In art. 7:673b BW is geregeld dat bij cao een vervangende voorziening voor de transitievergoeding overeen kan worden gekomen, indien deze ‘gelijkwaardig’ is aan de transitievergoeding. In het wetsartikel is weinig aandacht besteed aan een duidelijke uitwerking en de norm is vrij open geformuleerd. Eén van de vragen die meteen opkomt is: wat is
‘gelijkwaardig’?162 Maar ook andere vragen zoals: wat is het toetsingskader van de rechter? Is een andere voorziening treffen niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel? En wat gebeurt er met de werknemers die geen lid zijn van een vakorganisatie en dus niet gebonden zijn aan een cao, geldt deze voorziening voor hen ook?163
Gebonden aan cao of art.14-werknemer
Wat tot een complicatie kan leiden bij het toepassen van een gelijkwaardige voorziening, is de vraag of een werknemer wel gebonden is. In Nederland zijn de meeste werknemers niet aangesloten bij een vakorganisatie. Dat betekent dat een werknemer in eerste instantie niet gebonden is aan de bepalingen opgenomen in een cao. Veelal worden deze regelingen door de werkgever gewoon toegepast bij werknemers, omdat de werknemers zelf niet bekend zijn met de cao en haar werking en doorgaans met de toepassing instemmen. Echter, op grond van art.
14 Wet CAO kan de werknemer weigeren dat de cao op hen wordt toegepast. Dit zou problematisch kunnen uitpakken bij een werkgever die een gelijkwaardige voorziening wil toepassen op haar werknemers. Dat zou vervolgens weer leiden tot verschillen tussen werknemers – wat in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Een oplossing die ervoor zorgt dat
158 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6.
159 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6.
160 CPB Notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6.
161 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 2-3.
162 Van Buitenen e.a. 2014, p. 102.
163 Bonsen-Lemmers & Cancian, TAP 2016(4).
deze ongelijkheid niet opspeelt, is door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Ook met het incorporatiebeding hoeft de werknemer niet in te stemmen óf dat er geen overeenstemming wordt bereikt tussen de werkgever en werknemer over de inhoud van het incorporatiebeding. Het gevolg hiervan is dat de werkgever verplicht wordt de wettelijke transitievergoeding te betalen aan de werknemer.
Daarnaast is nog iets merkwaardigs aan de hand met de driekwartdwingende rechtelijke bepalingen. Minister Koolmees heeft in zijn brief aan de Tweede Kamer geschreven dat ongebonden werkgevers die vrijwillig een cao toepassen op de individuele arbeidsovereenkomst, middels een incorporatiebeding, de driekwartdwingendrechtelijke bepalingen, zoals de gelijkwaardige voorziening, niet mogen toepassen op de werknemer.164 De afwijkingen opgenomen in de cao zouden enkel voorbehouden zijn aan werkgevers die gebonden zijn aan de cao – door middel van lidmaatschap van de werkgeversorganisatie of door middel van een algemeen verbindendverklaring (AVV).165 Het sociaal overleg zou op deze manier ondersteund worden volgens minister Koolmees.
Art. 7:655 lid 1 onder l BW vermeldt echter dat de werkgever enkel in de arbeidsovereenkomst moet aangeven of een cao van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst. Daarnaast stelt Jacobs dat het incorporatiebeding de werknemer bindt aan de gehele cao.166 Dit was voorheen de oplossing voor het binden van de werknemer aan een cao. De verklaring van minister Koolmees in zijn brief betekent dat er wederom ongelijkheid wordt gecreëerd tussen werknemers, omdat de werknemers die gebonden zijn door middel van lidmaatschap wel de
‘nadelige/voordelige’ gevolgen van de driekwartdwingende rechtelijke bepalingen ervaren, maar de ongebonden werknemers niet.
Wat is ‘gelijkwaardig’?
