Tilburg University, Tilburg Law School
Master Rechtsgeleerdheid N.M. van Buul
SNR: 1255088
Begeleider: mr. L. Dekkers Datum: 20 mei 2019
Voorwoord
‘De transitievergoeding, ¾ dwingend recht. Voorziening bij cao gelijkwaardig of vervangend?’
is de thesis die ik heb geschreven voor mijn sluitstuk van de master rechtsgeleerdheid aan de rechtenfaculteit van Tilburg University. Dit thesistraject heeft zich voltrokken in de periode van september 2018 tot en met mei 2019. Het onderzoek is geschreven in de periode van november 2018 tot en met april 2019.
Graag wil ik mevrouw mr. L. Dekkers hartelijk danken voor de begeleiding en reflectie tijdens het schrijven van mijn thesis. Zonder haar begeleiding had ik niet zoveel uit mezelf en dit onderwerp kunnen halen. Bovendien wil ik ook mijn familie, vriend en vriendinnen bedanken voor hun aanmoediging en hulp tijdens het schrijven van mijn thesis.
Eindhoven, 20 mei 2019 Nathalie van Buul
Inhoudsopgave
LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN ... 4
INLEIDING ... 5
1 VERGOEDINGSSTRUCTUUR IN HET ONTSLAGRECHT ... 6
1.1 DUAAL EN PREVENTIEF STELSEL ... 6
TOESTEMMING UWV ... 7
Kennelijk onredelijk ontslagprocedure ... 8
ONTBINDING KANTONRECHTER ... 9
Kantonrechtersformule ... 10
1.2 DOESTELLING VERGOEDING ... 12
1.3 KRITIEK ... 15
1.4 SOCIAAL AKKOORD 2013 ... 16
1.5 WET WERK EN ZEKERHEID ... 18
TRANSITIEVERGOEDING ... 19
GELIJKWAARDIGE VOORZIENING BIJ CAO ... 20
BILLIJKE VERGOEDING ... 20
1.6 DRIEKWART DWINGEND RECHT ... 22
GEBONDENHEID AAN CAO ... 23
Binding aan beide zijden ... 23
Art. 14-contstructie ... 23
Contractueel beding ... 25
Algemeenverbindendverklaring ... 26
1.7 VERHOUDING VERGOEDINGEN ... 26
2 KNELPUNTEN WWZ ... 29
2.1KNELPUNTEN MET BETREKKING TOT DE TRANSITIEVERGOEDING ... 29
VERSOBERING ONTSLAGVERGOEDING ... 29
BELEIDSKEUZE REGERING ... 30
TRANSITIE VAN-WERK-NAAR-WERK ... 31
EFFECTEN WERKGELEGENHEID/WERKZEKERHEID ... 31
2.2KNELPUNTEN MET BETREKKING TOT DE GELIJKWAARDIGE VOORZIENING ... 32
GEBONDEN AAN CAO OF ART.14-WERKNEMER ... 32
WAT IS ‘GELIJKWAARDIG’? ... 33
COLLECTIEF OF INDIVIDUEEL? ... 34
JURISPRUDENTIE ... 35
GELIJKWAARDIGE VOORZIENING IN CAO OF SOCIAAL PLAN? ... 37
2.3 CONCLUSIE ... 38
3 WIJZIGING VAN ARTT. 6:673(B) BW ... 39
3.1REGEERAKKOORD 2017 ... 39
3.2WET VAN 11 JULI 2018 ... 40
COMPENSATIEREGELING TRANSITIEVERGOEDING BIJ 2 JAAR ZIEKTE ... 41
Transitie- en inzetbaarheidskosten ... 42
VERVANGENDE VOORZIENING BIJ CAO BIJ BEDRIJFSECONOMISCH ONTSLAG ... 43
3.3WAB ... 44
TRANSITIEVERGOEDING ... 45
Recht op transitievergoeding aan het begin van de arbeidsovereenkomst ... 46
Berekening naar rato ... 47
Gedeeltelijke transitievergoeding ... 48
3.4SAMENLOOP REGELINGEN BIJ LANGDURIGE ARBEIDSONGESCHIKTHEID ... 48
3.5VERBETERING IN GELIJKHEID VOOR WERKNEMERS ... 49
4 WERKZEKERHEID IN HET ARBEIDSRECHT IN EEN STIJGENDE LIJN? ... 50
4.1 WERKZEKERHEID ... 50
TRANSITIEVERGOEDING EN WERKZEKERHEID ... 51
Scholing ... 53
GELIJKWAARDIGE VOORZIENING EN WERKZEKERHEID ... 54
OPLOSSING: TRANSITIEFONDS OF LEERREKENING? ... 55
Individuele leerrekening ... 55
Transitiefonds ... 55
4.2 CONCLUSIE ... 56
5 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ... 58
LITERATUURLIJST ... 62
BIJLAGES ... 71
Lijst van gebruikte afkortingen
art. artikel
artt. artikelen
BBA Besluit Bijzondere Arbeidsverhoudingen
Besluit mindering kosten transitievergoeding
Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding
BW Burgerlijk Wetboek
cao Collectieve arbeidsovereenkomst
Minister van SZW Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
mkb’ers Midden en klein bedrijven
MvA Memorie van antwoord
MvT Memorie van toelichting
SER Sociaal-Economische Raad
VAAN Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland
VvA Vereniging voor Arbeidsrecht
Wet AVV Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend
verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten
Wet CAO Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst
Wet van 11 juli 2018 Wet houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens
bedrijfseconomische omstandigheden of langdurige arbeidsongeschiktheid
WAB Wet Arbeidsmarkt in Balans
WIA Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
WW Werkloosheidswet
WW-uitkering Uitkering op grond van de Werkloosheidswet.
WWZ Wet Werk en Zekerheid
Inleiding
Dit wetenschappelijke onderzoek gaat in op de wetswijzigingen van de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening waarvan een wetswijziging vanaf 1 januari 2019 in werking zal treden.1 Het doel van dit onderzoek is om te beoordelen of de regeling van de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening, zoals deze zijn weergeven in de Wet van 11 juli 2018 en de WAB, in de praktijk kunnen zorgen voor een ‘betere balans’ van de transitievergoeding.2 En of het geheel aan wijzigingen uiteindelijk leidt tot meer werkzekerheid voor de individuele werknemer.
De centrale onderzoeksvraag die in dit onderzoek beantwoordt zal worden is de volgende:
‘Is de wetswijziging, met betrekking tot de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening bij cao, een stap in de goede richting om de WWZ te moderniseren en biedt dit meer werkzekerheid en employability voor de individuele werknemer, maar tegelijkertijd ook een evenwicht in de lasten voor de werkgever?’
