Beslissing op bezwaar inzake geschil KPN Mobile-O2 over MTA-tarieven van O2 Kenmerk: OPTA/JUZ/2002/201770 & OPTA/JUZ/2002/201772
Datum: 19 juli 2002
Hierbij treft u aan de beslissing van het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna tevens: het college) op de bezwaren van O2 (Netherlands) B.V., voorheen Telfort Mobiel B.V., (hierna beiden aan te duiden als: O2) en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN Mobile) van respectievelijk 11 april 2002 en 22 mei 2002 tegen het besluit van het college van 9 april 2002, kenmerk OPTA/IBT/2002/200691, in het geschil tussen KPN Mobile en O2 over de mobiele interconnectie tarieven (hierna tevens: MTA1-tarieven) van laatstgenoemde. A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE
1. Bij schrijven van 12 juni 2001 heeft KPN Mobile het college verzocht om op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) in het geschil tussen haar en O2 over de mobiele
interconnectietarieven van O2 regels te stellen die tussen hen zullen gelden. Dit verzoek heeft KPN Mobile, op verzoek van het college, bij schrijven van 3 augustus 2001 aangevuld.
2. Op 9 april 2002 heeft het college op het verzoek van KPN Mobile een besluit genomen, welk besluit hierna wordt aangeduid als het bestreden besluit en onder B verkort is weergegeven.
3. Bij schrijven van 11 april 2002 heeft O2 op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt tegen het besluit van 9 april 2002.
4. Bij schrijven van 12 april 2002 heeft O2 bij de Sector Bestuursrecht van de Rechtbank Rotterdam een verzoek om voorlopige voorziening tot schorsing van het bestreden besluit ingediend.
5. Het college heeft O2 bij schrijven van 15 april 2002 in de gelegenheid gesteld de gronden van haar bezwaar binnen vier weken in te dienen.
6. Bij uitspraak van 1 mei 2002 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam (hierna: de Voorzieningenrechter) het bestreden besluit geschorst tot en met zes weken na de
bekendmaking van de beslissing van het college op het bezwaar van O2.
7. Bij faxbericht van 7 mei 2002 heeft O2 het college verzocht om haar tot 21 mei 2002 uitstel te verlenen voor het indienen van de gronden.
8. Bij schrijven van 8 mei 2002 heeft het college beide partijen verzocht om uiterlijk op 22 mei 2002 gemotiveerde bezwaarschriften in te dienen.
9. Bij schrijven van 22 mei 2002 heeft KPN een gemotiveerd bezwaarschrift ingediend. Op dezelfde datum heeft O2 de gronden van haar bezwaar van 11 april 2002 ingediend.
1 De afkorting MTA staat voor “mobile terminating access”. Dit is de Engelstalige aanduiding voor het afleveren op
10. Op 3 juni 2002 hebben partijen hun bezwaren en zienswijzen mondeling toegelicht tijdens een hoorzitting ten kantore van het college. Het verslag van de hoorzitting treft u bijgaand aan. B. DE FEITEN
11. KPN Mobile en O2 zijn aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en –diensten in de zin van artikel 1.1, onderdelen m en n, Tw. De netwerken van KPN Mobile en O2 zijn niet direct gekoppeld. Het verkeer tussen KPN Mobile en O2 wordt over en weer afgeleverd via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Hierover bestaat tussen KPN Mobile en O2 geen schriftelijke overeenkomst. Wel hebben KPN Mobile en KPN Telecom aan de ene kant en O2 en KPN Telecom aan de andere kant schriftelijke overeenkomsten over MTA- en transitdienstverlening. 12. Een en ander leidt ertoe dat KPN Mobile voor het verkeer dat op haar netwerk ontspringt en dat is
bedoeld voor een eindgebruiker op het netwerk van O2 aan KPN Telecom een transitvergoeding betaalt voor het afleveren van dit verkeer bij O2. KPN Telecom levert dit verkeer vervolgens af bij het netwerk van O2 aan wie KPN Telecom een tarief betaalt voor het termineren van dit verkeer op diens netwerk. Omgekeerd geschiedt hetzelfde. De tarieven die KPN Mobile en O2 aan KPN Telecom in rekening brengen voor het termineren van elkaars verkeer berekent KPN Telecom aan hen door in haar zogenoemde premium transittarief. Dit tarief bestaat uit een vergoeding voor de transitdienst die KPN Telecom levert en het MTA-tarief van -in onderhavig geval- KPN Mobile onderscheidenlijk O2. Aldus betalen KPN Mobile en O2 elkaar -op indirecte wijze- voor het afleveren van verkeer. Ofschoon de MTA-tarieven van KPN Mobile en O2 een niet als zodanig te onderscheiden onderdeel uitmaken van de transittarieven die zij aan KPN Telecom betalen, zijn beide partijen op de hoogte van elkaars MTA-tarieven.
13. Tot 15 juni 2000 hanteerden KPN Mobile en O2 nagenoeg gelijke MTA-tarieven. Met ingang van deze datum heeft KPN Mobile haar gemiddelde MTA-tarieven verlaagd van 50,2 naar 35,1 cent in NLG per minuut . O2 heeft haar gemiddelde MTA-tarieven met ingang van 1 oktober 2000 verhoogd. Met ingang van 8 oktober 2000 heeft KPN Mobile haar gemiddelde MTA-tarieven weer verhoogd van 35,1 naar 38,6 cent in NLG per minuut. De gemiddelde MTA-tarieven van KPN Mobile waren na 8 oktober 2000 (en zijn thans nog steeds) aanzienlijk lager dan de gemiddelde MTA-tarieven van O2.
14. Bij brieven van 29 september 2000, 19 december 2000 en 9 maart 2001 heeft KPN Mobile O2 aangegeven haar tarieven te hoog te vinden en O2 om die reden verzocht haar tarieven te verlagen. O2 heeft aan deze verzoeken geen gevolg gegeven.
15. Bij schrijven van 12 juni 2001 heeft KPN Mobile het college verzocht op grond van artikel 6.3 Tw de regels vast te stellen die tussen haar en O2 zullen gelden terzake van de MTA-tarieven van O2. Het verzoek van KPN Mobile luidt -zakelijk weergegeven- als volgt. KPN verzoekt het college vast te stellen:
a. dat de MTA-tarieven die O2 haar (indirect) in rekening brengt “onredelijk, want te hoog” zijn; en
b. primair, dat de tarieven voor de door O2 (indirect) aan KPN Mobile geleverde en te leveren dienst MTA reciproque dienen te zijn, en wel op, of dicht bij, het niveau van de (gemiddelde) MTA-tarieven van KPN Mobile;
c. subsidiair, het redelijke (lagere) niveau van de MTA-tarieven van O2, zulks aan de hand van een Europese benchmark;
Ten slotte heeft KPN Mobile het college in onderhavige aanvraag verzocht elke nadere of andere voorziening te treffen die hij in het kader van de procedure nodig acht ten einde aan de belangen van KPN Mobile tegemoet te komen.
16. Bij schrijven van 30 oktober 2001 en 15 januari 2002 heeft O2 het college verzocht om ex artikel 6.1, derde lid, Tw ontheffing te verlenen van haar plicht ex artikel 6.1, eerste lid Tw, om direct met KPN Mobile te interconnecteren. KPN Mobile heeft bij schrijven van 16 januari 2002 een
gelijkluidend ontheffingsverzoek bij het college ingediend.
17. Bij brief van 18 december 2001 heeft het college partijen het volgende medegedeeld. “Het college:
(1) acht zich bevoegd om op grond van artikel 6.3 van de Telecommunicatiewet regels te stellen met betrekking tot de tarieven, die Telfort Mobiel hanteert voor het termineren van telefoonverkeer op haar netwerk dat afkomstig is van het netwerk van KPN Mobile;
(2) draagt KPN Mobile en Telfort op om gezamenlijk dan wel afzonderlijk binnen 4 weken na heden een met redenen omkleed verzoek in te dienen tot ontheffing van hun verplichting tot directe interconnectie. Dit verzoek dient in elk geval te bevatten de afspraken die partijen met elkaar hebben gemaakt om de onderlinge communicatie van eindgebruikers op hun netwerken te verzekeren;
(3) houdt een beslissing ten aanzien van de redelijkheid van de MTA tarieven van Telfort aan totdat definitief beleid terzake de redelijkheid van MTA tarieven is vastgesteld.”
18. Op 19 december 2001 heeft het college het consultatiedocument “De regulering van mobiele terminating tarieven” (hierna: het consultatiedocument) bekendgemaakt.
19. Op 25 januari 2002 hebben -onder meer- KPN Mobile en O2 hun zienswijze ten aanzien van voornoemd consultatiedocument mondeling toegelicht tijdens een hoorzitting ten kantore van het college.
20. Op 4 april 2002 heeft het college de “Beleidsregels inzake de regulering van mobiele terminating tarieven”, kenmerk OPTA/IBT/2002/2200802, d.d. 28 maart 2002, (hierna: de Beleidsregels) bekendgemaakt.
