.
3.d Overigens acht Dutchtone het hierboven weergegeven standpunt van KPN onjuist. KPN heeft meerdere malen aangevoerd dat radioplanners die kunnen worden ingezet in het kader van de behandeling van de site-sharingverzoeken en die over de vereiste expertise beschikken niet, althans vrijwel niet, beschikbaar zijn. Dutchtone beschikt echter over aanbiedingen van bureaus die zorg kunnen dragen voor het vrijwel per direct en full time inzetten van radioplanners bij KPN. Wanneer vier extra radioplanners zouden worden toegevoegd zou dat, naar de mening van Dutchtone, tot een vertwintigvoudiging van de beschikbare capaciteit bij KPN leiden.
3.e KPN komt aan het beroep op het niet beschikbaar zijn van radioplanners ook al niet toe omdat Dutchtone heeft aangeboden deze mensen te betrekken bij gerenommeerde bureaus en zo nodig op kosten van Dutchtone aan KPN ter beschikking te stellen. KPN heeft het aanbod van Dutchtone afgewezen.
3.f De gemiddelde doorlooptijd die gemoeid is met het technische, bouwkundige en juridische onderzoek van site-sharing verzoeken bedraagt zes weken. Naar het oordeel van Dutchtone neemt KPN drie tot vier weken meer behandelingstijd dan werkelijk nodig is.
Dutchtone heeft terzake van het vierde geschilpunt, geplande KPN antennes zijn slechts beperkt relevant in het kader van site-sharing, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.a KPN is van mening dat, wanneer zij een antenne op enig opstelpunt heeft gepland, die antenne relevant is in het kader van de vraag of er nog plaats is op dat opstelpunt. Dit leidt er toe dat sommige opstelpunten van KPN geen plaats meer bieden voor medegebruik. Dit ondanks het feit dat Dutchtone acuut behoefte heeft aan medegebruik van dat opstelpunt terwijl KPN pas in de
(verre) toekomst daarvan gebruik zal gaan maken. Deze opstelling van KPN is ongenuanceerd en onredelijk.
4.b Dutchtone wijst erop dat het doel en de strekking van artikel 3.11 van de Tw is om door middel van het delen van antenne-opstelpunten, horizonvervuiling tegen te gaan en de mededinging te stimuleren.
Daarmee in overeenstemming is een efficiënt gebruik van beschikbare antenne-opstelpunten. Daarmee is niet verenigbaar een recht van een vergunninghouder om een opstelpunt waarover hij beschikt ongelimiteerd te reserveren voor antennes die ooit zullen worden geplaatst.
4.c Dutchtone is van mening dat geplande antennes van KPN slechts relevant zijn in het kader van de vraag of op een bepaald antenne-opstelpunt van KPN nog plaats is voor een antenne van Dutchtone, voorzover de geplande antenne van KPN zal worden geplaatst en in gebruik genomen binnen vier maanden nadat Dutchtone haar aanvraag voor site-sharing bij KPN heeft ingediend.
De beperking in de tijd die Dutchtone heeft voorgesteld is redelijk. Het leidt ertoe dat ‘leegstand’ zoveel mogelijk wordt tegengegaan en daarmee de beschikbare capaciteit optimaal wordt benut. Wanneer dat ertoe leidt dat KPN moet uitwijken naar alternatieven, dan is dat niet meer dan het gevolg van een redelijke toepassing van artikel 3.11 van de Tw.
4.d In het kader van de toepassing van artikel 3.11 van de Tw en de invulling van het begrip ‘redelijke verzoeken’ dient een belangenafweging plaats te vinden. Wanneer enerzijds de behoefte van Dutchtone hoog is en anderzijds KPN Telecom reeds beschikt over dekking en slechts capaciteitsuitbreiding nastreeft die pas in de toekomst zal worden ingezet, leidt een redelijke belangenafweging ertoe dat geplande antennes van KPN alleen dan relevant zijn wanneer die binnen afzienbare tijd worden ingezet.
Dutchtone heeft ten aanzien van het vijfde geschilpunt, de vergoedingen voor medegebruik van antenne- opstelpunten dienen kostengeoriënteerd te zijn, samengevat, het volgende aangevoerd.
5.a Dutchtone is van mening dat de vergoedingen die de gebruiker van een antenne-opstelpunt verlangt van de medegebruiker, kostengeoriënteerd dienen te zijn. Dutchtone vindt steun voor
die opvatting in de parlementaire geschiedenis (12 juni 1997 TK 92, 92-6379). Een van de indieners van het amendement dat heeft geleid tot invoering van artikel 13oa WTV, de heer Kamp, heeft in het kader van de parlementaire beraadslaging over het amendement betoogd dat nieuwe vergunninghouders tegen een redelijke kostengeoriënteerde vergoeding gebruik moet kunnen maken van locaties voor opstelpunten.
5.b Dutchtone is van mening dat antenne-opstelpunten onder de huidige omstandigheden een essentiële faciliteit vormen, althans tenminste op delen van de Nederlandse markt.
Ter onderbouwing verwijst zij naar de uitwerking van dit leerstuk door de Europese Commissie en dan in het bijzonder naar de uitwerking van dit leerstuk met betrekking tot de telecommunicatiesector.
5.c KPN neemt het standpunt in dat kostengeoriënteerde tarieven niet aan de orde zijn omdat opstelpunten niet als ‘essential facility’ kunnen gelden. Er zouden voldoende mogelijkheden zijn om opstelpunten in de vrije markt te verwerven. Gelet op de omstandigheid dat het met name in verband met de procedure voor vergunningverlening gemiddeld twee jaar kan duren voordat de bouw van een antenne
gerealiseerd kan worden, kan volgens Dutchtone echter niet gezegd worden dat er een redelijk alternatief bestaat.
5.d Dutchtone is van oordeel dat zelfs indien de opstelpunten niet als essentiële faciliteit beschouwd kunnen worden, KPN niettemin misbruik van haar machtspositie maakt indien zij niet voldoet aan redelijke verzoeken tot het delen van opstelpunten. In dit verband verwijst Dutchtone naar de Bekendmaking van de Europese Commissie van 22 augustus 1998 (Bekendmaking betreffende de toepassing van de mededingingsregels op overeenkomsten inzake toegang in de telecommunicatiesector, publ. EG c 265/2, alinea 83), waarin overwogen wordt dat de weigering van toegang tot faciliteiten misbruik van machtspositie kan opleveren, mits sprake is van mededingingsbeperkende gevolgen.
4. Standpunten van KPN
KPN heeft terzake van het door Dutchtone gestelde in het algemeen het volgende aangevoerd.
KPN constateert dat een aantal van de in het verzoekschrift omschreven geschilpunten niet eerder in de onderhandelingen tussen partijen is besproken. In zoverre acht KPN het verzoek van Dutchtone dan ook prematuur. Op grond van artikel 3:11, vierde lid, van de Tw kan een verzoek, om de regels vast te stellen die tussen partijen zullen gelden, bij OPTA worden ingediend indien partijen “onderling geen
overeenstemming bereiken over het medegebruik” van antenne-opstelpunten.