Als er gekeken wordt naar deze vragen, dan valt het op dat in art. 7:673b BW geen enkele definitie of indicatie is opgenomen waaruit de rechter kan afleiden wat nu precies gelijkwaardig is. De Raad van State stelt in haar advies aan de regering voor dat er duidelijkheid geschept moet worden over wat nu precies een ‘gelijkwaardige voorziening’ is, omdat uit de MvT niet blijkt wanneer er sprake is van een gelijkwaardige voorziening.167 In de MvT van de WWZ heeft de regering een ‘definitie’ opgenomen en wordt er onder een ‘gelijkwaardige voorziening’
164 Kamerstukken II 2018/19, 34 108, 30, p. 3-4.
165 Kamerstukken II 2018/19, 34 108, 30, p. 3-4.
166 Jacobs 2017, p. 118.
167 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 45; Velde, van der, ArbeidsRecht 2016/37, p. 9.
verstaan “een voorziening in geld of natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding”.168 Deze voorziening moet volgens de MvT gericht zijn op het voorkomen van werkloosheid of indien de werknemer wel werkloos wordt, het bekorten van de periode van werkloosheid.169 De toelichting opgenomen in de MvT geeft al wat meer handen en voeten aan hetgeen in de wet is opgenomen.170 Het moet dus gaan om een voorziening die werkloosheid voorkomt of bekort. De regering was voornemens deze doelstelling ook op te nemen in de wettelijke bepaling van art. 7:673b lid 1 BW, echter is deze eind 2014 weer uit de wet geschrapt.171 De reden hiervoor is dat de regering van mening was dat het voldoende is dat een gelijkwaardige voorziening in de wet werd opgenomen en de doelstelling hiervoor niet als aanvullende voorwaarde behoeft te worden opgenomen.172 Desalniettemin kan geconcludeerd worden dat de voorziening tot doel moet hebben de baanmobiliteit van de werknemer te bevorderen, gezien dit in de stukken van de Eerste Kamer nogmaals is benadrukt.173
Echter, dit vormt nog steeds geen antwoord op de vraag wat gelijkwaardig is aan de wettelijke transitievergoeding, het maximale bedrag van € 75.000, waar een werknemer recht op heeft.
De Kamerstukken geven geen voorbeelden van gelijkwaardige voorzieningen.174
In de MvA geeft de wetgever aan dat ervan uit wordt gegaan dat bij de onderhandelingen de cao-partijen de voorzieningen waarderen op geld.175 Hoe moeten cao-partijen dit precies gaan waarderen bij het onderhandelen over voorzieningen en hoe moet de rechter hier nu aan toetsen?
De toelichting van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding geeft de eventuele moeilijkheidsgraad voor het vinden van het antwoord al aan: de gelijkwaardigheid is niet altijd op waarde te schatten.176 Kortom, de toetsing wordt er niet makkelijker op.
Collectief of individueel?
Een andere vraag die van toepassing was op het effect van de gelijkwaardige voorziening, was de vraag of deze voorziening voor iedere individuele werknemer gelijkwaardig dient te zijn of dat deze op collectief niveau gelijkwaardig moest zijn. En hoe zat dit voor de werkgever? Gold
168 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 42.
169 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 114.
170 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 42.
171 Kamerstukken II 2013/14, 33 988, 6, p. 10.
172 Kamerstukken II 2013/14, 33 988, 6, p. 47.
173 Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 62-63.
174 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 4, p. 45.
175 Kamerstukken I 2013/14, 33, 818, C, p. 24.
176 Stb 2015, 172, p. 7.
dit dan per werkgever of voor de gehele bedrijfstak? Indien deze vragen onbeantwoord blijven nadat de cao in werking is getreden, kan gesteld worden dat een betreffende gelijkwaardige voorziening minder betekenis heeft.177 In de MvT is ook hierover geen duidelijkheid gecreëerd.
Hieruit zou je kunnen afleiden dat de regering vindt dat naar de concrete situatie gekeken moet worden en niet naar de regeling zoals deze in de cao is opgenomen.178
In de literatuur is hier de nodige discussie over geweest. De ene schrijver hangt de individuele benadering aan, terwijl de andere uit de MvT haalt dat het juist in collectief verband moet worden bezien.179 Ook rechters oordelen hier verschillend over. De kantonrechter Arnhem hangt de individuele benadering aan in haar uitspraak en de kantonrechter Groningen de collectieve benadering.180 Minister Asscher heeft in zijn brief gepoogd duidelijkheid te scheppen over de benadering.181 In de brief schreef hij dat de waarde van de gelijkwaardige voorziening gelijk dient te zijn aan de transitievergoeding waar de individuele werknemer recht op zou hebben.