21. Bij besluiten van 11 juni 2002 heeft het college KPN Mobile en O2 op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw ontheffing verleend van de plicht ex artikel 6.1, eerste lid, Tw (direct) met elkaar te interconnecteren.
C. HET BESTREDEN BESLUIT
22. Het college heeft bij het bestreden besluit de volgende regels gesteld:
“(1) Telfort dient met inachtneming van de beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 mei 2002 een gemiddeld MTA-tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,11 -centen per minuut;
hoger is dan het onder (1) genoemde gemiddelde maximaal redelijk tarief per minuut.” D. BEZWAAR EN ZIENSWIJZE O2
D.1 Bezwaar O2
23. De gronden van bezwaar van O2 komen op het volgende neer. D.1.1 Het college is niet bevoegd
24. Het college was niet bevoegd om het bestreden besluit te nemen omdat (i) tussen KPN Mobile en O2 geen interconnectie plaatsvindt en zij evenmin een interconnectieovereenkomst hebben gesloten zodat KPN Mobile niet kan worden aangemerkt als een bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 Tw betrokken aanbieder in de zin van artikel 6.3, tweede lid, Tw, (ii) er ook geen verplichting voor KPN Mobile en O2 bestaat om een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, Tw tot stand te brengen, (iii) voor zover die verplichtingen nog wel bestaan daarvoor een ontheffing is
aangevraagd en (iv) niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 6.1, zesde lid, Tw. Ten slotte geldt nog dat het college zijn bevoegdheid niet aan het doel van de wet kan ontlenen.
D.1.2 Het college heeft de grenzen van haar bevoegdheid overschreden
25. Als het college al bevoegd is, dan heeft hij zijn bevoegdheden in het onderhavige geval
overschreden door het begrip redelijkheid onjuist te interpreteren en een geschilbevoegdheid te gebruiken voor tariefregulering.
26. Ten onrechte heeft het college het begrip redelijkheid als publiekrechtelijke in plaats van privaatrechtelijke norm beschouwd. De redelijkheidstoets is louter bedoeld om excessen tegen te gaan. Het college dient de redelijkheid daarom op marginale wijze te toetsen, te weten aan de hand van hetgeen in het privaatrechtelijk verkeer redelijk en billijk wordt geacht. Dit leidt er in het onderhavige geval toe dat de tarieven van O2 ongemoeid dienen te worden gelaten.
27. Ten onrechte heeft het college zijn oordeel over de redelijkheid van de tarieven van O2 uitsluitend gebaseerd op een benchmark. Een benchmark alleen biedt namelijk onvoldoende basis voor tariefregulering.
28. Ten onrechte heeft het college een koppeling gelegd tussen de begrippen redelijkheid en kostenoriëntatie. De Tw biedt voor deze koppeling geen enkel aanknopingspunt.
29. Door het bestreden besluit aan te houden met het oog op het vormen van algemeen beleid over de redelijkheid van MTA-tarieven, heeft het college zijn marginale, op het individuele geval
georiënteerde toetsingsbevoegdheid ten onrechte gebruikt om ingrijpende regulerende doeleinden te bereiken. Ten onrechte is het college voorbijgegaan aan de individuele omstandigheden van O2. D.1.3. De huidige tarieven van O2 zijn wel redelijk
onvoldoende onderbouwd is, (vi) KPN Mobile haar tarieven recentelijk heeft verhoogd, (vii) andere mobiele operators geen problemen hebben met de tarieven van O2, (viii) de grondslagen van de door het college gehanteerde benchmark gebrekkig en onvoldoende onderbouwd is en (ix) het college ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verschillen in het algemeen prijspeil tussen Nederland en de in de benchmark opgenomen Europese landen en met de verschillen in inflatie tussen deze landen.
D.1.4 Het college dient O2 een ruimere termijn te geven om haar tarieven te verlagen
31. De termijn die het college O2 heeft gegund om haar tarieven te verlagen is onredelijk kort, met als gevolg dat de financiële positie van O2 sterk onder druk komt te staan.
D.2 Zienswijze O2 ten aanzien van het bezwaar van KPN Mobile
32. Om redenen die hierna blijken, acht het college het niet nodig om de zienswijze van O2 ten aanzien van de bezwaren van KPN Mobile weer te geven.
E. BEZWAAR EN ZIENSWIJZE KPN MOBILE E.1 Bezwaar KPN Mobile
33. De gronden van het bezwaar van KPN komen -voor zover hier van belang- op het volgende neer. E.1.1 Het college had bij de vaststelling van de tarieven van O2 moeten uitgaan van reciprociteit 34. Ten onrechte heeft het college het primaire verzoek van KPN Mobile, om de MTA-tarieven die O2 aan
KPN Mobile in rekening brengt, op basis van reciprociteit vast te stellen, afgewezen.
E.1.2 Het college dient een geleidelijker glijpad vast te stellen voor de verlaging van de tarieven van O2 35. Gelet op de uitspraak van de Voorzieningenrechter van 1 mei 2002, dient het college O2 een
geleidelijker glijpad te gunnen voor de verlaging van haar MTA-tarieven dan in het bestreden besluit is vastgesteld.
E.1.3. Het college had eerst een besluit moeten nemen op de ontheffingsverzoeken van KPN Mobile 36. Gelet op hetgeen de Voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 1 mei 2002 heeft gesteld, had het
college voorafgaande aan het bestreden besluit een besluit moeten nemen op de ontheffingsverzoeken van KPN Mobile en O2.
E.2 Zienswijze KPN Mobile ten aanzien van het bezwaar van KPN Mobile
37. KPN heeft tijdens de hoorzitting aangegeven geen behoefte te hebben te reageren op het bezwaar van O2.
F. OVERWEGINGEN F.1 Wettelijk kader
38. Artikel 6.1 Tw luidt -voor zover van belang:
te verzekeren dat de daarop aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren. (…..)
3. Het college kan ontheffing verlenen van de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichting tot interconnectie indien er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan, of indien de desbetreffende interconnectie redelijkerwijs niet kan worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn.
(……)
6. Onverminderd het derde en vierde lid, dient ter uitvoering van het eerste, tweede en vijfde lid iedere daar bedoelde aanbieder met andere daar bedoelde aanbieders in onderhandeling te treden om te komen tot overeenkomsten op basis waarvan de interconnectie tot stand komt. In het geval de in de vorige zin bedoelde verplichting dient ter uitvoering van het eerste lid kan het college aanbieders bij het uitblijven van een overeenkomst een termijn stellen, waarbinnen deze tot stand moet zijn gekomen. Na ommekomst van deze termijn zijn betrokken aanbieders in gebreke, tenzij door een of meer van hen een beroep gedaan is op artikel 6.3, eerste lid.
39. Artikel 6.3 Tw luidt -voor zover van belang:
1. Indien aanbieders geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, tot stand brengen, kan het college op aanvraag van een of meer van hen, de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden.
(……)
2. Geschillen tussen bij interconnectie als bedoeld in artikel 6.1 betrokken aanbieders met betrekking tot de vraag of de ter zake tussen hen in verband met interconnectie bestaande verbintenissen, of de wijze waarop deze worden nagekomen, strijdig zijn met het bepaalde bij of krachtens deze wet, worden op aanvraag van een of meer van de betrokken aanbieders door het college beslecht. In het geval het college van oordeel is dat er sprake is van strijd met het bepaalde bij of krachtens deze wet kan hij ter beëindiging van deze situatie regels vaststellen die tussen de aanbieders zullen gelden. In voorkomende gevallen treden bedoelde regels in de plaats van de tot dan toe bestaande verbintenissen.
F.2 Beoordeling van de bezwaren
F.2.1 (Proces)belang van KPN Mobile bij bezwaar
40. Alvorens te treden in de inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van partijen merkt het college ten aanzien van het bezwaar van KPN Mobile het volgende op.
41. De tarieven van O2 zijn naar de mening van KPN Mobile “onredelijk, want te hoog”. Om die reden heeft zij het verzoek van 12 juni 2001 -zoals verkort weergegeven in nummer 15- bij het college ingediend.
42. Het college stelt vast dat het bestreden besluit (alsook onderhavige beslissing op bezwaar) een verdere verlaging van het MTA-tarief van O2 voorschrijft dan de verlaging waar KPN Mobile primair om heeft verzocht, te weten een verlaging naar reciprociteit op of dichtbij het niveau van haar eigen tarieven. Dit kon en kan ook aangezien KPN Mobile het college (subsidiair en meer subsidiair) tevens heeft verzocht het redelijke (lagere) niveau van de tarieven van O2 op andere wijze vast te stellen. Het college ziet gelet hierop niet in dat KPN Mobile nog enig (proces)belang heeft bij haar bezwaar, voor zover het is gericht tegen het (maximale) tarief dat het college voor O2 vaststelt. 43. KPN Mobile heeft -zowel in haar bezwaarschrift als tijdens de hoorzitting- aangegeven dat haar
tussen het tarief dat O2 volgens het college maximaal mag hanteren en het tarief dat KPN Mobile volgens de Beleidsregels maximaal mag hanteren voor haar MTA-dienstverlening. Ten aanzien daarvan merkt het college nog op dat deze discrepantie eerst (vanwege het college) zal kunnen ontstaan indien en nadat het college -op verzoek- een besluit heeft genomen terzake van het MTA-tarief van KPN Mobile. Daar is in het onderhavige geval nog geen sprake van.