Deze bepaling veronderstelt, naar de mening van KPN, derhalve - evenals overigens de (pre)contractuele goede trouw - dat partijen zich tenminste redelijkerwijs hebben ingespannen om met elkaar tot
overeenstemming te komen over de voorwaarden zoals die tussen partijen dienen te gelden, alvorens een dergelijk verzoek tot het college kan worden gericht.
Een aantal van de door Dutchtone in haar verzoekschrift genoemde geschilpunten voldoet volgens KPN niet aan dit wettelijke vereiste. Daarbij onderscheidt KPN de volgende gevallen;
· er bestaat, voorzover KPN redelijkerwijs kan afleiden, reeds overeenstemming;
. partijen hebben over het onderwerp in kwestie (nog) geen (althans geen inhoudelijke) gesprekken gevoerd;
. Dutchtone heeft niet een redelijke inspanning geleverd om terzake overeenstemming te bereiken.
KPN is altijd bereid geweest - en is nu nog steeds bereid- om over de opgevoerde geschilpunten te onderhandelen. Dit geldt zeker ten aanzien van de punten waar eigenlijk nog nooit eerder gesprekken over zijn gevoerd, zoals het punt van de tarieven voor site-sharing.
Daarom kan niet worden volgehouden dat partijen onderling geen overeenstemming hebben bereikt, en dient Dutchtone terzake van geschilpunt 1, 3, 4 en 5, niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Ten aanzien van het eerste geschilpunt heeft KPN voor het geval het hierboven aangevoerde door het college niet wordt gehonoreerd, samengevat, het volgende aangevoerd.
1.a KPN onderscheidt twee verschillende vormen van medegebruik door anderen van haar eigendommen die in het kader van het opstellen van antenne-opstelpunten van belang kunnen zijn:
- Site-sharing : Hieronder verstaat KPN (i) het gezamenlijk delen van aan KPN toebehorende antenne-masten en (ii) het gezamenlijk gebruik van antenne-masten van derden of andere eigendommen voor het opstellen van antenne-opstelpunten (op dit laatste ziet de zgn. courtesy procedure).
- Collocatie: het gezamenlijk gebruik van (ruimte op of in) gebouwen voor het opstellen van apparatuur (met inbegrip van zendapparatuur) meestal ten behoeve van het tot stand brengen van interconnectie of bijzondere toegang. Hieronder valt dus ook het medegebruik van kantoorgebouwen en zendtorens van KPN.
1.b KPN stelt dat indien een partij wenst over te gaan tot site-sharing in de door haar aangegeven zin, deze slechts één overeenkomst met KPN Telecom B.V. behoeft te ondertekenen, waarbij KPN Telecom MND als contact en contractsbeheerder optreedt.
1.c Indien een partij bovendien een mast wil aanleggen op een gebouw van KPN en /of apparatuur wenst op te stellen in een gebouw van KPN dient deze partij tevens een collocatie overeenkomst te sluiten met KPN Telecom B.V. waarbij KPN Telecom Carrier Services, die immers de diensten interconnectie en bijzonder toegang levert en als zodanig in de meeste gevallen het aanspreekpunt binnen KPN is voor diensten aan andere aanbieders, het aangewezen contact is.
1.d KPN acht tenslotte dat het door haar gestelde uitgangspunt dat er terzake van site-sharing en collocatie twee verschillende overeenkomsten dienen te worden gesloten, waarbij verschillende
bedrijfsonderdelen van KPN Telecom B.V. als relevante contacten optreden, niet onredelijk of onnodig bezwarend. Omdat het om verschillende prestaties gaat zijn dus afwijkende operationele regelingen op zijn plaats.
1.e Een collocatie-overeenkomst stelt nadere voorwaarden en regels ten aanzien van huishoudelijke orde die medegebruikers in acht moeten nemen bij het betreden van een collocatie ruimte. Dit onderwerp is bij een site-sharingsovereenkomst niet, of in veel mindere mate relevant, omdat de eigenaar daar in beginsel geen additionele voorzieningen levert (zoals elektriciteit en telecommunicatievoorzieningen) en het zich toegang verschaffen tot een gedeelde mast door de ene partij voor de ander partij minder ingrijpend is.
1.f Omdat Dutchtone inmiddels met beide overeenkomsten heeft ingestemd en in elk geval de collocatie- overeenkomst zonder voorbehoud heeft getekend, kan worden afgeleid dat ook Dutchtone het
bovengenoemde uitgangspunt niet onredelijk acht. Nu Dutchtone bovendien verzuimd heeft om in haar verzoekschrift aan te geven tegen welke specifieke voorwaarden uit de collocatie-overeenkomst zij (achteraf) bewaar heeft, valt niet in te zien op welke wijze de drempel voor toetreding tot de markt voor Dutchtone verhoogd wordt of om welke andere reden dit uitgangspunt van KPN onredelijk is.
KPN heeft terzake van het tweede geschilpunt, het verstrekken van de coördinaten van de antenne- opstelpunten, samengevat, het volgende aangevoerd.
2.a Uit het door Dutchtone verlangde overzicht zou Dutchtone zich op oneigenlijke wijze inzicht kunnen verschaffen in deze bedrijfsvertrouwelijke en daarom uit oogpunt van mededinging zeer relevante gegevens. Om die reden stelt KPN een dergelijk overzicht niet beschikbaar.
2.b Het feit dat een ieder de aanwezigheid van een enkel opstelpunt kan waarnemen, doet daar niets aan af. Met de waarneming van losse opstelpunten, heeft men immers nog niet het inzicht in de
frequentieplanning en het netwerkontwerp verworven dat zou kunnen worden ontleend aan een overzicht zoals door Dutchtone wordt geëist.
2.c Ook als zou men willen volhouden dat het een ieder vrij staat en het praktisch uitvoerbaar is om zelfstandig door waarneming van individuele masten een dergelijk inzicht te verwerven, dan nog is dit geen argument om KPN te verplichten deze informatie op voorhand te verschaffen. Zonder een uitdrukkelijke wettelijke verplichting daartoe, kan KPN immers niet gehouden worden om haar concurrenten actief bedrijfsvertrouwelijke informatie en, uit het oogpunt van mededinging gevoelige, informatie te verschaffen.
2.d Dutchtone heeft geen redelijk belang bij het door haar gevraagde overzicht van de antenne- opstelpunten, KPN heeft daarentegen wel degelijk een redelijk belang bij de geheimhouding van de informatie met betrekking tot de het overzicht van de opstelpunten omdat zij van mening is dat daaruit commercieel zeer gevoelige informatie kan worden afgeleid.
De afstand tussen de onderlinge opstelpunten zegt iets over de celgrootte van het GSM-net van KPN.
De celgrootte zegt weer iets over de hoeveelheid verkeer die op een locatie kan worden afgewikkeld en de hoeveelheid verkeer zegt weer iets over het aantal klanten in een regio. Daarnaast geeft de locatie van een opstelpunt inzicht in de radiodekking in de omgeving van een opstelpunt.