Op het moment dat de collectieve benadering wordt doorgevoerd in de uitvoering van de bepaling gesteld in 6:673b BW, zal een voorziening veelal niet gelijkwaardig uitpakken voor de individuele werknemer. Er is dan geen sprake meer van ‘maatwerk’. Met een globale voorziening kan niet gesteld worden dat er rekening kan worden gehouden met alle persoonlijke omstandigheden van iedere werknemer en dat je deze ook daadwerkelijk hebt meegenomen in de ontwikkeling/toekenning van de voorziening. Wat op collectief niveau gelijkwaardig kan zijn, kan dat op het individuele niveau niet zijn.
Jurisprudentie
Sinds de inwerkingtreding van de WWZ zijn enkele uitspraken de revue gepasseerd die interessant kunnen zijn met betrekking tot dit onderzoek. Rechters hebben namelijk gepoogd een invulling te geven aan de wettelijke bepaling van de gelijkwaardige voorziening, gezien deze zo ruim in de wet is geformuleerd dat het de rechter veel vrijheid geeft in de beoordeling van een voorziening. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden had in 2017 bepaald dat met een
177 Asser/Heerma van Voss, 2015/418.
178 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 113.
179 Individuele benadering: Dekker 2017, p. 254; Pennings & Sprengers 2018, p. 79; Van Fenema & Schepers, ArbeidsRecht 2017-11, p. 14; Jansen, TvO 2017/3, p. 151.
Collectieve benadering: Bonsen-Lemmers & Cancain van Ballegooien, TAP 2016/173, p. 16.
180 Van Zanter-Baris, TRA 2018/86; Rb Arnhem 8 februari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1097; Rb Groningen 4 januari 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:884.
181 Kamerstukken II 2015/16, 34 351, 16, p. 3.
voorziening die voor 1 juli 2015 al in de cao was opgenomen, niet beoogd kon zijn de wettelijke transitievergoeding te vervangen.182 Daardoor kon het geen equivalent vormen van de wettelijke transitievergoeding en kon de voorziening dus niet worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening.183 De rechter in Arnhem -Leeuwarden heeft deze uitspraak nogmaals herhaald in een ander geschil waarin ook ter discussie stond of een voorziening als een gelijkwaardige voorziening kon worden aangemerkt.184
Voorts hebben andere rechters zich gebogen over het vraagstuk of een voorziening uit een cao kon worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening. Vaak werd een voorziening als een gelijkwaardige voorziening aangemerkt als de waarde van de voorziening, opgenomen in de cao, meer besloeg dan de wettelijke transitievergoeding waar de werknemer recht op had.185 De voorziening kon bijvoorbeeld een premievrije opbouw van het pensioen bij arbeidsongeschiktheid zijn.186 Ook twee voorzieningen konden samen een gelijkwaardige voorziening vormen.187 Volgens de kantonrechter in Breda konden verschillende uitkeringsrechten ook een gelijkwaardige voorziening vormen.188 Deze uitkeringsrechten hadden betrekking op een bovenwettelijke uitkering (naast de WW-uitkering), een aansluitende WW-uitkering en de mogelijkheid van loonsuppletie.
De Hoge Raad heeft in haar arrest ING Bank Personeel/werkneemster in 2019 een uitspraak gedaan.189 Deze uitspraak is richtinggevend als je het afzet tegen de uitspraken die de rechters de afgelopen jaren hebben gedaan. Allereerst omdat de Hoge Raad is teruggekomen op de uitspraak van het Hof in 2017, door te stellen dat een voorziening die voor 1 juli 2015 bestond, wél kan worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, indien de omstandigheden van het geval hier niet voor in de weg staan.190 Enkele gezichtspunten die de rechter bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval kan gebruiken, zijn de gekapitaliseerde potentiële waarde van de voorziening waar de individuele werknemer recht op zou hebben bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst, vergeleken met de wettelijke transitievergoeding waar
182 Gerechtshof Arnhem-Leeuwaren 18 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11133.
183 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11133, r.o. 2.4
184 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11290; Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:10458.