44. KPN Mobile heeft naar het oordeel van het college uitsluitend nog (proces)belang bij haar bezwaar, voor zover dat is gericht tegen de termijnen die het college O2 gunt voor de verlaging van haar MTA-tarief. Immers, O2 behoeft haar tarieven in ieder geval tot aan 1 december 20022 nog niet te verlagen tot een niveau van de huidige tarieven van KPN Mobile (reciprociteit) of lager.
45. Het bezwaar van KPN Mobile wordt in het navolgende dan ook slechts behandeld voor zover het is gericht tegen de duur van de termijn die het college O2 gunt om haar tarief te verlagen.
F.2.2. Volgorde behandeling van de bezwaren
46. Naar aanleiding van de bezwaren van KPN Mobile en O2 ziet het college zich gesteld voor de volgende vragen:
i) Heeft het college zich terecht bevoegd geacht op grond van artikel 6.3 Tw regels te stellen in het voorliggende geschil tussen KPN Mobile en O2 ? (F.2.3.)
ii) Heeft het college zijn bevoegdheid ex artikel 6.3 jo. 6.1 Tw, wat betreft de beoordeling van de redelijkheid, in het onderhavige geval op rechtens aanvaardbare wijze uitgeoefend? (F.2.4.)
iii) Heeft het college op voldoende zorgvuldige wijze de maximaal redelijke tarieven voor O2 vastgesteld? (F.2.5.)
iv) Zijn de termijnen die het college O2 voor het verlagen van haar tarieven heeft gesteld redelijk? (F.2.6.)
Aan de hand van deze vragen worden de bezwaren van KPN Mobile en O2 in het navolgende achtereenvolgens behandeld.
F.2.3. Heeft het college zich terecht bevoegd geacht?
Bevoegdheid van het college ex artikel 6.3 Tw in geschillen over indirecte interconnectie
47. Het college is met de Voorzieningenrechter (zie nummer 6) van oordeel dat artikelen 6.1 tot en met 6.3 Tw toepassing vinden ongeacht de vraag of er sprake is van directe of indirecte interconnectie. Daartoe overweegt het college als volgt.
48. Artikel 6.1, eerste lid, Tw verplicht tot directe interconnectie van telecommunicatienetwerken teneinde de interoperabiliteit van die netwerken te waarborgen. In bepaalde gevallen kan deze interoperabiliteit ook worden gewaarborgd door indirecte interconnectie. De
telecommunicatienetwerken worden dan, zoals in onderhavig geval, gekoppeld via het netwerk van een derde. Voor dergelijke gevallen kan het college, indien wordt voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 6.1, derde lid, Tw, ontheffing verlenen van de verplichting tot directe interconnectie ex artikel 6.1, eerste lid, Tw.3
2
Volgens berekeningen van het college, op basis van gegevens afkomstig van KPN Mobile, is het tarief dat O2 ingevolge onderhavige beslissing op bezwaar met ingang van 1 december 2002 maximaal mag vragen reeds lager dan het huidige gemiddelde tarief van KPN Mobile.
3
49. Of er nu directe of indirecte interconnectie plaatsvindt, de interoperabiliteit moet altijd gewaarborgd blijven. Dit blijkt reeds uit de passage “ten einde te verzekeren dat de daarop
aangesloten gebruikers over en weer met elkaar kunnen communiceren” in het eerste lid van artikel 6.1 Tw. Tevens blijkt dit uit diverse passages uit de parlementaire geschiedenis en uit de aan de Tw ten grondslag liggende richtlijnen.4
Tegen deze achtergrond moeten de in artikelen 6.1 tot en met 6.3 Tw gestelde regels, zoals de verplichting om in onderhandeling te treden over een overeenkomst en de bevoegdheid om in geschillen over interconnectie op te treden, worden bezien. Het is van belang dat de bij (directe of indirecte) interconnectie betrokken partijen conform artikel 6.1, zesde lid, Tw overeenkomsten tot stand brengen. Alleen dan immers ligt vast en is bijgevolg tussen partijen duidelijk onder welke voorwaarden zij de interoperabiliteit waarborgen.5 Evenzo is het van belang dat geschillen over
(directe of indirecte) interconnectie ter beslechting bij het college kunnen worden voorgelegd. Dergelijke geschillen kunnen de interoperabiliteit immers bedreigen.
50. Het college acht zich derhalve ook in geschillen over indirecte interconnectie bevoegd op aanvraag regels te stellen op grond van artikel 6.3, eerste en/of tweede lid, Tw. De Voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het college daar, gelet op de systematiek van de wet, eerst toe bevoegd is nadat voor de indirecte interconnectie ontheffing is verleend. Wat er van dit oordeel van de Voorzieningenrechter ook zij, het college heeft KPN Mobile en O2, op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw, inmiddels ontheffing verleend van hun verplichtingen tot directe interconnectie met elkaar (zie nummer 21). Het college gaat ervan uit dat aldus aan het bezwaar van KPN Mobile op dit punt tegemoet is gekomen.
Bevoegdheid van het college in onderhavig geval
51. Ter zake van zijn bevoegdheid om voorliggend geschil tussen O2 en KPN Mobile te beslechten, en de gronden van bezwaar van O2 op dit punt, overweegt het college als volgt.
52. De stelling van O2, dat KPN Mobile niet is aan te merken als een bij interconnectie betrokken aanbieder in de zin van artikel 6.3, tweede lid, Tw, volgt het college niet. Zowel partijen die direct met elkaar interconnecteren, als partijen die indirect met elkaar interconnecteren moeten naar het oordeel van het college worden aangemerkt als bij interconnectie betrokken aanbieders. Wel stelt het college vast dat tussen KPN Mobile en O2 ten tijde van het nemen van het bestreden besluit terzake van hun (indirecte) interconnectie geen verbintenissen bestonden als bedoeld in artikel 6.3, tweede lid, Tw. Het college was en is derhalve niet bevoegd om op grond van het tweede lid van artikel 6.3 Tw regels te stellen in voorliggend geschil tussen KPN Mobile en O2.
4 In dit verband zij bijvoorbeeld gewezen op de memorie van toelichting bij artikel 6.1 Tw (Kamerstukken II,
1996-1997, 25 533, nr. 3, p. 95-96). Voorts zij gewezen op de volgende passage uit de considerans van de Interconnectierichtlijn (97/33/EG): “(2) overwegende dat voor interconnectie met openbare
telecommunicatienetwerken en algemeen beschikbare telecommunicatiediensten, ongeacht de daarvoor gebruikte ondersteunende technologieën, een algemeen kader nodig is, teneinde in eind-tot-eind-interoperabiliteit van diensten voor gebruikers in de Gemeenschap te voorzien”.
5
53. De stelling van O2, dat er voor KPN Mobile en O2 geen verplichting bestaat om een overeenkomst tot stand te brengen als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, Tw, onderschrijft het college niet. Dit geldt eveneens ten aanzien van de stelling van O2, dat dit in ieder geval zo is wanneer het college haar op grond van artikel 6.1, derde lid, Tw een ontheffing heeft verleend. Kortheidshalve verwijst het college in dit verband naar hetgeen is overwogen in nummers 47-49.
54. Ook de stelling van O2, dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 6.1, zesde lid, Tw omdat KPN Mobile door intrekking van haar aanbod voor interconnectie niet zou hebben onderhandeld met O2 en het college KPN Mobile en O2 geen termijn zou hebben gesteld als bedoeld in genoemde bepaling, volgt het college niet. Het college is gebleken dat KPN Mobile verscheidene malen aan O2 heeft verzocht haar MTA-tarieven te verlagen (verwezen zij naar nummer 14), aan welke verzoeken O2 geen gevolg heeft gegeven. Dat KPN Mobile getracht heeft om met O2 in onderhandeling te treden over de MTA-tarieven van O2 stond en staat hiermee vast. Voorts geldt dat het college aanbieders op grond van artikel 6.1, zesde lid, Tw een termijn kan stellen om de
interconnectieovereenkomst tot stand te brengen. Dit behoeft het college evenwel niet te doen.6
Gelet op de verscheidene vruchteloze onderhandelingspogingen van KPN Mobile, heeft het college het niet opportuun geacht van haar bevoegdheid ex artikel 6.1, zesde lid, Tw, om partijen een termijn te stellen om alsnog een overeenkomst tot stand te brengen, aan te wenden. Het college meent dat hij zijn beleidsruimte aldus op een rechtens aanvaardbare wijze heeft gebruikt. Conclusie
55. Al met al stelt het college vast dat KPN Mobile en O2 geen overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, Tw tot stand hebben gebracht, terwijl zij daartoe wel verplicht zijn. Derhalve was en is het college op grond van artikel 6.3, eerste lid, Tw bevoegd om -naar aanleiding van de aanvraag van KPN Mobile van 12 juni 2001- regels te stellen in het geschil tussen KPN Mobile en O2 over de MTA-tarieven van O2. Het bestreden besluit is dan ook bevoegd genomen.