2.e Concurrenten van KPN hebben in het kader van site-sharing geen of een zeer beperkt belang bij een volledig overzicht van alle antenne-opstelpunten. Daarbij dient gewezen te worden op het feit dat slechts een gering gedeelte van het totale aantal antenne-opstelpunten van KPN voor site-sharing beschikbaar is. Bij de [….. (vertrouwelijk KPN)] antenne-opstelpunten gaat het slechts in
[….(vertrouwelijk KPN)] gevallen om antennemasten. Hiervan zijn er [….(vertrouwelijk KPN)] geschikt om te worden gedeeld met anderen. Indien hiervan nog de masten buiten beschouwing worden gelaten die inmiddels zijn vergeven, dit betreft ongeveer 30 % van het aantal sites en is snel stijgend, of die waar Dutchtone in elk geval geen belangstelling voor heeft, resteert hooguit een gering deel van het totaal aantal opstelpunten in het mobiele netwerk van KPN.
KPN heeft terzake van het vlotter afhandelen van aanvragen voor het delen van antenne-opstelpunten, samengevat, het volgende aangevoerd.
3.a Dutchtone weigert het onderscheid te erkennen tussen het aantal door MND afgehandelde c.q.
af te handelen aanvragen, en anderzijds het minimaal gegarandeerde aantal door MND te verwerken aanvragen. Voorts lijkt Dutchtone niet te willen erkennen dat KPN ook site-sharing verplichtingen heeft te respecteren jegens andere vergunninghouders zoals Libertel, Telfort, Ben en daarnaast ook jegens anderen zoals lokale omroepen, de Politie en het Ministerie van Binnenlandse Zaken.
3.b Het door KPN van meet af aan ingenomen standpunt, namelijk dat zij één aanvraag per week per operator als minimum kon garanderen, is alleszins redelijk en voldoet daarmee aan de door de Tw gestelde eisen.
3.c Uit de ervaringen met Libertel is gebleken dat er feitelijk ongeveer één aanvraag per week is ingediend en afgehandeld. Ondanks de te verwachten explosieve stijging in de behoefte aan site-sharing die verwacht kon worden na de veiling van de DCS-1800 frequenties, heeft KPN vastgehouden aan het in het verleden feitelijk gerealiseerde gemiddelde van één aanvraag per week, waarbij zij er bovendien voor heeft gekozen dit feitelijk gemiddelde in de Raamovereenkomst zelf als minimum jegens alle vergunninghouders te garanderen.
3.d Een en ander resulteert voor KPN overigens in een belasting die aanzienlijk groter is dan voorheen en bovendien aanzienlijk groter dan die voor haar wederpartijen (en om die reden feitelijk als asymmetrisch beschouwd kan worden) nu deze partijen immers in de praktijk voorlopig geen of veel minder antenne- opstelpunten hebben die interessant zijn voor KPN.
3.e Het feit dat KPN deze verplichting gelijkelijk op zich heeft genomen jegens de vier andere houders van een vergunning van openbare digitale mobiele telefonie, is er de oorzaak van dat KPN in beginsel niet meer dan één aanvraag per week wil en kan garanderen.
3.f Naar het oordeel van KPN gaat het bij de verplichtingen van artikel 3.11 van de Tw om wat redelijkerwijs voorzienbaar is en wat redelijkerwijs van KPN gevraagd kan worden.
Dit brengt mee dat KPN bij de inrichting en bemanning van site-sharing mocht uitgaan van het (beperkte) aantal antennemasten dat zij voor site-sharing beschikbaar heeft. De behoeften van Dutchtone in dit verband zijn niet relevant.
3.g In elk geval was het voor de veiling voor KPN onzeker en niet voorzienbaar wat precies de behoefte aan site-sharing zou zijn. Uit de gegevens van produktie 13 blijkt dat KPN een gemiddelde doorlooptijd heeft gerealiseerd van 16,5 kalenderdag bij een gemiddeld aantal aanvragen van 2,7 per week. Dit getal wijkt nauwelijks af van de doorlooptijd van 10 werkdagen bij één aanvraag per week.
3.h De inzet van externe radioplanners zou naar het oordeel van KPN slechts in zeer beperkte mate bijdragen aan een versnelling van het proces. Zoals blijkt uit produktie 15 is de verwerking van een site- sharing aanvraag een proces dat uit vele stappen is opgebouwd en dat naast de inzet van radioplanners ook de betrokkenheid en expertise van andere mensen uit verschillende hoeken van KPN vereist.
3.i In de (vertrouwelijke) produktie 16 is de reeds aanzienlijke belasting gekwantificeerd die voortvloeit uit de inspanningen die KPN bereid is minimaal te leveren jegens de verschillende marktpartijen. Tevens is aangegeven welke belasting de door Dutchtone gevraagde voorzieningen voor KPN mee zouden brengen. Naar het oordeel van KPN brengt de verplichting van artikel 3.11 van de Tw niet mee dat zij een dergelijk exorbitante inspanning levert.
3.j De door Dutchtone gevraagde doorlooptijden van courtesy verzoeken zijn strenger dan die zij zelf aan andere marktpartijen heeft voorgesteld. In artikel 5, vierde lid, van de Memorandum of Understanding voor courtesy tussen marktpartijen, hierna aangeduid als MoU, die door alle aanbieder van mobiele telecommunicatiediensten is ondertekend, wordt niet van de gestelde
doorlooptijd van 2 werkdagen uitgegaan, maar van een doorlooptijd van 5 werkdagen. Niet is in te zien waarom van KPN redelijkerwijs kortere doorlooptijden gevergd mogen worden dan van anderen, temeer niet nu dit strijdig zou zijn met het volstrekt wederkerig karakter van de site-sharing verplichting.
KPN heeft terzake van de relevantie van geplande KPN antennes in het kader van site-sharing, samengevat, het volgende aangevoerd.
4.a KPN is van mening dat zij haar plannen voor eigen antennes mede mag betrekken bij de beoordeling of een antenne-opstelpunt nog beschikbaar is voor anderen, ook indien het daarbij gaat om plannen die pas na meer dan vier maanden door KPN zullen worden verwezenlijkt. In de meeste gevallen staat de regelgeving (en meer in het bijzonder de gebruiksbeperkingen vervat in haar DCS-1800 vergunning, en de daardoor veroorzaakte onzekerheid) niet toe dat KPN deze antenne-opstelpunten eerder in gebruik neemt. In die omstandigheden is het zeker geoorloofd dat KPN mastruimte voor zichzelf reserveert, ook als dit resulteert in tijdelijke ‘leegstand’.
4.b Nog los daarvan is de periode waarbinnen KPN de bezetting van haar eigen antenne-opstelpunten uitbreidt, irrelevant voor de vraag of KPN de beschikbare ruimte voor zichzelf mag reserveren. Indien en zolang zij aannemelijk kan maken dat eigen mastruimte op enig moment daadwerkelijk door haarzelf zal worden benut, is daarmee gegeven dat zij deze ruimte in haar eigendommen voor zichzelf mag reserveren, voor zover dit niet in strijd komt met haar verplichtingen uit hoofde van artikel 3.11 van de Tw. Een andere interpretatie zou in strijd zijn met het recht op eigendom zoals beschermd door onder andere het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, en met de in de Grondwet gestelde voorschriften terzake van onteigening.
4.c Niettemin is KPN best bereid hiermee praktisch om te gaan, teneinde onnodige leegstand in haar masten te vermijden. KPN doet daarom het voorstel om de door KPN zelf geplande antennes slechts relevant te achten voorzover deze in gebruik worden genomen binnen de periode die KPN krachtens de Raamovereenkomst tenminste als opzegtermijn in acht moet nemen. Deze periode is op verzoek van Dutchtone gesteld op 2 jaar. KPN is van mening dat dit een alleszins redelijk voorstel is.