In dit onderzoek zal allereerst gekeken worden naar de wetsgeschiedenis van de vergoedingsstructuur van het ontslagrecht in het Burgerlijk Wetboek (BW). Voorts zal er een blik worden geworpen op de knelpunten van de huidige transitievergoeding en gelijkwaardige voorziening. Waarna de wijzigingen van de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening besproken zullen worden. Deze informatie ga ik afzetten tegen het leerstuk van werkzekerheid en hoe deze is uitgewerkt in de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening. Het onderzoek zal afgesloten met conclusies en aanbevelingen waar ik een antwoord ga geven op de centrale onderzoeksvraag.
1 Stb 2018, 234; Kamerstukken II 2018/19, 35 074.
2 Stb 2018, 234.
1 Vergoedingsstructuur in het ontslagrecht
Van kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk-procedure naar transitievergoeding met een ‘muizengaatje’
In dit hoofdstuk zal een kort overzicht worden gegeven van het duale ontslagrecht zoals dit gold vóór de inwerkingtreding van de WWZ. Dit overzicht wordt gegeven door in de hoofdlijnen het duale ontslagrecht voor te spiegelen met de daarbij behorende kritiek op het systeem en de vergoedingen. Voorts wordt ingegaan op het sociaal akkoord van 2013, dat zorgde voor het ontwerp van de WWZ en het oorspronkelijke idee uit de MvT met betrekking tot de transitievergoeding en de gelijkwaardige voorziening bij cao.
1.1 Duaal en preventief stelsel
Het Nederlandse ontslagrecht is geregeld in een duaal ontslagstelsel.3 Het duale ontslagstelsel heeft betrekking op de organisatie van ons ontslagrecht, waarbij gebruik wordt gemaakt van twee ontslagroutes. Deze twee ontslagroutes zijn: de opzegging van de arbeidsovereenkomst middels toestemming van het UWV en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.
Daarnaast kon het Nederlandse ontslagstelsel worden aangemerkt als een preventief stelsel.
Alvorens de arbeidsovereenkomst beëindigd werd, werd getoetst of het ontslag wel redelijk was. Dit preventieve stelsel kan gezien worden als een ontslagbescherming voor de werknemer, omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst pas werd ‘goedgekeurd’ nadat was gebleken dat het ontslag redelijk was.4
Er kan dus geconcludeerd worden dat aan ons ontslagstelsel een algemeen beginsel ten grondslag ligt.5 Het ontslag moet namelijk aan een zekere redelijkheidseis voldoen. Dat betekent dat de door de werkgever opgegeven ontslagreden(en) redelijk moest(en) zijn, de procedure goed doorlopen moest zijn en de gevolgen voor de werknemer niet onredelijk waren.
Als een werkgever, vóór de inwerkingtreding van de WWZ, een arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, moest hij niet alleen de civielrechtelijke bepalingen in ogenschouw nemen zoals bijvoorbeeld de opzegtermijnen.6 De werkgever moest ook toestemming vragen, voor de
3 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011,p. 37; Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17; Noordoven & Rutgers 2014, p. 61.
4 Bij de inwerking van de WWZ blijft het preventieve stelsel gehandhaafd door een preventieve toets. Dit volgt uit: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 25; Zekic 2014, p. 111.
5 Van den Heuvel 1983, p. 147.
6 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17.
opzegging van de arbeidsovereenkomst, aan de door de wet aangewezen functionaris.7 De werkgever kon deze toestemming vragen aan het UWV of hij kon de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.8 De kantonrechter berekende bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule.9 Het al dan niet ontvangen van een ontslagvergoeding was afhankelijk van de werkgever en de door hem gekozen route voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Toestemming UWV
Veel arbeidsovereenkomsten werden door middel van de toestemming van het UWV opgezegd.10 Dit blijkt uit de publicatie van het Centraal Plan Bureau uit 2013 waarbij 35.600 arbeidsovereenkomsten werden beëindigd bij het UWV in vergelijking met 10.100 bij de kantonrechter.11 In 2014 daalde het aantal ontslagen bij het UWV, maar desalniettemin was er nog steeds sprake van een groot verschil met het aantal ontslagen bij de kantonrechter.
Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, bepaalde art. 6 BBA (oud), het algemene opzegverbod, dat dit alleen kon met voorafgaande toestemming van het UWV.12 Dat hield in dat de werkgever een ontslagvergunning moest aanvragen bij het UWV. Deed de werkgever dat niet, dan was de opzegging op grond van art. 9 BBA (oud) vernietigbaar.13 Dit werd de preventieve ontslagtoets genoemd.
Alvorens de werkgever toestemming kreeg van het UWV, moest hij een ontslagvergunning aanvragen. Het UWV toetste aan de hand van het Ontslagbesluit (oud), waarin procedurele en inhoudelijke normen waren neergelegd, of de werkgever in aanmerking kwam voor een ontslagvergunning.14
De werkgever kon terecht bij het UWV voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij bedrijfseconomische redenen, arbeidsongeschiktheid van de werknemer en overige ontslaggronden. Deze overige ontslaggronden hadden bijvoorbeeld betrekking op verwijtbaar handelen van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie of ongeschiktheid voor de functie.15
7 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17.
8 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 239-240.
9 Beltzer, e.a. 2017, P. 35.
10 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 239.
11 www.cbp.nl (zoek op: Ontslagen via rechter of UWV dalen 2017).
12 Beltzer, e.a. 2017, P. 264; met betrekking tot art. 6 BBA: per 1 juli 2015 is deze bepaling komen te vervallen, zie Stb. 2014, 216.
13 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 264; met betrekking tot art. 9 BBA: per 1 juli 2015 is deze bepaling komen te vervallen, zie Stb. 2014, 216.
14 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 239; met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
15 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 266-268.
De werknemer had op grond van art. 2:2 Ontslagbesluit (oud) de mogelijkheid om hiertegen verweren kenbaar te maken.16 Met het advies van de ontslagcommissie en de aangevoerde gronden door werkgever/werknemer ging het UWV toetsen of het gegeven ontslag redelijk was.17 Deze redelijkheidstoets voor ontslag was neergelegd in art. 3:1 Ontslagbesluit (oud).18 Als de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV redelijk werd bevonden, verkreeg de werkgever toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Of zoals het in de praktijk werd genoemd: verkreeg de werkgever een ‘ontslagvergunning’ van het UWV.
De werkgever kon met deze vergunning de arbeidsovereenkomst van de werknemer opzeggen, met inachtneming van de wettelijke vereisten. Deze wettelijke vereisten waren de opzegtermijnen zoals genoemd in art. 6:672 BW, en de opzegverboden zoals genoemd in de artt. 7:670, 7:670a en 7:670b BW (oud).19
Het UWV had bij het afgeven van een ontslagvergunning niet de bevoegdheid om een vergoeding toe te kennen aan de werknemer.20 In de wet was voor deze procedure geen ontslagvergoeding voor de werknemer opgenomen. De Hoge Raad oordeelde in 2009 dat het niet aanbieden van een ontslagvergoeding onvoldoende was om te oordelen dat er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag.21 Hieruit kan worden opgemaakt dat het einde van een arbeidsovereenkomst geen recht geeft op een financiële voorziening.22 De enige optie die de werknemer had, was om via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter een schadevergoeding te vorderen, indien hij het niet eens was met de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Kennelijk onredelijk ontslagprocedure
De kennelijk onredelijk ontslagprocedure was een procedure bij de kanontrechter welke geïnitieerd werd door de werknemer. Dit betekende dat de gewone bewijs- en stelregels van toepassing waren op deze procedure zoals neergelegd in art. 150 Rv. Dit maakte de procedure voor een werknemer niet gemakkelijk, omdat de bewijslast bij de werknemer lag om aan te tonen dat het ontslag onredelijk was. De werknemer kon echter niet voor iedere opzegging naar
16 Met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
17 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 264.
