De transitievergoeding is een regeling van driekwart dwingend recht. Dit blijkt uit de eerste volzin van art. 7:673b lid 1 BW, waarin is bepaald dat de transitievergoeding niet van toepassing is indien in de cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Dit betekent dat bij cao kan worden afgeweken van de wettelijke verplichting om een transitievergoeding te betalen. Deze afwijking mag ook in het nadeel zijn van de werknemer.107 De wetgever schept door het creëren van zo’n norm, de mogelijkheid voor cao-partijen om ‘maatwerk’ te leveren, omdat hij voorziet dat de wettelijke norm voor knelpunten kan zorgen bij bepaalde
106 HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), r.o. 3.4.3.
107 Pennings, TRA 2012/43.
bedrijfstakken.108 De wetgever gaat hierbij uit van het feit dat zowel vanuit de werkgevers- als de werknemerskant concessies worden gedaan om tot een passende collectieve regeling te komen, ook indien het eindproduct ongunstiger uitpakt voor de individuele werknemer.109
Gebondenheid aan cao
De werknemer kan op verschillende manieren gebonden worden aan een cao.110 Met betrekking tot de transitievergoeding worden er vier belicht, gezien dit de meest voorkomende manieren zijn in de praktijk. De werknemer kan aan een cao gebonden worden op basis van lidmaatschap van beide zijden (werkgever/werknemer), de art. 14-constructie, een algemeenverbindendverklaring of door middel van een incorporatiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Binding aan beide zijden
De dwingende werking van de cao werkt voor de werknemer in principe op volle kracht, indien i) de werkgever lid is van een werkgeversorganisatie en er een bedrijfstak- of ondernemings-cao is afgesloten; én ii) de werknemer lid is van een vakorganisatie, waarbij de vakorganisatie de cao mede heeft ondertekend. Het voorgaande is opgenomen in de artt. 9 en 12 Wet CAO.
Volgens Jacobs is het voor de bindende werking van de cao, zoals neergelegd in de artt. 9 en 12 Wet CAO, nodig dat zowel de werkgever als de werknemer gebonden zijn.111 Dit brengt met zich mee dat bijvoorbeeld de gelijkwaardige voorziening uit de cao van toepassing is op de werknemer, indien zij lid is van de vakorganisatie die een van de cao-partijen van die cao in kwestie is geweest. Is hier geen sprake van, dan kom je uit bij de constructie van art. 14 Wet CAO die op de volgende pagina besproken zal worden.
Art. 14-contstructie
De binding aan beide zijden komt echter niet vaak voor in Nederland, omdat de organisatiegraad van de werkgevers in Nederland vele malen hoger ligt dan die van werknemers. De organisatiegraad van werknemers ligt rond de 20% waar die van de werkgevers rond de 80/90% liggen.112 Het komt in Nederland dus vaak voor dat de werkgever lid is van een werkgeversorganisatie en gebonden is aan een cao, terwijl de werknemer geen lid
108 Jacobs 2017, p. 197.
109 Jacobs 2017, p. 197.
110 Jacobs 2017, p. 108.
111 Jacobs 2017, p. 109.
112 Jacobs 2017, p. 11, 22; ter Steege e.a., Sociaal-economische trends, 2012/4; Buitelaar & van den Toren 1999.
is van een vakorganisatie of wel lid is van een vakorganisatie, maar dat deze geen cao-partij is geweest bij de opstelling van de toepasselijke cao. Voor deze situatie is art. 14 Wet CAO in het leven geroepen. Art. 14 Wet CAO bepaalt dat de werkgever verplicht is tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst van de niet-georganiseerde werknemer de bepalingen uit de cao die betrekking hebben op de arbeidsvoorwaarden ook bij deze werknemers na te komen.
Arbeidsvoorwaarden zijn de afspraken die de werknemer en werkgever vastleggen in de individuele arbeidsovereenkomst met betrekking tot de rechten of plichten van de werknemer en werkgever in het kader van de arbeidsovereenkomst, zoals de arbeidsduur, het salaris en de vakantiedagen.