Verwacht KPN de ruimte binnen 2 jaar nodig te hebben, dan mag zij deze voor zichzelf reserveren en in het geval de ruimte later noodzakelijk is of blijkt, dan kan zij daarover beschikken door tijdig tot
opzegging over te gaan.
KPN heeft ten aanzien van de vergoedingen voor medegebruik van antenne-opstelpunten, samengevat, het volgende aangevoerd.
5.a KPN is van mening dat iedere grondslag voor een verplichting tot toepassing van kostenoriëntatie ontbreekt. Gezien het feit dat een dergelijke verplichting een ingrijpende beperking inhoudt op de commerciële vrijheid van marktpartijen, mag het bestaan van een dergelijke verplichting alleen worden aangenomen als deze uitdrukkelijk bij of krachtens de wet is vastgesteld.
5.b Dit geldt temeer voor de strikte vorm van kostenoriëntatie zoals die terzake van interconnectie en bijzondere toegang is vastgesteld. Daarin is immers ook het “bottleneck facility” karakter tot uiting gekomen dat deze diensten onderscheidt van bijvoorbeeld site-sharing. Bij site-sharing gaat het om een
“make or buy” beslissing in de zuiverste vorm. Voor een strikte prijsregulering, zoals die is gevolgd bij EDC, is daarom geen goede reden.
5.c Voor site-sharing is een verplichting tot toepassing van kostenoriëntatie (anders dan voor interconnectie en bijzondere toegang) niet in de wet opgenomen. Daarentegen is in artikel 3.11 van de Tw uitdrukkelijk een andere keuze gemaakt, namelijk voor “redelijke tarieven”. Derhalve ontbreekt met betrekking tot site-sharing de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen, laat staan dat terzake de beginselen van het EDC model zouden moeten worden toegepast.
5.d Zoals Dutchtone terecht in haar verzoekschrift opmerkt, dient wel een nadere invulling te worden gegeven aan het overeengekomen uitgangspunt om de tarieven te baseren op de werkelijke gemaakte kosten, dan wel aan de toepassing van kostenoriëntatie, indien en voorzover een verplichting daartoe zou komen vast te staan. KPN stelt voor hiertoe - buiten het onderhavige geschil- overleg in gang te zetten.
5. De verzoeken van Dutchtone
Op grond van hetgeen Dutchtone heeft aangevoerd verzoekt zij het college het volgende.
1. Er in te voorzien dat Dutchtone uitsluitend met KPN Telecom B.V. één overeenkomst voor het delen van antenne-opstelpunten van KPN behoeft te sluiten.
Dutchtone verkiest niettemin een praktische benadering. Zij stelt voor dat beide overeenkomsten (Raamovereenkomst en collocatie-overeenkomst) in stand blijven en verzoekt het college uitdrukkelijk te bepalen dat de in het kader van deze procedure vast te stellen regels ook van toepassing zullen zijn op de collocatie-overeenkomst.
2. Er in te voorzien dat KPN binnen twee werkdagen nadat het college een beslissing op de aanvraag heeft genomen, Dutchtone voorziet van de coördinaten van alle antenne-opstelpunten die KPN in het kader van haar GSM-900-, ATF3- en toekomstige DCS-1800 activiteiten in gebruik heeft althans waarover KPN kan beschikken, door middel van (een) CD-ROM waarop die informatie is opgeslagen, althans op een gegevensdrager die door Dutchtone gemakkelijk en efficiënt is te raadplegen, eén en ander in overleg met Dutchtone. Er voorts in te voorzien dat KPN Dutchtone maandelijks voorziet van een geactualiseerde versie van de hiervoor bedoelde informatie.
3. Er in te voorzien dat KPN tot 26 februari 2000 tenminste 10 aanvragen voor site-sharing, die succesvol door de quick scan selectie zijn gekomen, per week in behandeling neemt en deze aanvragen
gemiddeld binnen twaalf werkdagen, bezien over een periode van dertig dagen, volledig afhandelt, in die zin dat vaststaat of, en zo ja, onder welke voorwaarden (feitelijk, juridisch, bouwkundig, (radio) technisch) de site-sharing aanvragen kunnen worden gehonoreerd.
4. Er in te voorzien dat KPN, tot 26 februari 2000, althans, indien de daarvoor bedoelde MoU tussen partijen eerder van kracht is, tot het moment van inwerkingtreding van die MoU, tenminste 30 courtesy aanvragen per maand in behandeling neemt en deze aanvragen gemiddeld binnen twee werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, volledig af te handelen, in die zin, dat vast staat of, en zo ja, onder welke voorwaarden (feitelijk , juridisch, bouwkundig (radio) technisch) de courtesy-aanvragen kunnen worden gehonoreerd.
5. Er in te voorzien dat in het kader van de beoordeling of er op een opstelpunt dat in gebruik is bij KPN plaats is voor een antenne (en/of bijbehorende apparatuur) van Dutchtone, antennes die KPN gepland heeft voor eigen gebruik, slechts worden betrokken wanneer deze antennes binnen vier maanden nadat de aanvraag tot site-sharing voor het desbetreffende antenne-opstelpunt door Dutchtone is ingediend, door KPN Telecom zullen worden geplaatst en in gebruik genomen.
6. Er in te voorzien dat de tarieven voor medegebruik van antenne-opstelpunten gebaseerd zijn op beginselen van kostenoriëntatie.
6. Verzoeken van KPN
Op grond van hetgeen KPN heeft aangevoerd verzoekt zij het college het volgende.
1. De door Dutchtone als geschilpunten 1, 3, 4, en 5 voorgelegde verzoeken primair niet ontvankelijk te verklaren.
2. Voorzover het college het hierboven gegeven verzoek niet honoreert verzoekt KPN het college subsidiair:
a. te bepalen dat de door Dutchtone voorgestelde regels op de door KPN aangevoerde gronden onredelijk zijn, althans niet voortvloeien uit de verplichting krachtens artikel 3.11 van de Tw, zodat de grondslag ontbreekt om de door Dutchtone geformuleerde regels tussen partijen vast te stellen, en
b. te bepalen dat de uitgangspunten en standpunten van KPN zoals in het voorgaande
beschreven, redelijk zijn, althans dat KPN daarmee aan haar wettelijke verplichtingen krachtens artikel 3.11 van de Tw voldoet, en (zo nodig) de regels die tussen partijen zullen gelden,
overeenkomstig vast te stellen.
3. Voor het geval het college tot de conclusie mocht komen dat KPN op grond van een redelijke interpretatie van de concept Raamovereenkomst en/of artikel 3.11 van de Tw gehouden is om meer dan één aanvraag per week te behandelen met inachtneming van de door het college vast te stellen doorlooptijden, dan verzoekt KPN het college er in te voorzien dat deze verplichting vanaf dezelfde datum gelijktijdig geldt voor de andere vergunninghouders.