56. Ten aanzien van de stelling van O2, dat het college zijn bevoegdheden niet aan het doel van de wet kan ontlenen, merkt het college ten overvloede het volgende op. Het college is van oordeel dat artikel 6.3 Tw hem een expliciete wettelijke grondslag biedt om op te treden in geschillen over directe én indirecte interconnectie. Dat het college die bevoegdheid louter aan het doel van de wet zou ontlenen is dus niet het geval. Wel is het zo dat het college bij de interpretatie van begrippen uit de Tw rekening houdt en ook dient te houden met het doel van deze wet, i.c. de doelstelling(en) van artikelen 6.1 tot en met 6.3 Tw. Naar het oordeel van het college is zijn interpretatie van deze bepalingen volstrekt in overeenstemming met de daaraan ten grondslag liggende doelstellingen. In dit verband zij wederom verwezen naar hetgeen is overwogen in nummers 47-49. Dat er sprake zou zijn van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel dan wel rechtszekerheidsbeginsel ziet het college dan ook niet in.
F.2.4. Heeft het college zijn bevoegdheid ex artikel 6.3 jo. 6.1 Tw, wat betreft de beoordeling van de redelijkheid, in het onderhavige geval op rechtens aanvaardbare wijze uitgeoefend?
57. O2 stelt dat het college de grenzen van genoemde bevoegdheid heeft overschreden. Naar aanleiding van de argumenten die O2 daartoe aanvoert, zoals verkort weergegeven in nummers 25-29
overweegt het college als volgt.
6
De redelijkheid is een publiekrechtelijke norm
58. De Telecommunicatiewet is een publiekrechtelijke wet die publieke belangen beoogt te behartigen, te weten de bevordering van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt en de
bescherming van eindgebruikers. Een van de middelen die in de Tw is opgenomen ten dienste van deze belangen is de interconnectieplicht (c.q. de plicht tot interoperabiliteit), neergelegd in artikel 6.1 Tw. Blijkens de parlementaire geschiedenis handelt een aanbieder in strijd met deze plicht, en derhalve met de daaraan ten grondslag liggende genoemde publieke belangen, indien hij onredelijk hoge interconnectietarieven hanteert. Bij beoordeling van de redelijkheid van
interconnectietarieven behoort het college betreffende publieke belangen dan ook mee te wegen. Overigens geldt nog dat bij toepassing van de Tw en dus ook bij beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven, een consistente uitleg van mededingingsbegrippen zoveel mogelijk moet worden gewaarborgd.
59. Gelet hierop is het redelijkheidscriterium naar het oordeel van het college zonder meer aan te merken als een publiekrechtelijke norm die bovendien een publiekrechtelijke invulling behoeft. Dat het college deze norm in onderhavig geval in het kader van een geschil tussen twee partijen invult en -bijgevolg- ook aandacht dient te besteden aan hetgeen tussen partijen redelijk en billijk is, doet hieraan niets af. Het college kan de stelling van O2, dat hij het redelijkheidscriterium ten onrechte ziet als een publiekrechtelijke norm, dan ook niet volgen. Om dezelfde redenen ziet het college niet in waarom hij slechts op zeer marginale wijze in de zin van de civielrechtelijke “redelijkheid en billijkheid” zou mogen toetsen of interconnectietarieven redelijk zijn. Sterker nog, gelet op de belangen van bevordering van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt en de bescherming van eindgebruikers, kan het college, als bestuursorgaan dat toezicht dient te houden op de naleving van de Tw, in ieder geval wat betreft mobiele interconnectietarieven, in redelijkheid niet louter kijken naar hetgeen redelijk en billijk is tussen twee partijen. In het navolgende wordt hier nader op ingegaan. Ook overigens onderschrijft het college de stelling van O2, dat een marginale toetsing op basis van de redelijkheid en billijkheid tot de conclusie zou leiden dat de tarieven van O2 wel redelijk zijn, niet.
Invulling van de redelijkheid vergt een ‘marktbrede’ benadering
60. Het college heeft -evenals andere autoriteiten-7 vastgesteld dat de MTA-dienstverlening per mobiel
netwerk een afzonderlijke relevante markt is waarop de betreffende mobiele netwerkaanbieder een monopoliepositie heeft, die niet op noemenswaardige wijze wordt gedisciplineerd. Voor een uitvoeriger beschrijving en onderbouwing hiervan zij verwezen naar de Beleidsregels en het consultatiedocument. Deze situatie zorgt er thans voor dat betreffende aanbieder duurzaam zijn MTA-tarieven te hoog kan vaststellen, zonder daarvan zelf negatieve effecten te ondervinden. 61. Op grond van een vergelijking van enerzijds (a) de tarieven van diensten met een soortgelijk
netwerkbeslag als de MTA-dienst en (b) de kostengeoriënteerde MTA-tarieven van Europese aanbieders en anderzijds de MTA-tarieven van de mobiele aanbieders in Nederland, heeft het college voorts vastgesteld dat laatstgenoemden hun MTA-tarieven ook daadwerkelijk allen te hoog
7
Zie “Working paper on market definition for mobile termination’, prepared by Independent Regulators Group’s (IRG’s) Significant Market Power-working Group, februari 2002; zie Oftel ‘Review of the price control on calls to mobiles’ d.d. 26 september 2001; zie Working document van de Europese Commissie van 17 juni 2002 “Public consultation on a draft Commission Recommendation On Relevant Product and Service Markets within the
electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services”, p. 28; en zie rapport van INTUG op
vaststellen. Uit deze vergelijking volgt naar het oordeel van het college namelijk dat de MTA-tarieven van de Nederlandse mobiele aanbieders, waaronder O2, thans aanzienlijk boven het niveau van kostenoriëntatie liggen.
62. De te hoge MTA-tarieven, zo heeft het college vastgesteld, zorgen ervoor dat andere aanbieders en hun eindgebruikers in aanzienlijke mate bijdragen aan de inkomsten van mobiele aanbieders, die zodoende hun eindgebruikerstarieven (kunnen) subsidiëren. Met andere woorden, de gesprekken die mobiele eindgebruikers voeren worden mede bekostigd door eindgebruikers van andere aanbieders. Deze afwenteling van kosten op derden door toedoen van de mobiele aanbieder(s) is een inefficiënte allocatie van middelen hetgeen leidt tot verstoring van de markt. Daarnaast leiden de te hoge MTA-tarieven voor de vaste aanbieders in de regel tot een margedruk bij het aanbieden van vast-mobiele telefonie waardoor zij op deze markt niet effectief kunnen concurreren met aanbieders die beschikken over een eigen mobiel netwerk.8 Aldus ondervinden alle aanbieders (en
hun eindgebruikers) waarmee de mobiele aanbieders interconnecteren de negatieve effecten van de te hoge MTA-tarieven.
63. O2 heeft in bezwaar niets aangevoerd dat noopt tot herziening van de hierboven uiteengezette feitenvaststelling en -waardering. De stelling dat de MTA-dienstverlening geen op zichzelf staande dienstverlening zou zijn en niet los kan worden gezien van de integrale dienstverlening van een mobiele aanbieder, onderschrijft het college gelet op hetgeen in nummer 60 is aangegeven niet. Het betoog van O2, dat ingrijpen door het college ten aanzien van de MTA-tarieven uitsluitend is gerechtvaardigd indien een mobiele aanbieder met de integrale dienstverlening onredelijke winsten behaalt, faalt derhalve.
64. Het zou in strijd zijn met de bevordering van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt en de bescherming van eindgebruikers, indien het college met de hierboven omschreven marktbreed geldende feiten en omstandigheden geen rekening zou kunnen houden bij beoordeling van de redelijkheid van MTAtarieven in individuele gevallen. Zulks geldt temeer nu de praktijk uitwijst -getuige het grote aantal MTA-geschillen dat thans bij het college voorligt- dat het tarief van een mobiele aanbieder in een bepaalde (bilaterale) interconnectierelatie invloed heeft op en
tegelijkertijd wordt beïnvloed door de MTA-tarieven die in andere interconnectierelaties worden gehanteerd en daarmee op alle MTA-tarieven in de markt. Dit heeft te maken met de aard van de MTA-dienstverlening en de monopolieposities hierop van mobiele aanbieders. Deze leiden ertoe dat het hoge niveau van MTA-tarieven marktbreed in stand wordt gehouden. De inkomsten van mobiele aanbieders zijn thans voor een belangrijk deel gelegen in de opbrengsten van de MTA-dienst. Een niet onbelangrijk deel van de kosten die mobiele aanbieders hebben, is gelegen in de MTA-tarieven die zij moeten betalen aan andere mobiele aanbieders. Deze verhouding tussen kosten en
opbrengsten zorgt er, tezamen met de monopoliepositie, voor dat een mobiele aanbieder niet snel zal zijn geneigd om zijn tarieven te verlagen indien een andere aanbieder dat doet. De
tariefverlaging die KPN Mobile in juni 2000 heeft ingevoerd en vervolgens in oktober 2000 en onlangs in 2002 weer (ten dele) heeft teruggedraaid is in dit verband illustratief. Geen van de overige mobiele partijen heeft deze tariefverlaging van KPN Mobile gevolgd. Het college heeft dan ook geoordeeld dat de redelijkheid van mobiele interconnectietarieven niet separaat per (bilaterale) interconnectierelatie moet worden beoordeeld, doch veeleer in de context van het samenstel van mobiele interconnectierelaties in de markt.