18 Deze gronden werden weer verder uitgewerkt in het Ontslagbesluit. Bedrijfseconomische redenen in art. 4:1,
arbeidsongeschiktheid in art. 5:2 en de overige gronden in art. 5:1; met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
19 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 239 & 285; met betrekking tot het artt. 6:670, 6:670a en 6:670b BW: per 1 juli 2015 zijn deze wetsartikelen gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
20 Noordoven & Rutgers 2014, p. 61.
21 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596.
22 Vlg. Houweling, Ars Aequi 2010, p. 577; Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596.
de kantonrechter. De gevallen waarbij de werknemer zich tot de kantonrechter kon wenden, stonden vermeld in art. 7:681 lid 2 BW (oud). Deze gevallen werden ook wel het gevolgencriterium genoemd.23
De rechter beoordeelde de redelijkheid van het ontslag, met de norm zoals deze is neergelegd in art. 7:681 BW (oud). De rechter deed een volledige belangenafweging waarbij hij vrijwel volledig los van de bevindingen van het UWV de redelijkheid van de opzegging toetste.
Factoren die een rol speelden bij de toetsing, waren bijvoorbeeld de mogelijkheden om passend werk te vinden, de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van de werknemer en de financiële situatie van de werkgever.
De ontslagvergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure viel vaak lager uit dan de kantonrechtersformule.24 Op de kantonrechtersformule zal in de volgende paragraaf verder worden ingegaan. De Hoge Raad had in haar arresten bevestigd dat in de aard van de ontslagvergoeding op grond van art. 7:681 BW (oud) een verschil in karakter is met de ontslagvergoeding op grond van de kantonrechtersformule.25 Dat had veelal te maken met de aard van de procedure. Bij een ontbindingsprocedure ging het om een spoedige beslissing bij een instantie waarover ontbinding en een billijke vergoeding werden besloten. In een kennelijk onredelijk ontslagprocedure was sprake van een gewone procedure, hierbij werd gebruikgemaakt van het verbintenissenrecht om een begroting te maken van de schade.26 Daarbij was de vergoeding gericht op het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen op grond van art. 7:611 BW.27
Ontbinding kantonrechter
Zoals eerder is vermeld werden veel arbeidsovereenkomsten beëindigd met toestemming van het UWV en beduidend minder door ontbinding bij de kantonrechter.28 Een belangrijke reden hiervoor was het toekennen van een vergoeding aan de werknemer.29 Deze route was wel aantrekkelijk als het vergeleken werd met de procedure van het UWV gezien de relatieve snelheid en eenvoud in deze procedure. De werkgever kon te allen tijde ervoor kiezen om de
23 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 285; met betrekking tot art. 7:681 BW: per 1 juli 2015 is dit wetsartikel gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
24 Noordoven & Rutgers 2014, p. 62.
25 Rutgers, Bb 2009, 63; Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596; Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472.
26 Rutgers, Bb 2009, 63.
27 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 292-293.
28 www.cbp.nl (zoek op: Ontslagen via rechter of UWV dalen 2017).
29 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 310.
kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:685 BW (oud). 30
Lid 1 van dit artikel bepaalde dat beide partijen, zowel werkgever als werknemer, een verzoek konden doen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. De ontbindingsgrond genoemd in het wetsartikel was bijzonder ruim, er moest namelijk sprake zijn van ‘een redelijke grond’. Lid 2 bepaalde met verwijzing naar art. 7:677 lid 1 BW (oud), dat als redelijke grond moest worden beschouwd de omstandigheden die een dringende reden hebben opgeleverd.
De kantonrechter moest bij de toetsing van het ontslag nagaan of een in de wet opgenomen opzegverbod van toepassing was.31 Dit kon eventueel een gevolg hebben voor de hoogte van de ontslagvergoeding.32 De rechter kon op grond van lid 8 van art. 7:685 BW (oud) een ontslagvergoeding toekennen op grond van verandering van omstandigheden.33 Deze vergoeding had het karakter van een billijkheidsvergoeding en werd aan de hand van de kantonrechtersformule berekend.
Kantonrechtersformule
De Kring van Kantonrechters heeft in 1997 een landelijke aanbeveling gedaan en daaruit kwam de kantonrechtersformule.34 Vóór 1997 maakten de kantonrechters bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst gebruik van de meest uiteenlopende vergoedingen. Er werd besloten om een algemene formule te gebruiken, omdat rechters steeds meer overgingen tot het publiceren van de door hen gebruikte formules.35
De kantonrechtersformule kon de kantonrechter bij een ontbindingsprocedure toepassen met het oog op de omstandigheden van het geval als hem dit billijk voorkwam, zoals neergelegd was in art. 7:685 lid 8 BW (oud). Dit betekende dat het de rechter vrij stond om de kantonrechtersformule toe te passen bij iedere ontbinding van de arbeidsovereenkomst, indien er sprake was van veranderingen in de omstandigheden van de werknemer. De formule zag er als volgt uit:
30 Met betrekking tot art. 7:685 BW: per 1 juli 2015 is dit wetsartikel gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
31 Art. 7:685 lid 1 BW (oud).
32 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 312.
33 N Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 313.
34 Kantonrechtersformule 1997, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule (januari 1997).
35 Vlg. De Kring van Kantonrechters zou het publiceren van eigen formules leiden tot wildgroei en onoverzichtelijkheid;
Kantonrechtersformule 1997, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule (januari 1997).
Kantonrechtersformule A x B x C
A: anciënniteit – het aantal gewogen dienstjaren.
• Tot 40e levensjaar = 1
• 40e – 50e levensjaar = 1.5
• Vanaf het 50e levensjaar = 2
B: vaste beloning – bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten.
C: correctiefactor – deze was afhankelijk van in wiens risicosfeer de beëindiging ligt.