4. Voor zover het college tot de conclusie mocht komen dat KPN op grond van artikel 3.11 van de Tw verplicht is enige informatie terzake van (enig deel van) haar antenne-opstelpunten aan houders van vergunningen beschikbaar te stellen, dan verzoekt KPN het college er in te voorzien dat deze
verplichting gelijkelijk geldt voor andere houders van vergunningen en dat deze derhalve desgevraagd eveneens gehouden zijn om soortgelijke overzichten terzake van hun netwerken aan KPN te
verstrekken, nu artikel 3.11. van de Tw volledig wederkerig van aard is.
7. Wettelijk kader
Artikel 3.11 van de Tw luidt:
1. De houders van een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte die bestemd is voor het aanbieden van openbare telecommunicatienetwerken, openbare telecommunicatiediensten of
omroepzendernetwerken, zijn over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het
medegebruik van antenne-opstelpunten. Hierbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen.
2. In het geval dat voor het verlenen van medegebruik toestemming van een derde is vereist, is deze daartoe slechts gehouden indien het een redelijk verzoek betreft en hij:
a. direct of indirect een relevant economisch belang heeft in de houder, bedoeld in het eerste lid, tot wie het verzoek is gericht;
b. deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek waartoe een andere groepsmaatschappij als bedoeld in dat artikel behoort, die een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de houder van een vergunning.
3. De houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, stellen het medegebruik ter beschikking tegen een redelijke vergoeding.
4. Indien de houders, bedoeld in het eerste lid, of de derde, die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, onderling geen overeenstemming bereiken over het medegebruik kan het college op aanvraag van een der partijen de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.
In de Memorie van Toelichting op artikel 3.11 van de Tw valt te lezen dat de strekking van het onderhavige artikel is te voorkomen dat veel meer opstelpunten voor mobiele telefoonnetwerken worden gerealiseerd dan noodzakelijk is. Voorgeschreven wordt dat de vergunninghouders tegen redelijke voorwaarden van elkaars opstelpunten (mede)gebruik mogen maken, tenzij dat op technische bezwaren stuit en mits een eventuele derde (bijvoorbeeld de eigenaar van een stuk grond) toestemming verleent. Een derde is in twee gevallen verplicht toestemming te verlenen ingeval van een redelijk verzoek. Ten eerste indien hij een direct of indirect relevant economisch belang heeft in de vergunninghouder tot wie het verzoek is gericht, hetgeen vooral zal inhouden dat hij direct of indirect deelneemt in diens aandelenkapitaal, en ten tweede indien hij onder de leiding staat van een rechtspersoon die een dergelijk belang heeft. Bovendien moet het belang van enige betekenis zijn, in die zin, dat bijvoorbeeld een derde met enkele aandelen in een bedrijf dat een openbaar telecommunicatienetwerk exploiteert, desgewenst niet verplicht is toestemming te verlenen.
8. Overwegingen
Alvorens het college in zal gaan op de aangevoerde geschilpunten zal het college ingaan op de
opgeworpen ontvankelijkheidsvraag. Artikel 3.11, vierde lid, van de Tw bepaalt dat indien betrokken partijen onderling geen overeenstemming bereiken over het medegebruik, het college op aanvraag van een der partijen de regels kan vaststellen die tussen hen zullen gelden. Het college is van oordeel dat over de door Dutchtone aangevoerde geschilpunten 1, 2,3 en 4 partijen onderling geen overeenstemming hebben kunnen bereiken en dat mitsdien het college zich bevoegd acht het verzoekschrift in behandeling te nemen en waar nodig regels vast zal stellen die tussen partijen zullen gelden. Derhalve is het college van oordeel dat ten aanzien van deze geschilpunten de grondslag ontbreekt om Dutchtone niet-ontvankelijk te verklaren.
Ten aanzien van geschilpunt 5, de redelijkheid van een vergoeding en of onder een redelijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 3.11, derde lid, van de Tw een kostengeoriënteerde vergoeding is bedoeld, merkt het college op dat partijen hier thans nog nauwelijks over hebben onderhandeld en dat het vaststellen wat als een redelijke vergoeding zou moeten gelden voor het medegebruik van antenne-opstelpunten in de
eerste plaats een zaak is die tussen vergunninghouders onderling zou moeten worden vastgesteld. Gelet op het belang dat Dutchtone heeft om zo spoedig mogelijk tot overeenstemming te komen acht het college zich echter bevoegd om ambtshalve een uitspraak te doen over de vraag of er op grond van artikel 3.11 van de Tw voor KPN een verplichting bestaat om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen. Het college zal derhalve ook geschilpunt 5 in behandeling nemen.
1. Ten aanzien van het eerste geschilpunt merkt het college het volgende op.
De Tw bevat geen definitie met betrekking tot een antenne-opstelpunt.
Het college is van mening dat bij site-sharing het delen van antenne-opstelpunten zich niet kan
beperken tot de mast zelf maar zich moet uitstrekken tot ook de grond en gebouwen waarop de mast is gesitueerd, dus tot het geheel van de site, voorzover deze van de vergunninghouder is. Het delen van een antenne-opstelpunt is dus iets anders dan enkel het delen van een antennemast. Het college kan derhalve niet inzien dat er zich een situatie kan voordoen waarbij er bij het delen van een antenne- opstelpunt zowel sprake kan zijn van een site-sharing overeenkomst als van een collocatie-
overeenkomst.
Naar het oordeel van het college kan er namelijk slechts sprake zijn van een collocatie-overeenkomst indien er sprake is van een aanvraag voor het oprichten van een eigen antennemast op of aan een gebouw van KPN, waarop of waarbij geen mast aanwezig is ten behoeve van antennes voor openbare mobiele telefonie of voor het plaatsen van apparatuur in het gebouw. In deze gevallen is er geen sprake van een site-sharing- of courtesy overeenkomst.
Indien op of aan het gebouw van KPN reeds een mast van KPN aanwezig is, is er naar het oordeel van het college sprake van een antenne-opstelpunt en kan door andere partijen een verzoek om site- sharing of courtesy worden gedaan. Indien het tevens noodzakelijk is dat apparatuur binnen het gebouw moet worden gehuisvest, kunnen specifieke bepalingen in het site-sharingscontract worden opgenomen of toegevoegd. Het college acht het gelet op het bovenstaande niet redelijk van KPN om, indien er speciale apparatuur binnen het gebouw moet worden gehuisvest, hiervoor een aparte collocatie-overeenkomst met Carrier Services van Dutchtone te verlangen. Het college is mitsdien van oordeel dat Dutchtone slechts gehouden is om één raamovereenkomst te ondertekenen. Het feit dat KPN Mobiele Netwerk Diensten zelf wel een aparte collocatie-overeenkomst met KPN Carrier Services heeft afgesloten doet daar niets aan af.
Overigens merkt het college op dat, indien er sprake is van het delen van een antenne-opstelpunt op een stuk grond of op een gebouw dat KPN in eigendom heeft dan wel huurt van derden, het plaatsen van de nodige zendapparatuur op de site niet aan te merken valt als collocatie maar als het delen van
de site. Ook in deze situaties kan volstaan worden met het sluiten van één raamovereenkomst, waarbij het partijen natuurlijk geheel vrij staat om aanvullende bepalingen op te nemen.