185 Rb. Zuid-West Brabant , locatie Breda, 22 februari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:900 (Stichting Avans/werkneemster); Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2539; Hof Amsterdam 13 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4183.
186 Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2539, r.o. 3.13.
187 Hof Amsterdam 13 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4183; In deze zaak betrof het een premievrije voortzetting van het pensioen en een aanvulling op de WIA-uitkering.
188 Rb. Zuid-West Brabant, locatie Breda, 22 februari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:900 (Stichting Avans/werknemeester).
189 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449.
190 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, r.o. 4.1.2.
de werknemer recht op zou hebben.191 De Hoge Raad merkt vervolgens op dat een gelijkwaardige voorziening voor de ene werknemer wel als gelijkwaardig kan worden aangemerkt, terwijl het voor een andere werknemer tekort zou schieten als de voorziening bij cao wordt toegepast in plaats van de wettelijke transitievergoeding.192 Even stelt in zijn annotatie van dit arrest dat de uitspraak van de Hoge Raad maar kort werkzaam zal zijn in de praktijk, omdat door de wijziging van art. 7:673b BW geen sprake meer zal zijn van een
‘gelijkwaardige’ voorziening.193
Gelijkwaardige voorziening in cao of sociaal plan?
Om te achterhalen hoeveel gelijkwaardige voorzieningen nu daadwerkelijk zijn opgenomen in cao’s en sociale plannen, is voor dit onderzoek gekeken naar 105 cao’s en zestien sociale plannen.194 Geconcludeerd kan worden dat er weinig gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om een gelijkwaardige voorziening op te nemen zoals Jansen in zijn artikel al concludeerde.195 In de 105 cao’s die bekeken zijn voor dit onderzoek waren er maar vier cao’s waar voorzieningen expliciet aangemerkt waren als een gelijkwaardige voorziening.196 Met betrekking tot de sociale plannen daarentegen is meer gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een gelijkwaardige voorziening te treffen. Bij de zestien onderzochte sociale plannen, waren in negen sociale plannen voorziening expliciet aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening.
Uit de jurisprudentie is gebleken dat rechters dit wel als gezichtspunt kunnen gebruiken bij het beoordelen of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening.197 Daarbij heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat dit één van de gezichtspunten is waar een rechter naar kan kijken bij de beoordeling. Het gaat om het geheel aan afspraken die door cao-partijen zijn overeengekomen, waarbij de rechter uiteindelijk beoordeelt of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening.198 De Hoge Raad heeft met haar arrest meer duidelijkheid geschept. Daarnaast zoals hierboven uiteen is gezet worden voorzieningen gelijkwaardig geacht indien zij het equivalent zijn van de wettelijke transitievergoeding waar de werknemer recht op heeft. Dit valt ook uit de rechtspraak te destilleren.199 De rechter oordeelt in veel gevallen dat er sprake is van een gelijkwaardige voorziening als deze hoger uitviel dan de wettelijke transitievergoeding waar de werknemer
191 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, r.o. 4.3.5-4.3.6.
192 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, r.o. 4.3.8.
193 Even, AR Updates www.arupdates.nl (zoek op: gelijkwaardige voorziening).
194 De lijst met cao’s en sociale plannen zijn opgenomen in Bijlage 1.
195 Jansen, TvO 2017/3, p. 151.
196 De lijst met cao’s en sociale plannen zijn opgenomen in Bijlage 1.
197 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, r.o. 4.3.4.
198 HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:449, r.o. 4.3.4.
199 Rb. Zuid-West Brabant , locatie Breda, 22 februari 2019, ECLI:NL:RBZWB:2019:900 (Stichting Avans/werkneemster); Hof Amsterdam 17 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2539; Hof Amsterdam 13 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4183.
recht op had. Er bestaat dus de mogelijkheid dat er in de cao’s of sociale plannen die ik bekeken heb wel voorzieningen getroffen zijn die aangemerkt kunnen worden als gelijkwaardig aan de transitievergoeding. Dit is echter niet duidelijk op dit moment, omdat de rechter hier enkel over kan oordelen en de sociale partners niet expliciet hebben afgesproken dat verschillende regelingen tezamen als een gelijkwaardige voorziening gelden.