65. Voorts heeft het college, gelet op de hierboven omschreven marktsituatie, vastgesteld dat het eenzijdig ingrijpen in het MTA-tarief van een bepaalde aanbieder marktverstorende effecten zou
8 Voor een uitvoeriger omschrijving van een en ander zij verwezen naar nummers 25-26 van de beleidsregels en de
hebben. Betreffende mobiele aanbieder zou als enige een groot deel van zijn inkomsten moeten derven, terwijl voor de andere mobiele aanbieders de MTA-inkomsten ceteris paribus gelijk blijven. Dit zou strijd opleveren met de wettelijke doelstelling de mededinging op de
telecommunicatiemarkt te bevorderen. Bovendien zou dit voor de betreffende aanbieder
onevenredige gevolgen hebben. Om deze reden heeft het college besloten alvorens in individuele geschillen te oordelen over de redelijkheid van MTA-tarieven marktbreed beleidsregels te vormen op dit punt, zulks mede aan de hand van een marktconsultatie en de hierna besproken benchmark. 66. Het college ziet niet in waarom hij hiermee buiten de grenzen van zijn bevoegdheid ex artikel 6.3
jo. 6.1 Tw zou zijn getreden. Dat deze bevoegdheid ziet op het stellen van regels in individuele geschillen, hetgeen het college in het onderhavige geval ook heeft gedaan, neemt niet weg dat het hem vrijstaat om beleidsregels op te stellen over de wijze waarop hij betreffende bevoegdheid zal uitoefenen. Sterker nog, dit is met het oog op de hierboven omschreven marktsituatie alsmede de rechtszekerheid, rechtsgelijkheid en de voorspelbaarheid van het handelen van het college naar de markt toe uiterst wenselijk. Uiteraard dient het college wel altijd na te gaan of zich in een
voorliggend geschil feiten en omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van door hem gehanteerd beleid. Dit heeft het college ook in onderhavig geval gedaan. Het college is ten tijde van de voorbereiding van het bestreden besluit alsook thans, bij de heroverweging van het
bestreden besluit, evenwel niet gebleken dat zich in het geschil tussen KPN Mobile en O2 dergelijke feiten en omstandigheden voordoen. De feiten en omstandigheden, ook zoals die door O2 in bezwaar zijn aangedragen, zijn reeds bij het opstellen van de Beleidsregels meegenomen en voorts nogmaals in het bestreden besluit afgewogen. Dat O2 meer prepaid klanten dan postpaid klanten bedient, brengt het college er ook na heroverweging van het bestreden besluit -om hierna onder paragraaf F.2.6. te noemen redenen- niet toe in onderhavig geschil af te wijken van de
Beleidsregels. Het betoog van O2 op dit punt treft dan ook geen doel.
Overige overwegingen ten aanzien van de redelijkheid en de daartegen gerichte gronden van bezwaar
67. Ten aanzien van de overige gronden van bezwaar over de wijze waarop het college het begrip redelijkheid in het onderhavige geval heeft ingevuld, merkt het college het volgende op.
68. De stelling van O2 dat het college zijn oordeelsvorming omtrent de interconnectietarieven van O2 louter heeft gebaseerd op een benchmark, is gelet op het voorgaande feitelijk onjuist.
69. De stelling van O2, dat het college niet had moeten ingrijpen alvorens een “serieuze poging” was gedaan om de eindgebruikers van KPN Mobile door tariefdifferentiatie en transparantie prijsbewust te maken terzake van het bellen naar bepaalde mobiele operators, onderschrijft het college niet. 70. KPN Mobile, alsmede KPN Telecom B.V., hebben hun prijzen voor gesprekken naar mobiele
eindgebruikers voor hun eigen eindgebruikers gedifferentieerd. KPN Telecom B.V. doet dat thans nog steeds op een voor haar eindgebruikers kenbare wijze. Niet is gebleken –noch heeft O2 aannemelijk gemaakt- dat de gesprekken naar mobiele eindgebruikers door deze maatregelen wezenlijk afnemen in kwantiteit of duur.9 De tariefdifferentiatie heeft ook niet tot gevolg gehad dat
mobiele aanbieders hun MTA-tarieven hebben verlaagd. Het college acht het, gelet op de karakteristieken van de MTA-dienst, ook niet aannemelijk dat nog meer pogingen om de
9
eindgebruikers van KPN Mobile prijsbewust te maken wel in voldoende mate het gewenste effect zullen sorteren. Er zijn vooralsnog immers geen wezenlijke alternatieven voor het (mobiel) bereiken van een bepaalde eindgebruiker. Met andere woorden, de mobiele aanbieder bij wie de betreffende eindgebruiker is aangesloten, heeft -zoals al eerder vastgesteld- een monopoliepositie met
betrekking tot de toegang tot deze eindgebruiker. Voorts zijn de hoge MTA-tarieven van een aanbieder bij wie de mobiele eindgebruiker is aangesloten voor deze eindgebruiker geen prikkel om van aanbieder te veranderen. Hij/zij behoeft voor deze tarieven immers niet te betalen. Degene die een bepaalde mobiele eindgebruiker wil bereiken is dan ook genoodzaakt de (hoge) MTA-tarieven van de aanbieder bij wie deze eindgebruiker is aangesloten te betalen.
71. Het college acht ingrijpen in de tarieven van O2, zonder eerst nogmaals te trachten de eindgebruikers van KPN Mobile prijsbewust te maken terzake van deze tarieven, dan ook gerechtvaardigd. Het betoog van O2 op dit punt faalt derhalve.
72. De opvatting van O2, dat het college met de vergelijkingen bedoeld in nummer 61 ten onrechte de begrippen redelijkheid en kostenoriëntatie koppelt, deelt het college niet. Allereerst zij in dit verband opgemerkt dat de in het bestreden besluit als maximaal redelijke vastgestelde tarieven (nog) niet op het niveau van kostenoriëntatie liggen. Voorts is het college van oordeel dat hij, gelet op de belangen die bij de beoordeling van de redelijkheid van interconnectietarieven spelen (zie o.m. nummer 58), in redelijkheid wel degelijk waarde kan hechten aan het feit dat tarieven
aanzienlijk boven het niveau van kostenoriëntatie liggen. Voor de goede orde merkt het college ten slotte nog op dat hij de Tw niet in strijd met het mededingingsrecht mag toepassen. Zoals in de Beleidsregels is aangegeven kan dit, gelet op het onderzoek dat de NMa thans verricht naar de posities van mobiele partijen op de MTA-markt(en), op termijn ertoe leiden dat het college de redelijkheid van de MTA-tarieven nog onder het huidige wettelijke kader aan de hand van het beginsel van kostenoriëntatie zal moeten beoordelen. Daarvan is in onderhavig geval zoals gezegd echter nog geen sprake.
73. Bedoelde vergelijkingen heeft het college -onder meer met behulp van grafieken- uitvoerig gemotiveerd in paragraaf 2.2.1. van het consultatiedocument. In de Beleidsregels, die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen wordt daarnaar verwezen. Gelet hierop is de stelling van O2, dat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, feitelijk onjuist. O2 onderbouwt deze stelling ook niet.
74. De recente verhoging van de MTA-tarieven van KPN Mobile, waar O2 in haar bezwaarschrift op wijst, brengt geen verandering in de hierboven verkort weergegeven feiten en omstandigheden die het college thans relevant acht bij de beoordeling van de redelijkheid van de MTA-tarieven van O2. Dat geldt eveneens voor de stelling dat andere mobiele operators met de tarieven van O2 geen moeite zouden hebben. Om die reden ziet het college hierin geen aanleiding om anders te oordelen over de redelijkheid. Het daartoe strekkende betoog van O2 treft derhalve geen doel.
75. Ten slotte leidt het door O2 gestelde feit, dat haar MTA-tarieven in Europa gemiddeld zouden zijn, naar het oordeel van het college zeker niet tot de gerechtvaardigde conclusie dat die tarieven redelijk zijn. Sterker nog, dit is veeleer een indicatie voor het college dat ze onredelijk zijn. Ook in de andere Europese landen speelt immers het probleem dat mobiele aanbieders een
monopoliepositie hebben met betrekking tot het afleveren van verkeer op hun eigen netwerk.10 De
mobiele aanbieders in Europa die geen wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie hebben hanteren
10
bijgevolg evenals de mobiele aanbieders in Nederland in de regel te hoge MTA-tarieven.11 Het
college is in de door hem verrichte benchmark -waarover hierna onder paragraaf F.2.5. meer-daarom uitgegaan van het gemiddelde tarief van de (drie) best presterende Europese mobiele aanbieders (zonder wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie).