2. Ten aanzien van geschilpunt twee merkt het college het volgende op.
KPN heeft aangevoerd dat uit het door Dutchtone verlangde overzicht van de coördinaten van de antenne-opstelpunten bedrijfsvertrouwelijke informatie kan worden afgeleid. Uit het overzicht kan men afleiden wat de afstand is tussen de onderlinge opstelpunten en volgens KPN zou deze afstand iets zeggen over de celgrootte in het GSM-net van KPN. De celgrootte zegt vervolgens weer iets over de hoeveelheid verkeer die op een locatie kan worden afgewikkeld en de hoeveelheid verkeer zegt weer iets over het aantal klanten in een regio. Daarnaast geeft de locatie van een opstelpunt inzicht in de
radiodekking in de omgeving van een opstelpunt. Het college kan KPN niet volgen in deze stelling.
Niet in te zien valt hoe Dutchtone of een andere aanbieder van openbare mobiele telefonie uit de informatie over de coördinaten van alle antenne-opstelpunten conclusies zou kunnen trekken die als bedrijfsvertrouwelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd. Wellicht zou uit de coördinaten een indicatie omtrent de celgrootte kunnen worden verkregen. Voor de exacte berekening van de celgrootte is echter ook informatie nodig over de positionering van de antennes. Wat hier ook van moge zijn, het college kan KPN niet volgen in haar stelling dat uit de celgrootte de verkeerscapaciteit van een cel zou blijken. De celgrootte is namelijk niet alleen bepalend voor het berekenen van de verkeerscapaciteit van een cel. Hiervoor is het noodzakelijk te weten hoeveel radiokanalen per cel aanwezig zijn en deze informatie kan niet uit het coördinatenoverzicht worden afgeleid. Ook de wijze waarop cellen zijn geclusterd kan niet worden afgeleid uit het coördinatenoverzicht en tenslotte kunnen kanalen tijdelijk worden toegewezen bij overschrijden van een bepaalde drempel die aan een verkeers- hoeveelheid kan worden toegekend.
Voorts merkt het college op dat KPN geen belang heeft bij de geheimhouding van informatie met betrekking tot een overzicht van al haar bestaande antenne-opstelpunten aangezien het niet mogelijk is om uit het verkregen coördinatenoverzicht conclusies te trekken, noch ten aanzien van de hoeveelheid verkeer die per cel kan worden verwekt, noch ten aanzien van het aantal klanten in een regio.
Dutchtone daarentegen heeft wel belang bij het door haar gevraagde overzicht van alle bestaande antenne-opstelpunten van KPN. Als nieuwe toetreder op de Nederlandse markt voor openbare mobiele telefonie moet Dutchtone concurreren met de reeds gevestigde aanbieders KPN en Libertel, die beide reeds over een landelijk dekkend netwerk beschikken. Daarvoor is een snelle roll-out van een landelijk dekkend netwerk noodzakelijk. Deze snelle roll-out kan slechts gedeeltelijk gerealiseerd worden door het bouwen van eigen antenne-opstelpunten aangezien het verkrijgen van de daarvoor benodigde vergunningen enerzijds erg moeilijk is omdat gemeenten dergelijke vergunningen nauwelijks meer
afgeven en anderzijds de aanvraag veel tijd met zich mee kan brengen, onder andere doordat omwonenden bezwaar kunnen aantekenen tegen de plaatsing van nieuwe antenne-masten. Nieuwe toetreders, waaronder Dutchtone, hebben er daarom belang bij dat zij zo spoedig mogelijk
overeenstemming bereiken over het medegebruik van antenne-opstelpunten van anderen om aan hun roll-out verplichting te kunnen voldoen en om tijdig te kunnen concurreren. Het is derhalve niet redelijk van KPN om Dutchtone een dergelijk overzicht te weigeren en te verlangen dat Dutchtone eerst zelf op zoek gaat naar antenne-opstelpunten om vervolgens een procedure te moeten doorlopen waarbij moet worden vastgesteld of het opstelpunt van KPN is of niet. Deze handelwijze acht het college onnodig vertragend.
Wellicht ten overvloede merkt het college op dat de precieze locatie van antenne-opstelpunten in het land in beginsel reeds daarom niet als bedrijfsvertrouwelijk kan worden aangemerkt, aangezien een ieder de aanwezigheid van die opstelpunten kan waarnemen. Per antenne-opstelpunt kan een ieder bovendien nagaan wie de houder, dan wel eigenaar ervan is. Dit betekent dat het geheel van opstelpunten, dat een mobiele operator in gebruik heeft, in de vorm van een overzicht met de daarbij behorende coördinaten, in beginsel evenmin als bedrijfsvertrouwelijk valt aan te merken.
KPN heeft voorts nog aangegeven dat concurrenten in het kader van site-sharing geen of slechts een zeer beperkt belang hebben bij een volledig overzicht, aangezien er slechts een gering gedeelte van het totale aantal antenne opstelpunten voor site-sharing geschikt zou zijn en een aantal masten reeds vergeven zijn.
Het college kan KPN hierin niet volgen aangezien het feit of een opstelpunt geschikt is voor het delen met een andere operator van geval tot geval zal moeten worden bezien. Het wel of niet kunnen delen is onder meer afhankelijk van het type antenne(s) dat zou moeten worden geplaatst en de gewenste
antennehoogte. Indien het om antenne-technische redenen niet mogelijk is om het opstelpunt te delen bestaat de mogelijkheid dat partijen het eens worden over aanpassingen aan het bestaande opstelpunt of over een nieuw te bouwen opstelpunt c.q. antennemast. Het is derhalve niet redelijk dat KPN op voorhand beperkingen aanbrengt in het overzicht.
Het college is, gelet op het boven gestelde, derhalve van oordeel dat partijen zijn gehouden om elkaar -op verzoek - te voorzien van een overzicht met coördinaten van alle bestaande antenne-opstelpunten.
3. Ten aanzien van geschilpunt drie merkt het college in algemene zin op dat het college is ingenomen met het feit dat vergunninghouders hebben aangegeven dat zij een Memorandum of Understanding (MoU) hebben gesloten over het verlenen van toegang tot elkaars daklocaties (courtesy), zij het dat de huidige MoU nog te beperkt van opzet is, onder andere doordat nog geen overeenstemming is bereikt over doorlooptijden van de behandeling van aanvragen en de hoeveelheden aanvragen die kunnen worden ingediend. Bovendien ontbreekt thans een MoU over site-sharing.
Het college is van oordeel is dat vergunninghouders in beginsel zelf tot overeenstemming dienen te komen over de procedures en de technische eisen die noodzakelijk zijn bij het delen van hun antenne- opstelpunten. Nu het college door Dutchtone echter is gevraagd om een oordeel te geven over de doorlooptijden van de behandeling van aanvragen en de hoeveelheden af te handelen verzoeken over een bepaalde periode, zal het college, omdat zij belang hecht aan een snelle totstandkoming van concurrentie op de markt voor openbare mobiele telefonie, een oordeel geven over hetgeen partijen in het geschil naar voren hebben gebracht. Het college benadrukt echter dat het door haar gegeven oordeel tijdelijk is in die zin dat dit oordeel zal komen te vervallen indien partijen in een door hun te ondertekenen MoU anders besluiten ten aanzien van de doorlooptijden voor het behandelen van aanvragen en het aantal aanvragen dat kan worden ingediend.