• Bij ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding = 1
Hiervan is sprake indien de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van het toekennen van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk is. Er moet dus sprake zijn van geen bijzondere omstandigheden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er arbeidsplaatsen vervallen vanwege een reorganisatie en waar de wettelijke regels gevolgd worden of als de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld ten opzichte van de werknemer.36
• Sprake van bijzondere omstandigheden van het geval de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is = 0
Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de ontbinding (gedeeltelijk) te wijten is aan gedragingen van de werknemer.37
De werknemer kon aan de hand van de kantonrechtersformule geen directe vergoeding verkrijgen bij de werkgever. Het betrof enkel een aanbeveling aan de rechter voor het berekenen van een vergoeding op grond van art. 7:685 lid 8 BW (oud) bij het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De werknemer kon dus geen rechten ontlenen aan deze kantonrechtersformule. De werknemer kon desalniettemin deze formule gebruiken bij de onderhandeling tussen hem en de werkgever met betrekking tot een ontslagvergoeding. De werknemer kon aan de hand van de formule ongeveer berekenen wat de vergoeding bij de kantonrechter zou zijn. Deze berekening was niet volledig accuraat, omdat de toewijzing van de correctiefactor enkel aan de kantonrechter was voorbehouden. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen met wederzijds goedvinden, wist de werkgever dat hij een soortgelijke vergoeding kon aanbieden aan de werknemer om een procedure bij de kantonrechter te voorkomen.38
In 2008 kwam de Kring van Kantonrechters met een nieuwe aanbeveling waarin de kantonrechtersformule werd gematigd.39 De achtergrond van deze matiging had veelal een beleidsmatig karakter.40 De Kring van Kantonrechters veronderstelde dat door de demografische ontwikkelingen en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, de
36 Kring van Kantonrechters, SMA 1997 afl. 1, p. 25.
37 Kring van Kantonrechters, SMA 1997 afl. 1, p. 26.
38 Dit konden de werknemer en werkgever overeenkomen in een vaststellingsovereenkomst op grond van art. 7:900 BW.
39 Kantonrechtersformule 2009, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule 2009).
40 Knegt & Tros, TRA 2009/95.
arbeidsmarktpositie van jongeren was verbeterd.41 Dit rechtvaardigde volgens haar de verlaging van de vergoeding door middel van het aanpassen van de anciënniteit (A-factor). Daarnaast was er een roep om de verlaging van de ontbindingsvergoedingen.42 In de aanbevelingen van de Kring van de Kantonrechters werden bij de A-factor vier categorieën opgenomen in plaats van drie, waardoor werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst beëindigd was, minder ‘snel’ een hoge ontslagvergoeding kregen. De correctiefactor (C-factor) werd bij deze aanbeveling enkel aangevuld en aangepast met de lijn die uit de jurisprudentie volgde.43 De kantonrechtersformule zag er na de matiging als volgt uit:
Kantonrechtersformule vanaf 2009
Waarbij de anciënniteit (A-factor) is gewijzigd naar:
• Tot 35e levensjaar = 0.5
• 35e – 45e levensjaar = 1
• 45e – 55e levensjaar = 1.5
• Vanaf het 55e levensjaar = 2 De beloning (B-factor) bleef ongewijzigd.
Voorts werden bij de correctiefactor (C-factor) twee extra factoren toegevoegd waar de rechter rekening mee kon houden bij het toepassen van de correctiefactor.
1. Risicosfeer werkgever en geen verwijtbaarheid = 1.
2. Risicosfeer werknemer en geen verwijtbaarheid = 0.
3. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer/werkgever dan wel verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.
4. Omstandigheden waar de rechter vervolgens ook rekening kan houden zijn bijvoorbeeld de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer.
Hetgeen zoals voorts hierboven verder is weergeven is niet gewijzigd en was van toepassing op de berekening van de ontslagvergoeding tot 1 juli 2015.
1.2 Doestelling vergoeding
Om uiteindelijk te kunnen komen tot een eenduidig antwoord op de vraag of de transitievergoeding heeft geleid tot meer werkzekerheid/employability van de werknemer, is het belangrijk om eerst te bekijken wat de doelstelling van de vergoeding bij de kantonrechter was vóór de inwerkingtreding van de WWZ. De eerste stap die we hiervoor moeten nemen, is het bekijken wat de bedoeling van de wetgever was met de artt. 1639w BW (oud), 7A:1639w
41 De Rechtspraak, Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule), p. 7.
42 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 314.
43 De Rechtspraak, Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule), p. 9.
BW (oud) en 7:685 BW (oud). Op art. 7A:1639w BW (oud) is de eerste aanbeveling van de kantonrechtersformule van de Kring van Kantonrechters uit 1997 gebaseerd.
In 1907 is de Wet op de arbeidsovereenkomst in werking getreden.44 Deze wet bracht een uitgebreide regeling met betrekking tot de verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.45 In art. 1639w BW (oud) was de ontbinding wegens gewichtige redenen geregeld. Toentertijd had de wetgever nog geen mogelijkheid gecreëerd voor de rechter om een schadevergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen.46 De wetgever was van mening dat er geen behoefte bestond aan een dergelijke schadevergoeding, omdat de rechter bij de bepaling al rekening moest houden met de omstandigheden van het geval.47 In 1947 heeft men het Burgerlijk Wetboek gewijzigd met betrekking tot de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten. Deze wetswijziging is per 1 juli 1954 in werking getreden.48 De wijziging hield onder andere in dat de mogelijkheden tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst werden verzwaard.49 Doordat de algemene normen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst werden verzwaard, heeft de wetgever meer ruimte aan de rechter willen geven om in bijzondere gevallen af te kunnen wijken.50
Met betrekking tot art. 1639w BW (oud) had de wetgever beoogd de regeling van de ontbinding wegens gewichtige redenen te versoepelen. Voor de inwerkingtreding van de wijziging werd er bijna geen beroep gedaan op de ontbinding wegens gewichtige redenen. Dit kwam mede doordat de arbeidsovereenkomst ook zonder tussenkomst van de rechter kon worden beëindigd.51 Daarnaast was het wetsartikel streng en beperkt geformuleerd, waardoor de bepaling als stroef werd ervaren. Hierdoor maakten rechters geen gebruik van de bevoegdheid tot ontbinding uit 1639w BW (oud).52 Met de wijziging van art. 1639w BW (oud) werd geanticipeerd op het toenemende gebruik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.53 Bij de wijziging is in het vijfde lid van art. 7A:1639w BW (oud) de bevoegdheid voor de rechter gecreëerd om een vergoeding toe te kennen bij ontbinding van
44 Stb. 1907, 193.
45 Levenbach 1954, p.1.
46 Bles IV1909, p. 256.
47 Vlg. Bles IV 1909, p. 266; Levenbach 1954, p. 84.
48Kamerstukken II 1947/48, 881; Stb. 1953, 619.