Conclusie:
76. Het voorgaande leidt het college tot het oordeel dat hij zijn bevoegdheid ex artikel 6.3 jo. 6.1 Tw, wat betreft de beoordeling van de redelijkheid van de tarieven van O2, in het bestreden besluit op een rechtens aanvaardbare wijze heeft uitgeoefend en terecht heeft geoordeeld dat de MTA-tarieven van O2 niet redelijk zijn.
F.2.5. Heeft het college op voldoende zorgvuldige wijze de maximaal redelijke tarieven voor O2 vastgesteld?
77. Voorgaande conclusie brengt mee dat het college, zoals KPN Mobile heeft verzocht, dient vast te stellen welke tarieven O2 dan wel redelijkerwijs mag hanteren. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen was het naar het oordeel van het college noodzakelijk om dit thans te doen op basis van een marktbrede voor de MTA-tarieven geldende benchmark, waarvan de resultaten zijn neergelegd in de Beleidsregels. Voor een uitvoerige beschrijving van de wijze waarop deze benchmark is verricht zij verwezen naar bijlage III van de Beleidsregels. De aan de benchmark ten grondslag liggende cijfers en berekeningen zijn op verzoek voorts nog bij schrijven van 19 april 2002 (kenmerk OPTA/IBT/2002/200973) per post en telefax aan O2 toegezonden, voor zover deze geen
vertrouwelijke gegevens bevatten. Een uitvoeriger cijfermatige onderbouwing van de benchmark is gelet op het laatste punt niet mogelijk. In dit verband merkt het college op dat O2 de door het college als vertrouwelijk aangemerkte gegevens, voor zover deze op haarzelf betrekking hebben, ook als zodanig heeft aangemerkt.
De benchmark als aanvaardbaar middel
78. O2 heeft tegen de door het college gehanteerde benchmark op verschillende gronden bezwaar. Allereerst voert O2 aan dat een benchmark in onderhavig geval geen aanvaardbaar middel was omdat het besluit van het college ten aanzien van haar tarieven en het daaraan ten grondslag liggende beleid geen tijdelijke oplossing vormen.
79. Naar aanleiding hiervan overweegt het college als volgt. De Europese Commissie (hierna: EC) heeft in haar Mededeling van 19 maart 199812 geoordeeld dat het hanteren van de “beste huidige
praktijk”-aanpak voor het reguleren van interconnectietarieven als tussenoplossing mogelijk is. Anders dan O2 stelt, is naar het oordeel van het college in het onderhavige geval sprake van een tussentijdse oplossing. Zoals in (nummers 30 en 48-49 van) de Beleidsregels is aangegeven zal in de toekomst immers worden aangesloten op het beginsel van kostenoriëntatie, ofwel onder het huidige wettelijke kader -indien het onderzoek dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft verricht daartoe aanleiding geeft-, dan wel onder het nieuwe wettelijke kader. De “beste huidige praktijk”-aanpak met behulp van een benchmark was in het onderhavige geval gelet op het voorgaande naar het oordeel van het college een aanvaardbare methode om het maximaal redelijke MTA-tarief van O2 vast te stellen.
11
Zie in dit verband bijvoorbeeld het rapport van INTUG genoemd in noot 7 alsook het zevende implementatierapport van de Europese Commissie genoemd in noot 15.
12 Mededeling van de Commissie inzake interconnectieprijzen in een geliberaliseerde telecommunicatiemarkt van
Kritiek op de benchmark I
80. Voorts stelt O2 dat het college in zijn benchmark ten onrechte niet heeft verwerkt dat aanbieders in andere landen (mogelijk) andere verkeerspatronen kennen, met andere kosten te maken hebben, meer schaalvoordelen hebben, een andere tariefopbouw hanteren en met een ander algemeen prijspeil en een ander inflatiepercentage te maken hebben.
81. Naar aanleiding hiervan merkt het college allereerst het volgende op. Qua methodiek heeft het college de door EC aanbevolen beste huidige praktijk-aanpak gevolgd, en op punten nog genuanceerd. Zo is het college, conform hetgeen de Europese Commissie in haar mededeling voorstelt, uitgegaan van de interconnectieprijzen in de drie lidstaten met de laagste prijzen. Anders dan de EC -ter vereenvoudiging van de vergelijking- voorstelt, heeft het college in plaats van louter het piekurentarief voor interconnectie alle verkeerstariefelementen (call setup/conveyance en piek/dal) in haar benchmark verwerkt.
Voorts heeft het college zowel in de benchmark als in de vastgestelde tarieven onderscheid gemaakt tussen aanbieders die beschikken over zowel 900 MHz als 1800 MHz frequenties en aanbieders die uitsluitend beschikken over 1800 MHz frequenties, zulks in verband met de verschillen in relatieve marktposities tussen deze twee categorieën aanbieders.13
Ten slotte heeft het college conform de aanbeveling van de EC een bandbreedte vastgesteld voor de redelijke tarieven. Immers, het college heeft niet één redelijk tarief maar een maximaal redelijk tarief (de bovengrens van een bandbreedte) vastgesteld. De maximaal redelijke tarieven zijn zoals gezegd vastgesteld op basis van een middeling van de tarieven van de drie best presterende partijen.
Aldus is naar het oordeel van het college voldoende rekening gehouden met de kostenverschillen tussen de in de benchmark meegenomen landen.
82. Het college stelt voorts vast dat betreffende kritiek van O2 erop neerkomt dat in de door het college verrichte benchmark onvoldoende rekening zou zijn gehouden met de verschillen tussen de daarin vergeleken aanbieders (die geen wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie hebben). Aldus heeft O2 in feite kritiek op het wezen van een benchmark: een benchmark is nu eenmaal per definitie niet exact. Desalniettemin acht het college de benchmark een aanvaardbaar middel voor -tussentijdse-regulering van interconnectietarieven. Het college vindt hiervoor steun in de eerder aangehaalde Mededeling van de Europese Commissie. Daarin heeft de EC overwogen: “De prijsverschillen tussen EU-lidstaten lijken soms het gevolg te zijn van factoren zoals gemiddelde aansluitingsdichtheid, arbeidskosten, of toegestaan kapitaalrendement. Er is momenteel onvoldoende empirisch bewijs beschikbaar om het effect van elk van deze factoren volledig te kunnen beoordelen, maar uit het reeds beschikbare bewijsmateriaal blijkt dat dergelijke verschillen waarschijnlijk niet groot genoeg zijn om de hier aanbevolen “beste huidige praktijk”-prijzen onbruikbaar te maken”. Nu het college de door de EC aanbevolen methode heeft gevolgd, gaat hij er vanuit dat ook de EC de gehanteerde benchmark zonder meer aanvaardbaar zou achten. Reeds op deze gronden bestaat er naar het oordeel van het college geen aanleiding tot herijking van de gehanteerde benchmark op de punten waartegen genoemde kritiek van O2 zich richt. Aanvullend merkt het college terzake van genoemde punten van kritiek van O2 nog het volgende op.
83. De differentiatie die het college in de benchmark heeft toegepast, komt op het volgende neer. De door het college als maximaal redelijke vastgestelde tarieven voor O2, een 1800-operator, zijn gebaseerd op een gemiddelde van de tarieven van de drie best presterende Europese 1800-aanbieders (zonder wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie). De in de Beleidsregels als
maximaal redelijk aangemerkte tarieven voor KPN Mobile of Vodafone, beiden 900/1800-operators,
13
zijn gebaseerd op een gemiddelde van de tarieven van de drie best presterende Europese 900/1800-aanbieders (zonder wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie). Aldus zijn de verschillen tussen deze twee te onderscheiden categorieën aanbieders in de benchmark (kwantitatief) meegewogen. Een en ander is ook uitvoerig toegelicht in bijlage III van de Beleidsregels. De stelling van O2, dat de differentiatie die het college in de benchmark heeft aangebracht niet kwantitatief is
onderbouwd, is derhalve onjuist.