3.a Ten aanzien van de tijd die nodig is om te beoordelen of een site of daklocatie al of niet behoort tot het arsenaal antenne-opstelpunten van KPN merkt het college op dat nu het college besloten heeft dat partijen zijn gehouden om elkaar - op verzoek - te voorzien van een overzicht met coördinaten van alle bestaande antenne-opstelpunten, de relevantie van de beantwoording van deze vraag is komen te vervallen. Het college zal hierop niet verder ingaan.
3.b Ten aanzien van de tijden die nodig zijn voor het behandelen van aanvragen door KPN merkt het college het volgende op. In haar (vertrouwelijke) produktie 15 heeft KPN aan het college
gespecificeerde overzichten verstrekt van de bestede uren voor de behandeling van respectievelijk een verzoek tot site-sharing en een verzoek tot courtesy. Op grond van deze overzichten, in aanmerking nemende dat verreweg het merendeel van de werkzaamheden zich volgens protocol laten afdoen en rekening houdend met de capaciteit nodig voor het afhandelen van aanvragen door meerdere
vergunninghouders, is het college van oordeel dat met de huidige personele bezetting meer aanvragen per operator door KPN kunnen worden behandeld dan het aantal dat KPN heeft aangegeven, maar minder dan Dutchtone heeft gevorderd.
Ten aanzien van het behandelen van aanvragen voor site-sharing oordeelt het college dat het mogelijk is om tenminste 4 aanvragen per week per operator in behandeling te nemen en daarover een beslissing te nemen binnen maximaal 10 werkdagen, in die zin dat komt vast te staan of de aanvragen al dan niet geaccepteerd worden.
Indien een aanvraag geaccepteerd wordt dient voorts gemiddeld binnen 7 werkdagen komen vast te staan onder welke voorwaarden deze aanvragen worden geaccepteerd. Het voorstaande houdt
in dat KPN gemiddeld binnen 17 werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, deze aanvragen volledig dient af te handelen.
Ten aanzien van het afhandelen van een verzoek voor courtesy oordeelt het college dat het mogelijk is om tenminste 30 courtesy aanvragen per maand per operator te behandelen binnen een maximale doorlooptijd van 7 werkdagen, in die zin dat komt vast te staan of de aanvragen al dan niet geaccepteerd worden.
Indien een aanvraag geaccepteerd wordt dient voorts gemiddeld binnen 3 werkdagen komen vast te staan onder welke voorwaarden deze aanvragen worden geaccepteerd. Het voorstaande houdt in dat KPN gemiddeld binnen 10 werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, deze aanvragen volledig dient af te handelen.
Het college heeft bij de bovenstaande uitgerekende doorlooptijden als uitgangspunt genomen dat aanvragen zo veel als mogelijk gebundeld worden ingediend op een door partijen nog nader overeen te komen vaste dag in de week aangezien dit de efficiency van de afhandeling aanmerkelijk zou
bevorderen.
Ten aanzien van het behandelen van verzoeken van Binnenlandse Zaken en Politie door KPN merkt het college op dat verzoeken van deze organisaties niet kunnen worden beschouwd als verzoeken van vergunninghouders van openbare mobiele telefonie als bedoeld in artikel 3.11 van de Tw en dat deze organisaties derhalve niet als rechthebbenden in de zin van artikel 3.11 van de Tw zijn te beschouwen.
Het feit dat KPN ook deze verzoeken behandelt heeft het college dan ook buiten beschouwing gelaten.
4.Ten aanzien van geschilpunt vier merkt het college het volgende op.
Het college is van oordeel dat de maximale termijn waarbinnen een plaats op een antennemast
gereserveerd mag blijven voor eigen gebruik in de eerste plaats een zaak is die tussen vergunninghouders onderling zou moeten worden vastgesteld en neergelegd in een MoU voor site-sharing.
Nu het college door Dutchtone is gevraagd om een oordeel te geven over de termijn waarbinnen een plaats op een antennemast gereserveerd mag worden voor eigen gebruik, zal het college, omdat zij het belang inziet van een snelle roll-out van de netwerken van nieuwe vergunninghouders, een oordeel geven op grond van hetgeen partijen in het geschil naar voren hebben gebracht. Het college benadrukt echter, evenzo het deed onder geschilpunt 3, dat het door haar gegeven oordeel tijdelijk is in die zin dat dit oordeel zal komen te vervallen indien partijen in een door hun te ondertekenen MoU anders
besluiten ten aanzien van het reserveren voor eigen gebruik op antennemasten.
Het college is van oordeel dat het vergunninghouders niet kan worden ontzegd om ruimte voor zichzelf te reserveren zolang een reservering er niet toe leidt dat een vergunninghouder die om site-sharing verzoekt moet worden afgewezen. Gelet op de situatie waarin nieuwe toetreders tot de markt van openbare mobiele
telefonie zich thans zien geplaatst, acht het college het verzoek van Dutchtone redelijk hetgeen er op neer komt dat een aanvraag naar het oordeel van het college slechts worden afgewezen indien een
gereserveerde plaats binnen 4 maanden wordt aangewend voor het in bedrijf nemen van antennes voor openbare mobiele telefonie.
KPN heeft aangevoerd dat het zeker geoorloofd is om plaatsen te reserveren voor eigen gebruik aangezien de regelgeving haar gebruiksbeperkingen heeft opgelegd ten aanzien van het gebruik van DCS-1800 frequenties. Het college kan KPN niet volgen in haar stelling nu deze gebruiksbeperkingen ten aanzien van het gebruik van DCS-1800 frequenties zijn opgelegd met het doel de nieuwe toetreders betere kansen te bieden. Deze beperkingen kunnen derhalve niet als rechtvaardiging gelden om antennemasten te reserveren voor eigen gebruik. Immers, de bedoeling van de regelgeving zou langs deze weg kunnen worden gefrustreerd.
Bovendien merkt het college op dat de plicht tot site-sharing een algemene plicht is. In dat kader mag worden verwacht dat vergunninghouders anticiperen op de vraag naar antenne-opstelmogelijkheden. Dat betekent dat vergunninghouders bij de mastkeuze rekening moeten houden met het gebruik van hun masten door andere marktpartijen en met tijdige vervanging als de mast “vol” dreigt te geraken.
Het college is, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat alle vergunninghouders zich dienen in te spannen voor het bereiken van een regeling die het mogelijk maakt om masten aan te passen dan wel te vervangen om elkaars antennes te kunnen blijven accommoderen en daarmee te voldoen aan de uitgangspunten van de artikel 3.11 van de Tw.
5.Ten aanzien van geschilpunt vijf merkt het college het volgende op.
Artikel 3.11, derde lid, van de Tw bepaalt dat de houder, bedoeld in het eerste lid, en de derde die op grond van het tweede lid gehouden is toestemming te verlenen, het medegebruik ter beschikking moet stellen tegen een redelijke vergoeding.
Voor site-sharing is een verplichting tot toepassing van kostenoriëntatie (anders dan voor interconnectie en bijzondere toegang) niet in de wet opgenomen. In artikel 3.11 van de Tw is uitdrukkelijk een andere keuze gemaakt, namelijk voor “redelijke tarieven”. Derhalve ontbreekt hiervoor de verplichting om
kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen.
Het college is van oordeel dat partijen onderling tot overeenstemming moeten komen, bijvoorbeeld in het kader van een MoU, over de verdeling tussen de betrokken partijen van kosten die verbonden zijn met het delen van antenne-opstelpunten.