49 Levenbach 1954, p. 82.
50 Levenbach 1954, p. 82.
51 Levenbach 1954, p. 81.
52 Levenbach 1954, p. 82.
53Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
de arbeidsovereenkomst op grond van belangrijke veranderingen in de omstandigheden.54 Hierbij was het ook billijk als de rechter de ontbinding uitsprak zonder dat daarbij enige geldelijke vergoeding werd toegekend.55 Het woord ‘belangrijke’ is komen te vervallen door een amendement van Van Rijckevorsel c.s. dat werd aangenomen in de Tweede Kamer.56 Door het amendement werd de volgende bepaling opgenomen in het wetboek: “Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijkt voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald”.57
De kantonrechter had ingevolge artikel 7A:1639w lid 5 BW (oud) de vrijheid om een vergoeding toe te kennen aan de werknemer/werkgever bij een ontbinding, wegens gewichtige redenen. Vanwege de gegeven ruimte in het vijfde lid, kon ook de partij die de ontbinding vorderde op deze manier een vergoeding krijgen van de kantonrechter. De wetgever heeft als voorbeeld genomen een bibliothecaris waarvan de bibliotheek afbrandt. Doordat deze bibliotheek niet meer wordt voortgezet en de bibliothecaris zijn carrière niet wil verderven, wil hij de arbeidsovereenkomst beëindigen. In dit geval is hij ook de persoon die de schadevergoeding zou moeten krijgen in plaats van de werkgever.58 De regering heeft in het zesde lid wel de mogelijkheid gecreëerd om de eis bij de kantonrechter in te trekken, indien er een vergoeding zou moeten worden toegekend. In de Kamerstukken met betrekking tot de wijziging van het Burgerlijk Wetboek is verder niet opgenomen wat de wetgever precies voor ogen heeft met de schadevergoeding in art. 7A:1639w BW (oud).
Om een beter begrip te krijgen van de doelstelling van de schadevergoeding dient een stap terug te worden genomen en dient er gekeken te worden naar de schadeplichtigheid uit art. 1639o BW (oud). Indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst niet juist heeft beëindigd, is deze beëindiging onrechtmatig.59 Met het niet juist beëindigen veronderstelde de wetgever: zonder opzegging, zonder inachtneming van de wettelijke bepalingen die gelden voor de opzegging of zonder toestemming van de andere partij.60 Deze onrechtmatigheid werd als het ware weggenomen als de partij die onrechtmatig handelde de andere partij een schadeloosstelling
54 Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
55 Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
56 Kamerstukken II 1947/48, 881, 55; Naber 1983, p. 302.
57 Kamerstukken II 1947/48, 881, 2, p.3.
58 Kamerstukken II 1947/48, 881, 6, p.35-36.
59 Bles IV 1909, p. 93.
60 Bles IV 1909, p. 93.
betaalde. De achterliggende gedachte van art. 1639o BW (oud) was ook de schadeloosstelling van de werknemer.61 Deze schadeloosstelling had betrekking op het nog te verkrijgen loon uit de opzegtermijn die niet in acht was genomen door de werkgever bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had de schadeloosstelling betrekking op het loon waar de werknemer recht op had gehad bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst.62
Bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek in 1953 is de constructie van art. 1639o BW (oud) behouden. Art. 7A:1639o lid 2 BW (oud) was een nieuwe bepaling waarbij beëindiging wegens gewichtige redenen welke een dringende reden hadden kunnen opleveren, een grond voor schadeplichtigheid is. Daarbij is art. 7A:1639w BW (oud) expliciet genoemd in het tweede lid.
Nu deze wijziging betrekking had op een uitbreiding van de grond van 7A:1639w BW (oud) bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan parallel geredeneerd worden dat de wetgever deze bepaling heeft overgenomen met hetzelfde doel: schadeloosstelling van de werknemer.
Het wetsartikel werd vervolgens in 1991 gewijzigd, waarbij het vijfde lid is verplaatst naar het achtste lid en waarbij het wetsartikel voortaan aangehaald werd als art. 7A:1639w BW (oud).63 Op 6 juni 1996 is het Burgerlijk Wetboek nogmaals gewijzigd, waarbij art. 7A:1639w BW (oud) is komen te vervallen en is vervangen door art. 7:685 BW (oud).64 Dit had te maken met de herziening van de regeling van de arbeidsovereenkomst, waarbij titel 7A werd geschrapt uit het Burgerlijk Wetboek en werd vervangen door titel 10 in boek 7 BW. In de MvT van de vaststellingswet van titel 7.10 is niets opgenomen over de doelstelling achter art. 7:685 BW (oud), omdat het voornamelijk een technische wijziging van de wet was. In haar aanbevelingen noemt de Kring van de Kantonrechters dat de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.65 Geconcludeerd kan worden dat de ontslagvergoedingen vóór inwerkintreding van de WWZ tot doel hadden het schadeloosstellen van de werknemer voor de kosten die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebracht.
1.3 Kritiek
Het duale ontslagstelsel zorgde voor kritiek vanuit zowel het politieke als het maatschappelijke debat. De kritiek had onder andere betrekking op de inrichting van het ontslagstelsel welke als
61 Bles IV 1909, p. 172-173.
62 Bles IV 1909, p. 168-169.
63 Stb. 1991, 50.
64 Stb. 1996, 406.
65 Kring van Kantonrechters, SMA 1997 afl. 1, p. 26.
weinig inzichtelijk werd ervaren. Dit zorgde dan weer voor rechtsonzekerheid, maar het bracht ook ongelijkheid met zich mee voor de werknemers.66
De voornaamste kritiek was gericht op de keuzemogelijkheid van de werkgever. Dit zorgde namelijk voor een groot verschil tussen werknemers waarbij de arbeidsovereenkomst was beëindigd door toestemming van het UWV óf waarbij de arbeidsovereenkomst was ontbonden door toedoen van de kantonrechter. De werkgever bepaalde door de gekozen route de rechtsgevolgen die een ontslag voor de werknemer kon hebben.67 Dit had als gevolg dat de werknemer van de keuze van de werkgever afhankelijk was voor het wel of niet ontvangen van een ontslagvergoeding.68 Samenvattend: voor de werkgever was het kiezen van de juiste route een opportuniteitsafweging. Hierbij woog de werkgever af wat voor hem in die specifieke situatie de snelste en goedkoopste manier was om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit zorgde voor willekeur bij de keuze van de werkgever.
Daarnaast bleven, ondanks de matiging van de kantonrechtersformule in 2009, werkgevers vallen over de hoogte van de opgelegde vergoedingen.69 De ontslagvergoeding via de kantonrechter was niet alleen afhankelijk van de duur van het dienstverband, maar ook van de leeftijd van de werknemer. Daarbij kwam ook dat de vergoedingen onvoldoende productief werden ingezet voor het vinden van nieuw werk.70
1.4 Sociaal akkoord 2013
Op 11 april 2013 is een sociaal akkoord gesloten tussen sociale partners en de regering naar aanleiding van de formatie van kabinet-Rutte II. In dit akkoord maakten de regering en de sociale partners afspraken over een gerichte aanpak van de recessie die toen op zijn einde liep.
