Het Nederlandse ontslagrecht is geregeld in een duaal ontslagstelsel.3 Het duale ontslagstelsel heeft betrekking op de organisatie van ons ontslagrecht, waarbij gebruik wordt gemaakt van twee ontslagroutes. Deze twee ontslagroutes zijn: de opzegging van de arbeidsovereenkomst middels toestemming van het UWV en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter.
Daarnaast kon het Nederlandse ontslagstelsel worden aangemerkt als een preventief stelsel.
Alvorens de arbeidsovereenkomst beëindigd werd, werd getoetst of het ontslag wel redelijk was. Dit preventieve stelsel kan gezien worden als een ontslagbescherming voor de werknemer, omdat beëindiging van de arbeidsovereenkomst pas werd ‘goedgekeurd’ nadat was gebleken dat het ontslag redelijk was.4
Er kan dus geconcludeerd worden dat aan ons ontslagstelsel een algemeen beginsel ten grondslag ligt.5 Het ontslag moet namelijk aan een zekere redelijkheidseis voldoen. Dat betekent dat de door de werkgever opgegeven ontslagreden(en) redelijk moest(en) zijn, de procedure goed doorlopen moest zijn en de gevolgen voor de werknemer niet onredelijk waren.
Als een werkgever, vóór de inwerkingtreding van de WWZ, een arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, moest hij niet alleen de civielrechtelijke bepalingen in ogenschouw nemen zoals bijvoorbeeld de opzegtermijnen.6 De werkgever moest ook toestemming vragen, voor de
3 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011,p. 37; Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17; Noordoven & Rutgers 2014, p. 61.
4 Bij de inwerking van de WWZ blijft het preventieve stelsel gehandhaafd door een preventieve toets. Dit volgt uit: Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 25; Zekic 2014, p. 111.
5 Van den Heuvel 1983, p. 147.
6 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17.
opzegging van de arbeidsovereenkomst, aan de door de wet aangewezen functionaris.7 De werkgever kon deze toestemming vragen aan het UWV of hij kon de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.8 De kantonrechter berekende bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een ontslagvergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule.9 Het al dan niet ontvangen van een ontslagvergoeding was afhankelijk van de werkgever en de door hem gekozen route voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Toestemming UWV
Veel arbeidsovereenkomsten werden door middel van de toestemming van het UWV opgezegd.10 Dit blijkt uit de publicatie van het Centraal Plan Bureau uit 2013 waarbij 35.600 arbeidsovereenkomsten werden beëindigd bij het UWV in vergelijking met 10.100 bij de kantonrechter.11 In 2014 daalde het aantal ontslagen bij het UWV, maar desalniettemin was er nog steeds sprake van een groot verschil met het aantal ontslagen bij de kantonrechter.
Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen, bepaalde art. 6 BBA (oud), het algemene opzegverbod, dat dit alleen kon met voorafgaande toestemming van het UWV.12 Dat hield in dat de werkgever een ontslagvergunning moest aanvragen bij het UWV. Deed de werkgever dat niet, dan was de opzegging op grond van art. 9 BBA (oud) vernietigbaar.13 Dit werd de preventieve ontslagtoets genoemd.
Alvorens de werkgever toestemming kreeg van het UWV, moest hij een ontslagvergunning aanvragen. Het UWV toetste aan de hand van het Ontslagbesluit (oud), waarin procedurele en inhoudelijke normen waren neergelegd, of de werkgever in aanmerking kwam voor een ontslagvergunning.14
De werkgever kon terecht bij het UWV voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst bij bedrijfseconomische redenen, arbeidsongeschiktheid van de werknemer en overige ontslaggronden. Deze overige ontslaggronden hadden bijvoorbeeld betrekking op verwijtbaar handelen van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie of ongeschiktheid voor de functie.15
7 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Afscheid van het duale ontslagrecht, Den Haag, november 2000, p. 17.
8 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 239-240.
9 Beltzer, e.a. 2017, P. 35.
10 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 239.
11 www.cbp.nl (zoek op: Ontslagen via rechter of UWV dalen 2017).
12 Beltzer, e.a. 2017, P. 264; met betrekking tot art. 6 BBA: per 1 juli 2015 is deze bepaling komen te vervallen, zie Stb. 2014, 216.