Het college constateert dat partijen in het geschil en andere belanghebbenden hierover nog niet tot
overeenstemming hebben kunnen komen. Totdat die overeenstemming er is, oordeelt het college dat onder
een redelijk vergoeding, als genoemd in artikel 3.11, derde lid van de Tw, moet worden verstaan een vergoeding die gebaseerd is op de werkelijk gemaakte kosten.
9. Besluit
Het college besluit op grond van de vorenstaande overwegingen als volgt:
1. Dutchtone behoeft op grond van artikel 3.11 van de Tw met KPN Telecom B.V. slechts één
overeenkomst tot medegebruik van antenne-opstelpunten aan te gaan en niet, zoals KPN meent, ook met andere bedrijfsonderdelen van KPN Telecom B.V. Dit oordeel beperkt zich op dit punt niet tot KPN maar geldt wederkerig voor Dutchtone en voor alle andere vergunninghouders voor openbare mobiele telefonie.
2. KPN dient een verzoek om een overzicht met de coördinaten van al haar bestaande opstelpunten binnen 5 werkdagen na ontvangst van dit besluit in elektronische vorm ter beschikking te stellen aan Dutchtone. Voorts geldt dit oordeel gelijkelijk voor alle andere houders van vergunningen voor openbare mobiele telefonie jegens andere vergunninghouders waaronder KPN, waarbij geldt dat partijen een geactualiseerd overzicht van hun bestaande antenne-opstelpunten dienen te verstrekken binnen 5 werkdagen nadat een verzoek daartoe hen heeft bereikt. Vergunninghouders behoeven echter alleen een overzicht te verstrekken van bestaande opstelpunten, zij zijn niet gehouden om informatie te verstrekken over geplande opstelpunten, omdat het verwerven van opstelpunten competitief is.
Het college meent dat vergunninghouders in onderling overleg tot afspraken moeten komen met betrekking tot de wijze en frequentie van actualisering van de bovengenoemde overzichten.
3. Het college wijst het verzoek van Dutchtone, dat KPN tot 26 februari 2000 tenminste 10 aanvragen voor site-sharing, die succesvol door de quick scan selectie zijn gekomen, per week in behandeling neemt en deze aanvragen gemiddeld binnen twaalf werkdagen, bezien over een periode van dertig dagen, volledig afhandelt, in die zin dat vaststaat of, en zo ja, onder welke voorwaarden (feitelijk, juridisch, bouwkundig, (radio) technisch) de site-sharing aanvragen kunnen worden gehonoreerd, af.
Ten aanzien van het behandelen van aanvragen voor site-sharing oordeelt het college dat het mogelijk is om tenminste 4 aanvragen per week per operator in behandeling te nemen en daarover een beslissing te nemen binnen maximaal 10 werkdagen, in die zin dat komt vast te staan of de aanvragen al dan niet geaccepteerd worden. Indien een aanvraag geaccepteerd wordt dient voorts gemiddeld binnen 7 werkdagen komen vast te staan onder welke voorwaarden deze aanvragen worden geaccepteerd. Het voorstaande houdt derhalve in dat KPN gemiddeld binnen 17 werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, deze aanvragen volledig dient af te handelen. Het college bepaalt
dat dit oordeel op dit punt gelijkelijk geldt voor aanvragen van andere vergunninghouders van openbare mobiele telefonie.
Het college besluit voorts dat dit oordeel op dit punt zal komen te vervallen op het moment dat vergunninghouders in een door hun ondertekende MoU anders hebben besloten ten aanzien van de doorlooptijden voor het behandelen van aanvragen en het aantal aanvragen dat kan worden ingediend.
4. Het college wijst het verzoek van Dutchtone, dat KPN, tot 26 februari 2000, althans, indien de daarvoor bedoelde MoU tussen partijen eerder van kracht is, tot het moment van inwerkingtreding van die MoU, tenminste 30 courtesy aanvragen per maand in behandeling neemt en deze aanvragen gemiddeld binnen twee werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, volledig af handelt, in die zin dat vast staat of, en zo ja, onder welke voorwaarden (feitelijk , juridisch, bouwkundig, (radio) technisch) de courtesy-aanvragen kunnen worden gehonoreerd, af.
Ten aanzien van het afhandelen van een verzoek voor courtesy oordeelt het college dat het mogelijk is om tenminste 30 courtesy aanvragen per maand per operator te behandelen binnen een maximale doorlooptijd van 7 werkdagen, in die zin dat komt vast te staan of de aanvragen al dan niet geaccepteerd worden. Indien een aanvraag geaccepteerd wordt dient voorts gemiddeld binnen 3 werkdagen komen vast te staan onder welke voorwaarden deze aanvragen worden geaccepteerd. Het voorstaande houdt derhalve in dat KPN gemiddeld binnen 10 werkdagen, bezien over een periode van zestig dagen, deze aanvragen volledig dient af te handelen. Het college bepaalt dat dit oordeel op dit punt gelijkelijk geldt voor andere vergunninghouders van openbare mobiele telefonie.
Het college besluit voorts dat dit oordeel op dit punt zal komen te vervallen op het moment dat vergunninghouders in een door hen ondertekende MoU anders hebben besloten ten aanzien van de doorlooptijden voor het behandelen van aanvragen en de hoeveelheden aanvragen die kunnen worden ingediend.
5. Het college besluit dat gelet op de situatie waarin nieuwe toetreders tot de markt openbare mobiele telefonie zich thans zien geplaatst een aanvraag slechts mag worden afgewezen indien een
gereserveerde plaats binnen 4 maanden wordt aangewend voor het in bedrijf nemen van antennes voor openbare mobiele telefonie.
Het college besluit voorts dat dit oordeel op dit punt zal komen te vervallen op het moment dat vergunninghouders in een door hen ondertekende MoU anders hebben besloten ten aanzien van het reserveren voor eigen gebruik op antennemasten.
6. Het college wijst het verzoek van Dutchtone, dat tarieven voor medegebruik gebaseerd dienen te zijn op de beginselen van kostenoriëntatie, af.
Het college bepaalt voorts dat onder een redelijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 3.11 ,derde lid, van de Tw moet worden verstaan een vergoeding die is gebaseerd op de werkelijk gemaakte kosten.
Dit oordeel is van kracht tot het moment dat partijen tot overeenstemming komen over
kostenvergoedingen in verband met het delen van antenne-opstelpunten. Dit oordeel is van kracht tot het moment dat partijen tot overeenstemming komen over kostenvergoedingen in verband met het delen van antenne-opstelpunten
10. Rechtsmiddelen
Belanghebbenden, die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop dit besluit is bekendgemaakt, daartegen een bezwaarschrift indienen bij de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit.
Het bezwaarschrift moet worden gericht aan:
Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Postbus 90420
2509 LK Den Haag
onder vermelding van "Bezwaarschrift". Het bezwaarschrift dient te zijn ondertekend en dient in ieder geval de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het bezwaar is gericht, alsmede de gronden van het bezwaar te bevatten. Zo mogelijk dient een afschrift van het besluit en de overige op het bezwaar betrekking hebbende stukken te worden meegezonden.
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT, overeenkomstig een door het college genomen besluit,
drs. H.C. Bakker, secretaris