Dit wilden zij gaan doen door fundamentele en duurzame hervormingen voor sociaal én ondernemend Nederland uit te gaan voeren, waaronder ook een hervorming van het ontslagrecht.71 De visie die schuilde achter het sociaal akkoord was het “herstel van vertrouwen door werknemers en ondernemers reëel perspectief te bieden in het besef van de ernst van de crisis meer perspectief door verantwoordelijkheid te nemen en te dragen voor daadkrachtig
66 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 24; Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet, Raad van de Rechtpraak, 27 augustus 2013.
67 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 24.
68 Castermans & Erkens, NTBR 2016/49, p. 334.
69 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 313-314; De matiging hield in dat de anciënniteit anders berekend werd. Voor 35e levensjaar = 0.5 – 35e – 45e levensjaar = 1 – 45e – 55e levensjaar = 1,5 – Vanaf 55e levensjaar = 2.
70 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 5, 23-24.
71 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 1.
beleid voor de korte en voor de middellange termijn.”72 Voor de korte termijn wilden het kabinet en de sociale partners een gerichte crisisaanpak en waren zij ook voornemens om de negatieve binnenlandse economische spiraal te doorbreken.73 Ze wilden hiervoor een stabieler economisch vaarwater creëren door middel van het investeren in werk en werkgelegenheid.
Voor de middellange termijn betekende dit onder andere dat het kabinet en de sociale partners de focus wilden leggen op een nieuwe infrastructuur voor werk en inkomen, meer participatiekansen wilden creëren voor mensen die destijds aan de zijlijn stonden en een beter evenwicht wilden bewerkstelligen tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt.
In het sociaal akkoord maakten de regering en de sociale partners duidelijk dat een duurzame, activerende arbeidsmarkt vroeg om passende ondersteuning, begeleiding en om investeringen in de werkzekerheid.74 Betere mogelijkheden en arrangementen waren nodig zodat werkzoekenden een baan konden krijgen, werknemers snel en soepel naar een andere baan konden overstappen en om zonder ontslag van-werk-naar-werk te kunnen gaan. Het streven lag hierbij op een inclusieve arbeidsmarkt, waarbij de zorg voor mensen die uitvallen of bescherming nodig hebben centraal stond.75
Het nieuwe evenwicht tussen ‘flexibiliteit en zekerheid’ wilden de regering en de sociale partners bewerkstelligen door herordening en verbetering van de ontslagbescherming voor de werkgever en werknemer. De Stichting van de Arbeid benoemt in het sociaal akkoord dat er inmiddels in toenemende mate sprake was van een ‘doorgeschoten flex’.76 Ze spreken van een doorgeschoten flex, omdat er door werkgevers in toenemende mate arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werden aangegaan in plaats van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. 77 Daarnaast bedachten werkgevers schijnconstructies om onder de wet uit te komen of de cao te ontwijken.78
72 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 1-7.
73 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 4.
74 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 5.
75 Een inclusieve arbeidsmarkt is een arbeidsmarkt waar plaats is voor iedereen vlg. Perspectief voor een sociaal én
ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 5.
76 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p 2.
77 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 21-22.
78 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 21-22.
Het streven van de sociale partners was een verantwoorde inzet van externe flexibiliteit en flexibele arbeidscontracten in arbeidsorganisaties.79 De externe flexibiliteit heeft betrekking op de inzet van arbeid van buiten de onderneming. De sociale partners hadden met het oog op een verantwoorde inzet zes wegen opgesteld, waarbij ad. 6 ‘het investeren in employability/scholing van flexibele werknemers’ interessant is voor dit onderzoek. De andere vijf wegen richten zich op andere vlakken van het arbeidsrecht, die in dit onderzoek geen verdere bespreking vereisten. De sociale partners waren van mening dat werkgevers medeverantwoordelijk zijn en dat werknemers minimaal een startkwalificatie moeten hebben.
Met het oog op investeringen in employability werd hierbij de transitievergoeding genoemd.80 De transitievergoeding zou als een forfaitaire vergoeding aan iedere werknemer bij het einde van het dienstverband toekomen, waarbij de inspanningen van de werkgever met betrekking tot employability in individueel dan wel collectief verband, in mindering kunnen worden gebracht.
1.5 Wet Werk en Zekerheid
Naar aanleiding van het sociaal akkoord van 2013 werd het ontslagrecht hervormd. In het wetsvoorstel van de WWZ had de regering voor ogen om een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt te creëren.81 Het arbeidsovereenkomstenrecht dient de werknemer bescherming te bieden tegen de willekeur van de werkgever bij het mogelijk eindigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl het voor de werkgever een duidelijk kader moest scheppen om op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer.82 Dit wilden zij doen door regelingen omtrent baan- en inkomenszekerheid te moderniseren, daarnaast introduceerden ze het begrip werkzekerheid als overkoepelend uitgangspunt van het arbeidsmarktbeleid dat ze wilden gaan voeren.83
De transitievergoeding is bij de WWZ geïntroduceerd voor iedere werknemer. De regering wilde komen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht dat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid voor de werknemers.84 Met betrekking tot het ontslagrecht blijft de dualiteit van de ontslagroutes gehandhaafd, maar heeft de wetgever
79 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 20-21.
80 Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. verantwoordelijkheid nemen én dragen, kansen creëren én benutten, Den Haag 2013, p. 29-30.
81 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 3.
82 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 3.
83 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 3.
84 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 24.
beoogd hoge ontslagkosten te voorkomen en de vergoedingen onafhankelijk te maken van de keuze van de werkgever.85 De keuze voor een dergelijke vergoeding had ermee te maken dat de keuze van de werkgever leidde tot willekeur. Te hoge ontslagvergoedingen zouden door de transitievergoeding voorkomen worden door werknemers, waarvan de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, een forfaitaire vergoeding te geven. Daarnaast had de regering voor ogen dat bij het geven van een dergelijke ontslagvergoeding de transitie naar een andere baan centraal moest staan. In de wet wordt voor de rechter de optie geboden om in uitzonderlijke gevallen een billijke vergoeding toe te kennen naast de wettelijk verschuldigde transitievergoeding.86 Op beide vergoedingen en hun verhoudingen wordt verder ingegaan in § 1.7.
Transitievergoeding
Met de inwerkingtreding van de WWZ werd art. 7:673 BW geïntroduceerd, waarin de transitievergoeding werd geregeld. Het sociale akkoord noemde het een forfaitaire vergoeding die aan iedere werknemer ten goede komt. Dit heeft de wetgever ook overgenomen in het wetsartikel. De transitievergoeding werd onafhankelijk gemaakt van de te volgen ontslagroute en van de aard van het arbeidscontract.
Bij het eindigen of het niet voortzetten van een arbeidsovereenkomst heeft de werknemer in beginsel altijd recht op een transitievergoeding.87 De transitievergoeding heeft twee specifieke doelen. De vergoeding dient enerzijds als een compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie naar een andere baan voor de werknemer te vergemakkelijken door het bieden van financiële middelen hiervoor.88 De regering was hierbij van mening dat de werkgever alleen gehouden is een dergelijke vergoeding te betalen aan werknemers met een langer durende arbeidsrelatie van twee dienstjaren of langer.89 Daarnaast was de vergoeding gemaximeerd tot
€ 75.000.90 De hoogte van de transitievergoeding is gelimiteerd, omdat het stelsel van de WWZ mede ten doel heeft de kosten van het ontslag voor de werkgever te verlagen en het aangaan van vaste contracten te bevorderen.91 De werkgever heeft op grond van het besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding (Besluit mindering kosten
85 Barentsen & Duk, TRA 2015/67, p. 4.
86 Noordoven & Rutgers 2014, p. 63.
87 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38-39.