13 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 264; met betrekking tot art. 9 BBA: per 1 juli 2015 is deze bepaling komen te vervallen, zie Stb. 2014, 216.
14 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 239; met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
15 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 266-268.
De werknemer had op grond van art. 2:2 Ontslagbesluit (oud) de mogelijkheid om hiertegen verweren kenbaar te maken.16 Met het advies van de ontslagcommissie en de aangevoerde gronden door werkgever/werknemer ging het UWV toetsen of het gegeven ontslag redelijk was.17 Deze redelijkheidstoets voor ontslag was neergelegd in art. 3:1 Ontslagbesluit (oud).18 Als de opzegging van de arbeidsovereenkomst door het UWV redelijk werd bevonden, verkreeg de werkgever toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. Of zoals het in de praktijk werd genoemd: verkreeg de werkgever een ‘ontslagvergunning’ van het UWV.
De werkgever kon met deze vergunning de arbeidsovereenkomst van de werknemer opzeggen, met inachtneming van de wettelijke vereisten. Deze wettelijke vereisten waren de opzegtermijnen zoals genoemd in art. 6:672 BW, en de opzegverboden zoals genoemd in de artt. 7:670, 7:670a en 7:670b BW (oud).19
Het UWV had bij het afgeven van een ontslagvergunning niet de bevoegdheid om een vergoeding toe te kennen aan de werknemer.20 In de wet was voor deze procedure geen ontslagvergoeding voor de werknemer opgenomen. De Hoge Raad oordeelde in 2009 dat het niet aanbieden van een ontslagvergoeding onvoldoende was om te oordelen dat er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag.21 Hieruit kan worden opgemaakt dat het einde van een arbeidsovereenkomst geen recht geeft op een financiële voorziening.22 De enige optie die de werknemer had, was om via een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter een schadevergoeding te vorderen, indien hij het niet eens was met de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Kennelijk onredelijk ontslagprocedure
De kennelijk onredelijk ontslagprocedure was een procedure bij de kanontrechter welke geïnitieerd werd door de werknemer. Dit betekende dat de gewone bewijs- en stelregels van toepassing waren op deze procedure zoals neergelegd in art. 150 Rv. Dit maakte de procedure voor een werknemer niet gemakkelijk, omdat de bewijslast bij de werknemer lag om aan te tonen dat het ontslag onredelijk was. De werknemer kon echter niet voor iedere opzegging naar
16 Met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
17 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011p. 264.
18 Deze gronden werden weer verder uitgewerkt in het Ontslagbesluit. Bedrijfseconomische redenen in art. 4:1,
arbeidsongeschiktheid in art. 5:2 en de overige gronden in art. 5:1; met betrekking tot het Ontslagbesluit: per 1 juli 2015 is deze regeling komen te vervallen, zie Stcrt. 2015, 12685.
19 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 239 & 285; met betrekking tot het artt. 6:670, 6:670a en 6:670b BW: per 1 juli 2015 zijn deze wetsartikelen gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
20 Noordoven & Rutgers 2014, p. 61.
21 Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596.
22 Vlg. Houweling, Ars Aequi 2010, p. 577; Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596.
de kantonrechter. De gevallen waarbij de werknemer zich tot de kantonrechter kon wenden, stonden vermeld in art. 7:681 lid 2 BW (oud). Deze gevallen werden ook wel het gevolgencriterium genoemd.23
De rechter beoordeelde de redelijkheid van het ontslag, met de norm zoals deze is neergelegd in art. 7:681 BW (oud). De rechter deed een volledige belangenafweging waarbij hij vrijwel volledig los van de bevindingen van het UWV de redelijkheid van de opzegging toetste.
Factoren die een rol speelden bij de toetsing, waren bijvoorbeeld de mogelijkheden om passend werk te vinden, de duur van de arbeidsovereenkomst, de leeftijd van de werknemer en de financiële situatie van de werkgever.
De ontslagvergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure viel vaak lager uit dan de kantonrechtersformule.24 Op de kantonrechtersformule zal in de volgende paragraaf verder worden ingegaan. De Hoge Raad had in haar arresten bevestigd dat in de aard van de ontslagvergoeding op grond van art. 7:681 BW (oud) een verschil in karakter is met de ontslagvergoeding op grond van de kantonrechtersformule.25 Dat had veelal te maken met de aard van de procedure. Bij een ontbindingsprocedure ging het om een spoedige beslissing bij een instantie waarover ontbinding en een billijke vergoeding werden besloten. In een kennelijk onredelijk ontslagprocedure was sprake van een gewone procedure, hierbij werd gebruikgemaakt van het verbintenissenrecht om een begroting te maken van de schade.26 Daarbij was de vergoeding gericht op het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting om als goed werkgever te handelen op grond van art. 7:611 BW.27
Ontbinding kantonrechter
Zoals eerder is vermeld werden veel arbeidsovereenkomsten beëindigd met toestemming van het UWV en beduidend minder door ontbinding bij de kantonrechter.28 Een belangrijke reden hiervoor was het toekennen van een vergoeding aan de werknemer.29 Deze route was wel aantrekkelijk als het vergeleken werd met de procedure van het UWV gezien de relatieve snelheid en eenvoud in deze procedure. De werkgever kon te allen tijde ervoor kiezen om de
23 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 285; met betrekking tot art. 7:681 BW: per 1 juli 2015 is dit wetsartikel gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
24 Noordoven & Rutgers 2014, p. 62.
25 Rutgers, Bb 2009, 63; Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596; Hoge Raad 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472.
26 Rutgers, Bb 2009, 63.
27 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 292-293.
28 www.cbp.nl (zoek op: Ontslagen via rechter of UWV dalen 2017).
29 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 310.
kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:685 BW (oud). 30
Lid 1 van dit artikel bepaalde dat beide partijen, zowel werkgever als werknemer, een verzoek konden doen om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. De ontbindingsgrond genoemd in het wetsartikel was bijzonder ruim, er moest namelijk sprake zijn van ‘een redelijke grond’. Lid 2 bepaalde met verwijzing naar art. 7:677 lid 1 BW (oud), dat als redelijke grond moest worden beschouwd de omstandigheden die een dringende reden hebben opgeleverd.
De kantonrechter moest bij de toetsing van het ontslag nagaan of een in de wet opgenomen opzegverbod van toepassing was.31 Dit kon eventueel een gevolg hebben voor de hoogte van de ontslagvergoeding.32 De rechter kon op grond van lid 8 van art. 7:685 BW (oud) een ontslagvergoeding toekennen op grond van verandering van omstandigheden.33 Deze vergoeding had het karakter van een billijkheidsvergoeding en werd aan de hand van de kantonrechtersformule berekend.
Kantonrechtersformule
De Kring van Kantonrechters heeft in 1997 een landelijke aanbeveling gedaan en daaruit kwam de kantonrechtersformule.34 Vóór 1997 maakten de kantonrechters bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst gebruik van de meest uiteenlopende vergoedingen. Er werd besloten om een algemene formule te gebruiken, omdat rechters steeds meer overgingen tot het publiceren van de door hen gebruikte formules.35
De kantonrechtersformule kon de kantonrechter bij een ontbindingsprocedure toepassen met het oog op de omstandigheden van het geval als hem dit billijk voorkwam, zoals neergelegd was in art. 7:685 lid 8 BW (oud). Dit betekende dat het de rechter vrij stond om de kantonrechtersformule toe te passen bij iedere ontbinding van de arbeidsovereenkomst, indien er sprake was van veranderingen in de omstandigheden van de werknemer. De formule zag er als volgt uit:
30 Met betrekking tot art. 7:685 BW: per 1 juli 2015 is dit wetsartikel gewijzigd, zie Stb. 2014, 216.
31 Art. 7:685 lid 1 BW (oud).
32 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 312.
33 N Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 313.
34 Kantonrechtersformule 1997, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule (januari 1997).
35 Vlg. De Kring van Kantonrechters zou het publiceren van eigen formules leiden tot wildgroei en onoverzichtelijkheid;
Kantonrechtersformule 1997, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule (januari 1997).
Kantonrechtersformule A x B x C
A: anciënniteit – het aantal gewogen dienstjaren.
• Tot 40e levensjaar = 1
• 40e – 50e levensjaar = 1.5
• Vanaf het 50e levensjaar = 2
B: vaste beloning – bruto maandsalaris vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten.
C: correctiefactor – deze was afhankelijk van in wiens risicosfeer de beëindiging ligt.