84. Dat de benchmark gebrekkig zou zijn omdat daarin onvoldoende rekening zou zijn gehouden met eventuele schaalvoordelen die de daarin meegenomen aanbieders ten opzichte van O2 zouden hebben, ziet het college evenmin in. Om te beginnen is met dit punt wel degelijk rekening
gehouden, in die zin dat in de benchmark onder meer de tarieven van aanbieders uit Denemarken, Oostenrijk en Luxemburg zijn meegenomen. Gelet op de omvang en de bevolkingsdichtheid van deze landen, gaat het college er vanuit dat de aanbieders die aldaar opereren in ieder geval niet meer schaalvoordelen hebben dan bijvoorbeeld O2. Bovendien behoren de aanbieders uit deze landen tot de best presterende aanbieders. Kennelijk zijn schaalvoordelen bij het huidige niveau van de tarieven in Europa niet van doorslaggevende betekenis voor de hoogte van MTA-tarieven.14
85. Volgens O2 had het college de in de benchmark meegenomen tarieven moeten middelen op grond van de verkeerspatronen van de aanbieders die deze tarieven hanteren, in plaats van op grond van een gemiddeld Nederlands patroon. Het verzamelen van gegevens over de verkeersvolumes en aantal gesprekken van de verschillende aanbieders die in de benchmark zijn meegenomen, dat daarvoor benodigd zou zijn, is praktisch evenwel niet haalbaar. In een benchmark worden tarieven daarom in de regel altijd aan de hand van één objectieve beoordelingsmaatstaf vergeleken. De EC heeft daarvoor in haar benchmark van call termination tarieven in het zevende
implementatierapport15 een fictief gemiddelde van 3 minuten voor gesprekken in de piekuren
gehanteerd. Ook in de benchmark studie van R-consult16, die O2 heeft overgelegd, is één gemiddeld
verkeerspatroon als uitgangspunt gehanteerd en niet steeds gekeken naar de verkeerspatronen van de verschillende in de benchmark meegenomen aanbieders. Het college heeft een gemiddelde van de verkeerspatronen van de Nederlandse operators gehanteerd, waarbij onderscheid is gemaakt tussen de 900/1800-operators en de 1800-operators. Het college is thans -naar aanleiding van het bezwaar van O2 dan wel anderszins- niet gebleken van feiten of omstandigheden die leiden tot de conclusie dat deze maatstaf niet in redelijkheid kan worden gehanteerd. Overigens geldt dat Connect/One en E-plus, de twee best presterende 1800-aanbieders, geen onderscheid kennen tussen piek- en daltarieven, zodat uit de middeling van deze tarieven op basis van het eigen verkeerspatroon eenzelfde gemiddeld MTA-tarief voortvloeit als uit de middeling op basis van het in het kader van de benchmark gehanteerde verkeerspatroon.
86. Ten slotte wijst het college erop dat een correctie op de benchmark -op basis van een Purchase Power Parity-index (koopkrachtpariteit)- in verband met het prijspeil en de inflatie eerder zou leiden tot een neerwaartse dan een opwaartse bijstelling van de in de benchmark gehanteerde tarieven. Ter illustratie hiervan zij verwezen naar het als bijlage 2 aan onderhavige beslissing op bezwaar gehechte overzicht. Het college gaat er vanuit dat O2 niet heeft beoogd een dergelijke bijstelling van de benchmark te bewerkstelligen.
14
Voor een nadere verduidelijking van de in de benchmark meegenomen mobiele aanbieders zij verwezen naar het “Final Report for the European Commission” van Europe Economics van 28 november 2001.
15 Seventh Report on the Implementation of the Telecommunications Regulatory Package, COM(2001) 706. 16 A benchmarking Study of Mobile Termination Tariffs, A Paper prepared for Telfort, September 2001, R-Consult, p.
Kritiek op de benchmark II
87. O2 voert nog een drietal andersoortige punten van kritiek aan tegen de door het college verrichte benchmark. O2 stelt dat ten onrechte (i) een op kostenoriëntatie gereguleerde aanbieder, Connect/One, in de benchmark zijn meegenomen, (ii) niet is verantwoord welke peildatum het college heeft gehanteerd bij het vaststellen van de in de benchmark meegenomen tarieven en (iii) geen rekening is gehouden met de tariefsverhoging van E-plus per 1 januari 2002. Naar aanleiding van deze kritieken overweegt het college als volgt.
88. Het college merkt hierover op dat hij geen mobiele aanbieders heeft aangewezen als aanbieders met aanmerkelijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4, tweede lid, Tw zodat de wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie ex artikel 6.6, eerste lid, Tw voor mobiele aanbieders niet geldt. Voorts staat vooralsnog niet vast dat de Mededingingswet aanleiding geeft om een verplichting tot
kostenoriëntatie op te leggen aan de mobiele aanbieders. Gelet hierop past het thans nog niet om ter bepaling van redelijke MTA-tarieven in een daarvoor uitgevoerde benchmark tarieven mee te nemen van aanbieders die een op een “equivalent” van artikel 6.6, eerste lid, Tw gebaseerde verplichting tot kostenoriëntatie opgelegd hebben gekregen. Dit heeft het college dan ook niet gedaan in de door hem verrichte benchmark.
89. Het in de benchmark meegenomen MTA-tarief van Connect/One is weliswaar gereguleerd door de Oostenrijkse telecommunicatieautoriteit (RTR), maar niet op basis van de wettelijke verplichting tot kostenoriëntatie. De RTR heeft dit tarief gereguleerd op basis van een criterium (‘Angemessenes Entgelte’) dat is te vergelijken met het redelijkheidscriterium. Daarbij heeft de RTR weliswaar mede in acht genomen welke kosten aan de MTA-dienstverlening van Connect/One ten grondslag liggen, doch heeft zij tevens andere -niet aan de kosten gerelateerde- factoren meegewogen. Zo heeft de RTR een toeslag in het tarief voor Connect/One verwerkt in het kader van de marktpositie van Connect/One en voor de zogenaamde externaliteiten die voortvloeien uit haar MTA-dienst. Dit alles betekent concreet dat het voor Connect/One vastgestelde tarief hoger ligt dan het niveau van kostenoriëntatie. Om deze redenen staat er naar het oordeel van het college niets aan in de weg om de tarieven van deze partijen mee te nemen in de benchmark. Sterker nog, dat betreffende tarieven door een andere telecommunicatieautoriteit zijn vastgesteld op een door hem als ‘redelijk’
aangemerkt niveau geeft hier juist aanleiding toe, aangezien het college de benchmark gebruikt om vast te stellen wat redelijke tarieven zijn.
90. Het college heeft in de benchmark getracht de meest recente tariefgegevens te gebruiken. Daartoe zijn allereerst in december 2001 en januari 2002 gegevens verzameld. Vervolgens zijn deze
gegevens in maart 2002 geverifieerd door nogmaals bij de regulators uit de betreffende landen tariefgegevens op te vragen. Op basis van deze gegevens is de benchmark verricht. De peildatum is derhalve maart 2002. Dit heeft het college in nummer 3 van de bijlage III van de Beleidsregels ook aangegeven: “Ter bepaling van dit niveau zijn in maart 2002 bij de nationale toezichthouders van de EU-lidstaten, aangevuld met Noorwegen en Zwitserland, de geldende MTA-tarieven van mobiele netwerk aanbieders opgevraagd”. De stelling van O2, dat het college de peildatum niet heeft verantwoord, volgt het college derhalve niet.
91. Wel stelt O2 terecht dat het college in zijn benchmark had moeten meenemen het feit dat E-plus haar tarieven met ingang van 1 januari 2002 heeft verhoogd van 16,90 centen naar 17,90 -centen. Per abuis is in de benchmark nog uitgegaan van het ‘oude’ tarief van E-plus. Het bezwaar van O2 is op dit punt gegrond. Een en ander betekent dat de in het bestreden besluit voor O2 vastgestelde maximale tarieven, als volgt naar boven dienen te worden bijgesteld. Het tarief dat O2 met ingang van 1 april 2003 ten hoogste bij KPN Mobile in rekening mag brengen wordt
tarief dat O2 met ingang van 1 december 2002 maximaal in rekening mag brengen wordt (gemiddeld) 18,28 -centen per minuut in plaats van (gemiddeld) 18,11 -centen per minuut. Overigens wordt deze wijziging vanzelfsprekend eveneens verwerkt in de Beleidsregels die aan het bestreden besluit ten grondslag liggen.
Invloed van de door het college als maximaal redelijk vastgestelde tarief
92. O2 voert aan dat het ingrijpen van het college in de MTA-tarieven van O2 negatieve invloed zou hebben op haar investeringsbereidheid. Het college merkt hierover in zijn algemeenheid op dat een bedrijf in een concurrerende markt bereid is, nee zelfs gedreven is, te investeren, zij het op een efficiënte wijze.
De markt voor MTA-dienstverlening is thans niet concurrerend. De tarieven op deze markt, waaronder de MTA-tarieven van O2, zijn naar het oordeel van het college te hoog, namelijk aanzienlijk hoger dan het niveau van kostenoriëntatie dat in een concurrerende markt zou gelden. Om deze redenen heeft het college een (maximaal) tarief vastgesteld dat een in een concurrerende markt geldend tarief benadert -doch nog steeds hoger is. Het college gaat er gelet hierop dan ook vanuit dat O2 bij hantering van het door het college vastgestelde (maximale) tarief voldoende de mogelijkheid heeft om -op efficiënte wijze- te investeren.
Het betoog van O2 op dit punt faalt derhalve. Conclusie
93. De wijze waarop het college in het bestreden besluit het maximaal redelijke tarief voor O2 heeft vastgesteld is op één punt onvoldoende zorgvuldig gebleken. In de benchmark, op basis waarvan het college het maximaal redelijke tarief heeft vastgesteld, zijn van één van de daarin meegenomen aanbieders niet de meest recente gegevens gehanteerd. Hierdoor is in het bestreden besluit een te laag maximaal redelijk tarief voor O2 vastgesteld. Dit gebrek wordt in onderhavige beslissing op bezwaar hersteld. Voor het overige is het college van oordeel dat hij in het bestreden besluit op zorgvuldige en juiste wijze de maximaal redelijke tarieven voor O2 heeft vastgesteld.