88 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 5, 38,
89 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 38; De regering heeft in de MvT van de WAB een andere mening aangenomen en naar alle waarschijnlijkheid gaat dit veranderen. Verdere uitwerking van deze gewijzigde regeling vindt u in hoofdstuk 3.
90 De transitievergoeding wordt jaarlijks geïndexeerd en deze bedraagt momenteel: € 81.000. www.rijksoverheid.nl (zoek op:
hoogte transitievergoeding), dit is opgenomen in art. 7:673 lid 3 BW.
91 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 5 en 38.
transitievergoeding) de mogelijkheid om transitie- en inzetbaarheidskosten in mindering te brengen op de wettelijke transitievergoeding.
Gelijkwaardige voorziening bij cao
De wetgever heeft in art. 7:673b BW de mogelijkheid gecreëerd om van de driekwart dwingende rechtelijke bepaling van de transitievergoeding af te wijken. Deze mogelijkheid was een expliciete wens van de sociale partners. De sociale partners wilden hierbij de mogelijkheid krijgen om zelf regels te maken voor het bevorderen van van-werk-naar-werk transities.92
De bepaling betreft een gelijkwaardige voorziening waarbij in de cao of in een regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan mag worden afgeweken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Volgens de MvT moet onder een gelijkwaardige voorziening worden verstaan, een voorziening in geld of in natura die gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding waar de werknemer aanspraak op kan maken.93 De MvT noemde hierbij geen voorbeelden om de gelijkwaardige voorziening te verduidelijken. In de literatuur worden onder andere de volgende voorzieningen geschaard onder een gelijkwaardige voorziening: een eigen vergoedingsregeling, scholing, outplacement of een bovenwettelijke WW-regeling.94
Billijke vergoeding
De billijke vergoeding werd met de inwerkingtreding van de WWZ geïntroduceerd.95 De billijke vergoeding is een schadevergoeding waar de werknemer aanspraak op kan maken naast de (eventuele) aanspraak op de wettelijke transitievergoeding.96 Deze vergoeding is in Afdeling 9, Titel 10 van Boek 7 BW in verschillende wetsartikelen terug te vinden en heeft dus betrekking op verschillende situaties.97 Voor het ontstaan van de aanspraak op een billijke vergoeding is in sommige gevallen vereist dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In andere gevallen ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten in de wet, doordat deze betrekking heeft op een specifieke situatie.98 De billijke vergoeding wordt daarom ook het ‘muizengaatje’ genoemd, omdat het aan strenge
92 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 42.
93 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 42.
94 Jansen, TvO 2017/3, p. 151.
95 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 25-26.
96 Concl. R.H. De Bock, ECLI:NL:PHR:2017:414, bij HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, m.nt. A. van Zanten-Baris (New Hairstyle), r.o. 3.14.
97 Jansen & Rietveld, TvO 2017, afl. 4, p. 171De billijke vergoeding wordt genoemd in de volgende artt. 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b, 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b, 7:673 lid 9 sub a en b, 7:681, 7:682 en 7:683 lid 3 BW.
98 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 80; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 61.
vereisten onderworpen is. De beperkte reikwijdte van de billijke vergoeding komt voort uit het feit dat de toets of het ontslag redelijk is, reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.99
De billijke vergoeding valt uiteen in drie verschillende categorieën.100 De vergoeding kan allereerst worden toegekend in een ontbindingsprocedure wanneer het einde van de arbeidsovereenkomst is toe te rekenen aan het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.101 Ten tweede kan de rechter een billijke vergoeding toekennen als alternatief voor de vernietiging van een ongeldige opzegging. Ten derde kan ook in een procedure in hoger beroep worden toegekend. In de MvT wordt door de wetgever een aantal voorbeelden gegeven wanneer er sprake zou zijn van een dergelijke situatie. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan afkeurenswaardig gedrag van de werkgever dat ervoor zorgt dat er een verstoorde arbeidsrelatie ontstaat met de werknemer, een werkgever die discrimineert waardoor er een onwerkbare situatie ontstaat, een werkgever die grovelijk zijn verplichtingen niet nakomt of als de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een valse grond aanvoert, zodat deze wordt goedgekeurd door het UWV of de kantonrechter.102
De MvT geeft voorts geen verdere toelichting met betrekking tot de berekening van deze vergoeding. Enkel is opgenomen dat de rechter rekening kan houden met de financiële situatie van de werkgever.103 Dit betekent dat de rechter vrij spel heeft met het berekenen van de vergoeding. In 2017 heeft de Hoge Raad gepoogd wat meer duidelijkheid te scheppen over de invulling van de billijke vergoeding. In het arrest New Hairstyle heeft de Hoge Raad in 2017 opgemerkt dat uit de MvT blijkt dat, zoals reeds uiteengezet, de hoogte van de billijke vergoeding in relatie dient te staan met het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat de gevolgen van het ontslag reeds verdisconteerd zijn in de transitievergoeding.104 De Hoge Raad heeft in dit arrest bepaald dat dit niet betekent dat de gevolgen van het ontslag geen rol mogen spelen bij het vaststellen van de billijke vergoeding door de rechter.105 De werkgever in New Hairstyle had de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder instemming van de werknemer óf toestemming van het UWV. De werkneemster vorderde op grond van art. 7:681 BW een billijke vergoeding.
99 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 15 & 61; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 7, p. 81.
100 Kam & Postma, ArbeidsRecht 2017/49, p. 17.
101 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 34; van Zanten-Baris, TRA 2014/28; Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2018, p.
336.
102 Kamerstukken II 2013/14. 33 818, 3, p. 34.
103 Kamerstukken II 2013/14. 33 818, 3, p. 34.
104 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.4.3; Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 61;
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 7, p. 81.
105 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.4.3.
Het stelsel van de WWZ zou zich er niet tegen verzetten dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden, omdat in casu aan de werkgever een zodanig ernstig verwijt kon worden gemaakt.106 Deze gevolgen moeten wel toe te rekenen zijn aan het verwijt dat aan de werkgever te maken valt. In een geval van art. 7:681 BW waarin de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is, kan volgens de Hoge Raad geen doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de doelstelling van de WWZ, om de werkgeverskosten van het ontslag te verlagen. De gevolgen van een dergelijk ontslag kunnen niet geacht worden in deze gevallen volledig gecompenseerd te zijn door een transitievergoeding.