• Bij ‘neutrale’ of ‘kleurloze’ ontbinding = 1
Hiervan is sprake indien de kantonrechter van oordeel is dat er geen sprake is van het toekennen van een hogere of lagere vergoeding dan gebruikelijk is. Er moet dus sprake zijn van geen bijzondere omstandigheden. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als er arbeidsplaatsen vervallen vanwege een reorganisatie en waar de wettelijke regels gevolgd worden of als de werkgever verwijtbaar heeft gehandeld ten opzichte van de werknemer.36
• Sprake van bijzondere omstandigheden van het geval de toekenning van een vergoeding niet gerechtvaardigd is = 0
Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de ontbinding (gedeeltelijk) te wijten is aan gedragingen van de werknemer.37
De werknemer kon aan de hand van de kantonrechtersformule geen directe vergoeding verkrijgen bij de werkgever. Het betrof enkel een aanbeveling aan de rechter voor het berekenen van een vergoeding op grond van art. 7:685 lid 8 BW (oud) bij het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De werknemer kon dus geen rechten ontlenen aan deze kantonrechtersformule. De werknemer kon desalniettemin deze formule gebruiken bij de onderhandeling tussen hem en de werkgever met betrekking tot een ontslagvergoeding. De werknemer kon aan de hand van de formule ongeveer berekenen wat de vergoeding bij de kantonrechter zou zijn. Deze berekening was niet volledig accuraat, omdat de toewijzing van de correctiefactor enkel aan de kantonrechter was voorbehouden. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen met wederzijds goedvinden, wist de werkgever dat hij een soortgelijke vergoeding kon aanbieden aan de werknemer om een procedure bij de kantonrechter te voorkomen.38
In 2008 kwam de Kring van Kantonrechters met een nieuwe aanbeveling waarin de kantonrechtersformule werd gematigd.39 De achtergrond van deze matiging had veelal een beleidsmatig karakter.40 De Kring van Kantonrechters veronderstelde dat door de demografische ontwikkelingen en de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt, de
36 Kring van Kantonrechters, SMA 1997 afl. 1, p. 25.
37 Kring van Kantonrechters, SMA 1997 afl. 1, p. 26.
38 Dit konden de werknemer en werkgever overeenkomen in een vaststellingsovereenkomst op grond van art. 7:900 BW.
39 Kantonrechtersformule 2009, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule 2009).
40 Knegt & Tros, TRA 2009/95.
arbeidsmarktpositie van jongeren was verbeterd.41 Dit rechtvaardigde volgens haar de verlaging van de vergoeding door middel van het aanpassen van de anciënniteit (A-factor). Daarnaast was er een roep om de verlaging van de ontbindingsvergoedingen.42 In de aanbevelingen van de Kring van de Kantonrechters werden bij de A-factor vier categorieën opgenomen in plaats van drie, waardoor werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst beëindigd was, minder ‘snel’ een hoge ontslagvergoeding kregen. De correctiefactor (C-factor) werd bij deze aanbeveling enkel aangevuld en aangepast met de lijn die uit de jurisprudentie volgde.43 De kantonrechtersformule zag er na de matiging als volgt uit:
Kantonrechtersformule vanaf 2009
Waarbij de anciënniteit (A-factor) is gewijzigd naar:
• Tot 35e levensjaar = 0.5
• 35e – 45e levensjaar = 1
• 45e – 55e levensjaar = 1.5
• Vanaf het 55e levensjaar = 2 De beloning (B-factor) bleef ongewijzigd.
Voorts werden bij de correctiefactor (C-factor) twee extra factoren toegevoegd waar de rechter rekening mee kon houden bij het toepassen van de correctiefactor.
1. Risicosfeer werkgever en geen verwijtbaarheid = 1.
2. Risicosfeer werknemer en geen verwijtbaarheid = 0.
3. Is er sprake van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer/werkgever dan wel verwijtbaarheid over en weer, dan wordt de ernst van de verwijten via de C-factor tot uitdrukking gebracht.
4. Omstandigheden waar de rechter vervolgens ook rekening kan houden zijn bijvoorbeeld de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer.
Hetgeen zoals voorts hierboven verder is weergeven is niet gewijzigd en was van toepassing op de berekening van de ontslagvergoeding tot 1 juli 2015.