In de praktijk zal de werkgever de bepalingen van de cao welke betrekking hebben op de werknemer toepassen op alle arbeidsovereenkomsten. De werkgever weet vaak niet wie lid is van een vakorganisatie en indien hij dit wel weet, mag hij daar geen administratie van bijhouden.113 Als gekeken wordt naar de wettelijke bepaling van art. 14 Wet cao, zou geconcludeerd kunnen worden dat enkel de werkgever gebonden is aan deze bepaling. Art. 14 Wet CAO is regelend recht, wat inhoudt dat kan worden afgezien van de verplichting om één of meer bepalingen van de cao in kwestie toe te passen op niet of anders georganiseerde werknemers.114 De werknemer dient voor de toepassing van de bepalingen uit de cao in te stemmen met de individuele arbeidsovereenkomst.115 Dit zal veelal gebeuren, omdat in de cao ook vaak gunstigere bepalingen zijn opgenomen. De vraag is echter hoe dit werkt als de toegepaste cao nadeliger uitpakt voor de werknemer. Dit kan het geval zijn met een cao-norm die invulling geeft aan een driekwartdwingende bepaling.116 Indien de bepaling ongunstiger voor een werknemer uitpakt, kan de werknemer zich dan beroepen op het feit dat de bepaling uit de betreffende cao niet is opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst en dus niet mag worden toegepast? Spier concludeerde dat art. 14 Wet CAO op zichzelf geen rechten en verplichtingen met zich meebrengt voor een niet-georganiseerde werknemer.117
Bij de art. 14-constructie is het afhankelijk van de instemming van de werknemer of hij zich wil laten binden aan de cao. Indien hij hiermee instemt zijn de arbeidsvoorwaarden opgenomen in de cao in kwestie van toepassing op de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer.
113 Jacobs 2017, p. 26, 111.
114 Duk, TAP 2010, afl. 4, p. 162.
115 Jacobs 2017, p. 112.
116 Jacobs 2017, p. 112.
117 HR 20 december 2002, JAR 2003/19, m.nt. van A-G Spier, p. 105.
Indien hij niet instemt, dan is de werknemer niet gebonden aan de cao en hebben driekwart van de dwingendrechtelijke bepalingen geen werking op de individuele arbeidsovereenkomst van de werknemer.
Contractueel beding
Om te voorkomen dat een werknemer niet instemt met de toepassing van art. 14 Wet CAO, kan de werkgever een incorporatiebeding opnemen in de individuele arbeidsovereenkomsten van haar werknemers. De wettelijke regeling van het incorporatiebeding is opgenomen in art. 7:655 BW. Dit beding houdt in dat partijen verklaren dat de cao van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat de niet-georganiseerde werknemers ook rechtstreeks een beroep kunnen doen op naleving van de cao.118 Dit incorporatiebeding kan voor de werknemer ook belastend uitpakken, omdat het zowel in hun voordeel als in hun nadeel kan werken, doordat de gehele cao van toepassing wordt geacht op de individuele arbeidsovereenkomst.119 Dat betekent dat de partijen gebonden zijn aan meer dan alleen de arbeidsvoorwaarden zoals bepaald in art. 14 Wet CAO.120
De Hoge Raad heeft in haar arrest Bollemeijer/TPG Post van 2002 beslist dat tussen werkgever en werknemer een afwijking van driekwart dwingend recht mogelijk is, als daarin wordt voorzien in een cao die ‘niet rechtstreeks’ van toepassing is.121 De Hoge Raad was van mening dat in de bescherming van de werknemer voldoende was voorzien, omdat de vakorganisaties samen afspraken hadden gemaakt waaruit de van de wet afwijkende bepalingen tot stand waren gekomen. De afwijking moet door middel van een incorporatiebeding zijn opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst én moet deze afwijking overeenkomen met de bepaling die is opgenomen in een van toepassing zijnde cao.
De werknemer waarbij in zijn individuele arbeidsovereenkomst een incorporatiebeding is opgenomen, is gebonden aan de cao. Dat betekent dat bijvoorbeeld in een gelijkwaardige voorziening van art. 7:673b BW, een bepaling van driekwart dwingend recht welke is opgenomen in de cao, afgeweken mag worden van de wettelijke transitievergoeding.
118 Jacobs 2017, p. 117-118.
119 Jacobs 2017, p. 118.
120 HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post).
121 HR 20 december 2002, JAR 2003/19 (Bollemeijer/TPG Post), r.o. 3.3.
Algemeenverbindendverklaring
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) beschikt op grond van de Wet AVV over de bevoegdheid om cao-bepalingen algemeen verbindend te verklaren. Als de minister van haar bevoegdheid gebruik heeft gemaakt, dan krijgt de cao-bepaling de status van een wet. De gebondenheid door AVV is sterker dan die van een gewone cao.122 Dat betekent dat iedere werkgever in de betreffende bedrijfstak de cao op iedere werknemer moet toepassen, ongeacht of hij nu lid is van een werkgeversorganisatie of niet.123 Het voorgaande is bepaald in art. 3 Wet AVV. Door de algemeenverbindendverklaring wordt de niet-toepasselijkheid van een cao op de niet-georganiseerde werknemers doorbroken. Dat betekent dat als de cao in kwestie algemeen verbindend is verklaard en in deze cao een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, op grond van art. 7:673b BW, de werkgever deze moet toepassen op iedere individuele werknemer.