De Hoge Raad geeft meerdere gezichtspunten waar de rechter bij het vaststellen van de billijke vergoeding op kan letten. Allereerst kan de mate waarin de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst een rol spelen. Ten tweede de reden van de werknemer om af te zien van de vernietiging van de opzegging en of deze reden ook toe te rekenen is aan de werkgever. Ten derde kunnen onder de omstandigheden van het geval ook het loon wat de werknemer zou hebben genoten, indien de opzegging zou zijn vernietigd, vallen. Daarnaast kan de situatie waarin de werknemer zich bevindt ook een rol spelen. Denk hier bijvoorbeeld aan de situatie waarin de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden. De rechter kan dan rekening houden met de inkomsten die hij daaruit geniet óf indien de werknemer geen nieuw werk heeft met de inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Daarnaast kan de aan de werknemer toekomende transitievergoeding een rol spelen. De Hoge Raad merkt hierbij nog op dat de billijke vergoeding geen punitief karakter heeft. De vergoeding mag niet als ‘sanctie’ aan de werkgever worden opgelegd.
1.6 Driekwart dwingend recht
De transitievergoeding is een regeling van driekwart dwingend recht. Dit blijkt uit de eerste volzin van art. 7:673b lid 1 BW, waarin is bepaald dat de transitievergoeding niet van toepassing is indien in de cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Dit betekent dat bij cao kan worden afgeweken van de wettelijke verplichting om een transitievergoeding te betalen. Deze afwijking mag ook in het nadeel zijn van de werknemer.107 De wetgever schept door het creëren van zo’n norm, de mogelijkheid voor cao-partijen om ‘maatwerk’ te leveren, omdat hij voorziet dat de wettelijke norm voor knelpunten kan zorgen bij bepaalde
106 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.4.3.
107 Pennings, TRA 2012/43.
bedrijfstakken.108 De wetgever gaat hierbij uit van het feit dat zowel vanuit de werkgevers- als de werknemerskant concessies worden gedaan om tot een passende collectieve regeling te komen, ook indien het eindproduct ongunstiger uitpakt voor de individuele werknemer.109
Gebondenheid aan cao
De werknemer kan op verschillende manieren gebonden worden aan een cao.110 Met betrekking tot de transitievergoeding worden er vier belicht, gezien dit de meest voorkomende manieren zijn in de praktijk. De werknemer kan aan een cao gebonden worden op basis van lidmaatschap van beide zijden (werkgever/werknemer), de art. 14-constructie, een algemeenverbindendverklaring of door middel van een incorporatiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Binding aan beide zijden
De dwingende werking van de cao werkt voor de werknemer in principe op volle kracht, indien i) de werkgever lid is van een werkgeversorganisatie en er een bedrijfstak- of ondernemings- cao is afgesloten; én ii) de werknemer lid is van een vakorganisatie, waarbij de vakorganisatie de cao mede heeft ondertekend. Het voorgaande is opgenomen in de artt. 9 en 12 Wet CAO.
Volgens Jacobs is het voor de bindende werking van de cao, zoals neergelegd in de artt. 9 en 12 Wet CAO, nodig dat zowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn.111 Dit brengt met zich mee dat bijvoorbeeld de gelijkwaardige voorziening uit de cao van toepassing is op de werknemer, indien zij lid is van de vakorganisatie die een van de cao-partijen van die cao in kwestie is geweest. Is hier geen sprake van, dan kom je uit bij de constructie van art. 14 Wet CAO die op de volgende pagina besproken zal worden.
Art. 14-contstructie
De binding aan beide zijden komt echter niet vaak voor in Nederland, omdat de organisatiegraad van de werkgevers in Nederland vele malen hoger ligt dan die van werknemers. De organisatiegraad van werknemers ligt rond de 20% waar die van de werkgevers rond de 80/90% liggen.112 Het komt in Nederland dus vaak voor dat de werkgever lid is van een werkgeversorganisatie en gebonden is aan een cao, terwijl de werknemer geen lid
108 Jacobs 2017, p. 197.
109 Jacobs 2017, p. 197.
110 Jacobs 2017, p. 108.
111 Jacobs 2017, p. 109.
112 Jacobs 2017, p. 11, 22; ter Steege e.a., Sociaal-economische trends, 2012/4; Buitelaar & van den Toren 1999.
is van een vakorganisatie of wel lid is van een vakorganisatie, maar dat deze geen cao-partij is geweest bij de opstelling van de toepasselijke cao. Voor deze situatie is art. 14 Wet CAO in het leven geroepen. Art. 14 Wet CAO bepaalt dat de werkgever verplicht is tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst van de niet-georganiseerde werknemer de bepalingen uit de cao die betrekking hebben op de arbeidsvoorwaarden ook bij deze werknemers na te komen.
Arbeidsvoorwaarden zijn de afspraken die de werknemer en werkgever vastleggen in de individuele arbeidsovereenkomst met betrekking tot de rechten of plichten van de werknemer en werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst, zoals de arbeidsduur, het salaris en de vakantiedagen.
In de praktijk zal de werkgever de bepalingen van de cao welke betrekking hebben op de werknemer toepassen op alle arbeidsovereenkomsten. De werkgever weet vaak niet wie lid is van een vakorganisatie en indien hij dit wel weet, mag hij daar geen administratie van bijhouden.113 Als gekeken wordt naar de wettelijke bepaling van art. 14 Wet cao, zou geconcludeerd kunnen worden dat enkel de werkgever gebonden is aan deze bepaling. Art. 14 Wet CAO is regelend recht, wat inhoudt dat kan worden afgezien van de verplichting om één of meer bepalingen van de cao in kwestie toe te passen op niet of anders georganiseerde werknemers.114 De werknemer dient voor de toepassing van de bepalingen uit de cao in te stemmen met de individuele arbeidsovereenkomst.115 Dit zal veelal gebeuren, omdat in de cao ook vaak gunstigere bepalingen zijn opgenomen. De vraag is echter hoe dit werkt als de toegepaste cao nadeliger uitpakt voor de werknemer. Dit kan het geval zijn met een cao-norm die invulling geeft aan een driekwartdwingende bepaling.116 Indien de bepaling ongunstiger voor een werknemer uitpakt, kan de werknemer zich dan beroepen op het feit dat de bepaling uit de betreffende cao niet is opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst en dus niet mag worden toegepast? Spier concludeerde dat art. 14 Wet CAO op zichzelf geen rechten en verplichtingen met zich meebrengt voor een niet-georganiseerde werknemer.117
Bij de art. 14-constructie is het afhankelijk van de instemming van de werknemer of hij zich wil laten binden aan de cao. Indien hij hiermee instemt zijn de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de cao in kwestie van toepassing op de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer.
113 Jacobs 2017, p. 26, 111.
114 Duk, TAP 2010, afl. 4, p. 162.
115 Jacobs 2017, p. 112.
116 Jacobs 2017, p. 112.
117 HR 20 december 2002, JAR 2003/19, m.nt. van A-G Spier, p. 105.
