Terwijl de Wet van 18 juli 2018 nog maar net officieel bekend is gemaakt, is de regering weer voornemens om nieuwe wijzigingen met betrekking tot het arbeidsrecht door te voeren. De arbeidsmarkt knelt in de visie van het kabinet, doordat er geen juiste balans op de arbeidsmarkt is die past bij deze tijd.245 De wijziging zal betrekking hebben op de terreinen van flexibele arbeid, het ontslagrecht en de WW.246 Met betrekking tot dit onderzoek zijn enkel de wijzigingen met betrekking van het ontslagrecht relevant. Wat opvallend is aan de WAB, is dat deze niet is voortgekomen uit een sociaal akkoord waarin afspraken zijn gemaakt met de sociale partners.247 De sociale partners zijn helemaal niet betrokken bij de voorbereiding van deze wet.
Dit is terug te zien in de MvT waarin de regering bij het aannemen van de wet de sociale partners wel uitnodigt voor dialoog over bepaalde onderwerpen.248
De regering stelt in de MvT dat bij het inrichten van een nieuw stelsel – in dit geval het ontslagstelsel – er altijd onzekerheid is over de uitwerking van de verschillende maatregelen.249 De regering stelt dat op basis van de ervaringen met de WWZ, bepaalde onderdelen gewijzigd dienen te worden om een betere balans op de arbeidsmarkt te creëren.250 De regering is van mening dat de wijziging bewerkstelligt dat meer werknemers werkzaam kunnen zijn op basis
241 Kamerstukken II 2016/17, 34 699, 3, p. 9-10; Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat er ook geen wettelijke ondergrens is aan de vervangende voorziening vlg. Kamerstukken II 2017/18, 34 699, 6, p. 15.
242 Deze afspraken moeten wel binnen de kaders van de wet blijven; Kamerstukken II 2017/18, 34 699, 6, p. 14.
243 Kamerstukken II 2017/18, 34 699, 6, p. 14.
244 Cao-partijen maken gelijke afspraken over arbeidsvoorwaarden vlg. Kamerstukken II 2017/18, 34 699, 6, p. 14.
245 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 1; De onjuiste balans is gelegen in het niet aansluiten van het arbeidsrecht bij de behoefte van de werknemer en werkgever bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst die aansluit bij de behoeften en de aard van het werk.
246 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 4.
247 Meijer, Volkskrant 4 september 2017 (zoek op: geen sociaal akkoord 2017).
248 Enkele voorbeelden hiervan vindt men terug in Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 10, 46, 50, 82, 117.
249 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 51-52.
250 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 51-52.
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit wil ze bereiken door de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aantrekkelijker te maken voor werkgevers. Met betrekking tot het ontslagrecht wil de regering onder andere de transitievergoeding wijzigen.
Ze wil dit doen door het recht op en de opbouw van de transitievergoeding aan te passen.251 De WAB heeft met betrekking tot de gelijkwaardige voorziening geen nieuwe wijzigingen aangebracht.
Transitievergoeding
Een van de knelpunten van de huidige transitievergoeding is dat deze enkel toegekend wordt aan werknemers waarvan het dienstverband ten minste twee jaren bedraagt.252 De ketenbepaling in art. 7:688a BW bepaalt dat conversie van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd plaatsvindt na twee jaren in dienst te zijn. De ketenbepaling is dus ook begrensd op twee jaar. Dat betekent dat werkgevers hun keuze, om een werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te geven, voornamelijk is gebaseerd op de vraag of ze bereid zijn een transitievergoeding te betalen indien het dienstverband eindigt.253
De regering is hierbij van mening dat de kosten niet leidend moeten zijn bij het maken van de keuze welke contractvorm een werknemer krijgt. De aard van het werk, of deze tijdelijk of structureel is, dient leidend te zijn voor de keuze of een werknemer al dan niet een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet krijgen.254
De transitievergoeding zoals deze nu is geregeld in de WWZ leidt tot een hogere vergoeding indien een werknemer langer dan tien jaar een dienstverband had. Dit heeft betrekking op de vergoeding van een half maandsalaris per dienstjaar na tien jaar.
Volgens de regering zorgt deze vergoeding er in de praktijk voor dat er een verschil in kosten is tussen de beëindiging van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd (een kortdurende overeenkomst) en een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (een langdurende overeenkomst).255 Dit zou mogelijk een drempel kunnen opwerpen voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Het voorstel dat hierbij het meest opvalt, is dat de regering de transitievergoeding vanaf het begin van de arbeidsovereenkomst willen voorzien. Iedere werknemer, ongeacht zijn
251 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 52.