F.2.6. Zijn de termijnen die het college O2 voor het verlagen van haar tarieven heeft gesteld redelijk? 94. O2 betoogt dat de termijnen die het college heeft gesteld voor de verlaging van haar tarieven haar
onvoldoende gelegenheid bieden om haar bedrijfsplan aan te passen. Mede doordat O2 haar lange termijnstrategie met name zou hebben gebaseerd op inkomsten uit de MTA-dienstverlening, onder meer door veel zogenoemde prepaid klanten aan zich te binden, zouden de door het college gestelde termijnen ervoor zorgen dat de financiële positie van O2 onder druk komt te staan. 95. KPN Mobile heeft dit betoog van O2 in haar bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting onderschreven.
Anders dan O2 is KPN Mobile voorts van mening dat de eerste verlaging van de MTA-tarieven van O2 (volgens KPN Mobile naar één niveau voor de gehele MTA-markt) zo snel mogelijk dient te worden ingevoerd.
96. Ook de andere mobiele marktpartijen hebben in hun reacties op het consultatiedocument betoogd dat de door het college als uitgangspunt gehanteerde termijnen te kort zijn.
97. Naar aanleiding van hetgeen op dit punt naar voren is gebracht door bezwaarmakers en andere mobiele aanbieders, overweegt het college als volgt.
nog steeds van groot belang dat de MTAtarieven van alle mobiele aanbieders, conform zijn -aangepaste- Beleidsregels, op zo kort mogelijke termijn worden verlaagd. Idealiter zou dit zelfs met directe ingang geschieden. In een concurrerende omgeving hadden mobiele aanbieders deze te hoge MTA-tarieven immers nimmer kunnen hanteren.
99. Hoe belangrijk dit ook is, een daartoe strekkende bestuurlijke maatregel mag er niet toe leiden dat de belangen van mobiele aanbieders, in dit geval O2, onevenredig worden benadeeld. In dat verband is in de Beleidsregels overwogen dat een termijn van acht maanden (gerekend vanaf de bekendmaking van de Beleidsregels) mobiele aanbieders voldoende gelegenheid biedt voor aanpassing van hun bedrijfsvoering aan de maximaal redelijke tarieven. Daarbij is tevens in
overweging genomen dat reeds sinds bekendmaking van het consultatiedocument in december 2001 bij de mobiele aanbieders bekend is dat de MTA-tarieven naar het oordeel van het college moeten worden verlaagd. De Voorzieningenrechter heeft te kennen gegeven de termijn van acht maanden te kort te vinden. Het lijkt de Voorzieningenrechter, gelet op het gebruik van het woord
“geleidelijkheid”, met name te gaan om de eerste stap daarin per 1 mei 2002. Voorts is het college gebleken dat het aanpassen van de bedrijfsvoering aan de nieuwe maximaal redelijke tarieven een aantal maanden in beslag kan nemen. Gelet hierop ziet het college aanleiding de in de
Beleidsregels gestelde termijnen aan te passen.
100. Afweging van enerzijds het belang van een snelle verlaging van de te hoge MTA-tarieven en anderzijds de belangen van de aanbieder die haar tarieven moet verlagen, leidt tot de volgende bijstelling van de Beleidsregels: de in hoofdstuk 4 van de Beleidsregels genoemde data “1 mei 2002 en 1 december 2002” worden gewijzigd in respectievelijk “1 december 2002 en 1 april 2003”. Anders dan KPN Mobile wenst, heeft het college juist de termijn voor de eerste tariefverlaging verlengd en de periode tussen de eerste en tweede tariefverlaging verkort. Reden daarvoor is dat het college het aannemelijk acht dat de eerste tariefverlaging, omdat het nu eenmaal de eerste is, een ingrijpender administratieve aanpassing van de bedrijfsvoering kan betekenen en derhalve meer tijd in beslag neemt dan de tweede tariefverlaging. Voor de goede orde zij overigens opgemerkt dat de termijn voor de tariefverlaging in zijn geheel is verlengd ten opzichte van de termijn zoals gesteld in de Beleidsregels. De aanpassing van de termijnen zorgt ervoor dat mobiele aanbieders vanaf de bekendmaking van de Beleidsregels een jaar de tijd hebben om hun tarieven te verlagen tot (in ieder geval) het maximaal redelijke tarief.
101. Sommige mobiele aanbieders hebben gesteld dat het college veeleer termijnen van een aantal jaren moet aanhouden zoals in andere Europese landen is gedaan. In dit verband merkt het college op dat hij dit onwenselijk acht, mede met het oog op de tijdelijke aard van hetgeen in de
Beleidsregels is vastgesteld. Uiteindelijk zullen de MTA-tarieven -zoals in de Beleidsregels is aangegeven- moeten worden teruggebracht naar het niveau van kostenoriëntatie. In wezen geldt dus voor de (definitieve) verlaging van de MTA-tarieven (naar kostenoriëntatie) ook een termijn van een aantal jaren. Daarenboven zij nog opgemerkt dat de termijnen die het college in de
Beleidsregels stelt in verhouding tot de tariefverlagingen die daarbinnen naar zijn oordeel dienen plaats te vinden, niet in grote mate afwijken van hetgeen in andere Europese landen is opgelegd. Deze verhouding is in sommige landen zelfs ingrijpender. Zo is Connect/One door de RTR verplicht de tariefverlaging met gemiddeld 3,3 % per maand door te voeren, terwijl de 1800-operators in Nederland volgens de -aangepaste- Beleidsregels slechts een tariefverlaging van gemiddeld 1,5 % per maand moeten doorvoeren.17
17
102. De tariefverlaging en de termijnen die daarvoor zijn aangegeven hebben, zoals O2 aanvoert, waarschijnlijk ingrijpender gevolgen voor mobiele aanbieders naarmate zij hun bedrijfsplan en lange termijnstrategie in grotere mate hebben gebaseerd op inkomsten uit de MTA-dienstverlening. Het college heeft hierin bij het opstellen van de Beleidsregels, gelet op hetgeen is overwogen in nummer 98, geen aanleiding gezien om bepaalde aanbieders een langere termijn te gunnen voor de verlaging van hun MTA-tarieven. Om dezelfde redenen ziet het college evenmin aanleiding om op dit punt ten behoeve van O2 af te wijken van de -aangepaste- Beleidsregels. Waar onderscheid tussen de mobiele aanbieders in Nederland bestaat, heeft het college daar naar zijn oordeel voldoende rekening mee gehouden door wat betreft de tarieven te differentiëren tussen 900/1800-aanbieders en 1800-aanbieders.
103. Op grond van het voorgaande wordt het bestreden besluit wat betreft de daarin vastgestelde termijnen overeenkomstig de hierboven in nummer 100 weergegeven bijstelling van de
Beleidsregels gewijzigd. G. BESLUIT
104. Op grond van voorgaande overwegingen verklaart het college de bezwaren van O2 en KPN Mobile gericht tegen het bestreden besluit ten dele gegrond.
105. Het college wijzigt het bestreden besluit naar aanleiding van de bezwaren van O2 en KPN Mobile als volgt.
In onderdeel (1) van het bestreden besluit wordt “1 mei 2002” gewijzigd in “1 december 2002” en wordt “18,11 -centen” gewijzigd in “18,28 -centen”.
In onderdeel (2) van het bestreden besluit wordt “1 december 2002” gewijzigd in “1 april 2003” en wordt “16,14 -centen” gewijzigd in “16,48 -centen”.
In onderdeel (3) van het bestreden besluit wordt “binnen 3 weken na heden” gewijzigd in “op uiterlijk 1 november 2002” en wordt “per 1 mei 2002” gewijzigd in “per 1 december 2002”. De overwegingen die ten grondslag liggen aan genoemde onderdelen van het bestreden besluit moeten worden geacht dienovereenkomstig te zijn gewijzigd.
106. Voor het overige verklaart het college de bezwaren van O2 en KPN Mobile ongegrond.
Hoogachtend,
HET COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE AUTORITEIT,
Prof.dr. J.C. Arnbak, voorzitter
Beroepsmogelijkheid
Belanghebbenden, die zich met de bijgaande beslissing niet kunnen verenigen, kunnen binnen zes weken, aanvangende met ingang van de dag na die waarop de beslissing is bekendgemaakt, daartegen een beroepschrift indienen bij de Rechtbank, sector Bestuursrecht, te Rotterdam. Het postadres is: Rechtbank Rotterdam, sector Bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam.
Het beroepschrift dient te zijn ondertekend en dient ten minste de naam en het adres van de indiener, de dagtekening, een omschrijving van het besluit waartegen het beroep is gericht, alsmede de gronden van het beroep te bevatten. Zo mogelijk dient bij het beroepschrift tevens een afschrift van het besluit, waarop het beroepschrift betrekking heeft, te worden meegezonden.