252 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
253 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
254 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
255 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
contractvorm, heeft recht op een transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst of als deze niet wordt voortgezet door de werkgever.256 De regering stelt hierbij voor om de transitievergoeding te berekenen aan de hand van de feitelijke duur van de arbeidsovereenkomst zonder deze af te ronden.257 Het tweede voorstel heeft betrekking op de vergoeding bij een arbeidsovereenkomst die langer dan tien jaar heeft geduurd. Deze wil ze namelijk verlagen. Zelf noemt de regering dit ‘het verlagen van het kostenverschil bij beëindiging tussen arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd’.258 Ze wil hiervoor de opbouw van de transitievergoeding verlagen door de verschuldigde vergoeding terug te brengen naar 1/3 maandsalaris per dienstjaar, ongeacht de lengte van het dienstverband.259
Recht op transitievergoeding aan het begin van de arbeidsovereenkomst
De regering probeert in de MvT een antwoord op de vraag te geven in hoeverre kleine transitievergoedingen voldoen aan de doelen van de transitievergoeding. Hierbij herhaalt de regering de doelen van de transitievergoeding: compensatie voor het ontslag en de transitie naar ander werk te vergemakkelijken. De Raad van State komt in haar advies terug op de bovenstaande vraag. Zij zijn, anders dan de regering, van mening dat kleine transitievergoedingen weinig betekenis zullen hebben als vergoeding voor ontslag.260 Enkel wanneer de transitievergoedingen opgespaard kan worden tot een substantieel bedrag en deze vervolgens ingezet kan worden voor bijvoorbeeld scholing, acht de Raad van State de wijziging van betekenis.261
De regering merkt hier expliciet op dat de transitievergoeding vrij besteedbaar is: “De werknemer mag de vergoeding inzetten voor de doeleinden die hij wenst”.262 De werknemer is dus vrij om bij wijze van spreken het geld uit te geven aan een vakantie, maar mag het ook sparen of besteden aan een scholing ter bevordering van zijn transitie.263 De regering acht in het kader van een bredere inzetbaarheid het in het eigen belang van de werknemer als hij de transitievergoeding in zet voor scholing.264
256 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
257 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 62-63.
258 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 61.
259 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 62.
260 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 4, p. 31-32.
261 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 4, p. 32.
262 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 63.
263 De vervangende regeling is beperkt in die zin dat de cao-partijen met betrekking tot het onderhandelen een voorziening moeten overeenkomen die de periode van werkloosheid bekort, desalniettemin is de werknemer nog steeds vrij om zijn vervangende voorziening, mits dit een financiële tegemoetkoming is, in te zetten naar zijn eigen wens; Even, AR Updates www.arupdates.nl (zoek op: gelijkwaardige voorziening).
264 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 4, p. 32.
Wat deze wijziging wel tot gevolg zal hebben, is dat de transitievergoeding ook verschuldigd is bij beëindiging van een uitzendovereenkomst, een arbeidsovereenkomsten bij seizoensgerelateerde arbeid en opzegging tijdens de proeftijd.265 In beginsel is de werkgever ook bij deze overeenkomsten een transitievergoeding verschuldigd.266 Indien de werkgever voornemens is een opvolgende arbeidsovereenkomst met de werknemer aan te gaan, bepaalt art. 7:673 lid 1 sub a onder 3 BW dat geen transitievergoeding verschuldigd is.267 Als de werkgever uiteindelijk besluit geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan met de werknemer, dan worden de verschillende arbeidsovereenkomsten samengeteld. Dit staat opgenomen in art. 7:673 lid 4 sub b BW.
Berekening naar rato
Doordat de regering voornemens is de opbouw van de transitievergoeding te wijzigen, zal de berekening voor de transitievergoeding ook wijzigen. De regering wil de volgende formule gaan gebruiken voor de berekening van de transitievergoeding: voor ieder dienstjaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd is 1/3 maandsalaris verschuldigd aan transitievergoeding.268 De periode waarvan geen sprake is van een volledig dienstjaar, zal naar rato berekend worden.269 Daarvoor wordt een andere berekening gehanteerd, namelijk:
(brutosalaris/ bruto maandsalaris) x (1/3 bruto maandsalaris/ 12).270
De regering gebruikt voor de wijziging het argument dat in sommige sectoren de loonberekening niet per hele gewerkte maand wordt afgerond. Dit zou betekenen dat voor de berekening van de transitievergoeding een vast aantal werkdagen per jaar moeten worden vastgesteld. Doordat de regering voornemens is de transitievergoeding naar de feitelijke duur van de arbeidsovereenkomst te berekenen kan er op deze manier gebruik worden gemaakt van een universele berekeningsmethode. De regering is van mening dat dit de berekening van de transitievergoeding eenduidiger maakt.271 Dat betekent dat een transitievergoeding ook verschuldigd is bij een arbeidsovereenkomst die in feite maar enkele weken of een paar dagen heeft geduurd. Voorbeelden van de berekening naar rato zijn opgenomen in Bijlage 2.
265 De proeftijd bedraagt maximaal twee maanden; Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 63-64.
266 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 64.
267 Deze opvolgende arbeidsovereenkomst moet wel na ten hoogste zes maanden weer ingaan.
268 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 62-64; Voorbeelden van berekeningen met de formule zijn opgenomen in de Bijlage 2.
269 Met ‘de berekening naar rato’ doelt de regering op de berekening naar de feitelijke duur van de arbeidsovereenkomst vlg.
Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 63-64.
270 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 65.
271 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 63.
Gedeeltelijke transitievergoeding
De Hoge Raad heeft in haar arrest van 14 september 2018 uitgesproken dat het uitkeren van een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd is bij urenvermindering.272 Deze urenvermindering kan het gevolg zijn van langdurige arbeidsongeschiktheid of bedrijfseconomische redenen. Met de wijziging van de berekening van de transitievergoeding kan ook deze urenvermindering berekend worden. Indien de uren verminderd worden met 20%, dan moet bij de berekening ook rekening gehouden worden met hetzelfde percentage na berekening van de transitievergoeding.273