Om uiteindelijk te kunnen komen tot een eenduidig antwoord op de vraag of de transitievergoeding heeft geleid tot meer werkzekerheid/employability van de werknemer, is het belangrijk om eerst te bekijken wat de doelstelling van de vergoeding bij de kantonrechter was vóór de inwerkingtreding van de WWZ. De eerste stap die we hiervoor moeten nemen, is het bekijken wat de bedoeling van de wetgever was met de artt. 1639w BW (oud), 7A:1639w
41 De Rechtspraak, Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule), p. 7.
42 Grinsven, Geugjes & Soemers 2011, p. 314.
43 De Rechtspraak, Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting, www.rechtspraak.nl (zoek op: Kantonrechtersformule), p. 9.
BW (oud) en 7:685 BW (oud). Op art. 7A:1639w BW (oud) is de eerste aanbeveling van de kantonrechtersformule van de Kring van Kantonrechters uit 1997 gebaseerd.
In 1907 is de Wet op de arbeidsovereenkomst in werking getreden.44 Deze wet bracht een uitgebreide regeling met betrekking tot de verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kon worden beëindigd.45 In art. 1639w BW (oud) was de ontbinding wegens gewichtige redenen geregeld. Toentertijd had de wetgever nog geen mogelijkheid gecreëerd voor de rechter om een schadevergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toe te kennen.46 De wetgever was van mening dat er geen behoefte bestond aan een dergelijke schadevergoeding, omdat de rechter bij de bepaling al rekening moest houden met de omstandigheden van het geval.47 In 1947 heeft men het Burgerlijk Wetboek gewijzigd met betrekking tot de bepalingen omtrent het ontslag bij arbeidsovereenkomsten. Deze wetswijziging is per 1 juli 1954 in werking getreden.48 De wijziging hield onder andere in dat de mogelijkheden tot het opzeggen van de arbeidsovereenkomst werden verzwaard.49 Doordat de algemene normen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst werden verzwaard, heeft de wetgever meer ruimte aan de rechter willen geven om in bijzondere gevallen af te kunnen wijken.50
Met betrekking tot art. 1639w BW (oud) had de wetgever beoogd de regeling van de ontbinding wegens gewichtige redenen te versoepelen. Voor de inwerkingtreding van de wijziging werd er bijna geen beroep gedaan op de ontbinding wegens gewichtige redenen. Dit kwam mede doordat de arbeidsovereenkomst ook zonder tussenkomst van de rechter kon worden beëindigd.51 Daarnaast was het wetsartikel streng en beperkt geformuleerd, waardoor de bepaling als stroef werd ervaren. Hierdoor maakten rechters geen gebruik van de bevoegdheid tot ontbinding uit 1639w BW (oud).52 Met de wijziging van art. 1639w BW (oud) werd geanticipeerd op het toenemende gebruik van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen.53 Bij de wijziging is in het vijfde lid van art. 7A:1639w BW (oud) de bevoegdheid voor de rechter gecreëerd om een vergoeding toe te kennen bij ontbinding van
44 Stb. 1907, 193.
45 Levenbach 1954, p.1.
46 Bles IV1909, p. 256.
47 Vlg. Bles IV 1909, p. 266; Levenbach 1954, p. 84.
48Kamerstukken II 1947/48, 881; Stb. 1953, 619.
49 Levenbach 1954, p. 82.
50 Levenbach 1954, p. 82.
51 Levenbach 1954, p. 81.
52 Levenbach 1954, p. 82.
53Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
de arbeidsovereenkomst op grond van belangrijke veranderingen in de omstandigheden.54 Hierbij was het ook billijk als de rechter de ontbinding uitsprak zonder dat daarbij enige geldelijke vergoeding werd toegekend.55 Het woord ‘belangrijke’ is komen te vervallen door een amendement van Van Rijckevorsel c.s. dat werd aangenomen in de Tweede Kamer.56 Door het amendement werd de volgende bepaling opgenomen in het wetboek: “Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden kan hij, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijkt voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen; hij kan toestaan dat de vergoeding op door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald”.57
De kantonrechter had ingevolge artikel 7A:1639w lid 5 BW (oud) de vrijheid om een vergoeding toe te kennen aan de werknemer/werkgever bij een ontbinding, wegens gewichtige redenen. Vanwege de gegeven ruimte in het vijfde lid, kon ook de partij die de ontbinding vorderde op deze manier een vergoeding krijgen van de kantonrechter. De wetgever heeft als voorbeeld genomen een bibliothecaris waarvan de bibliotheek afbrandt. Doordat deze bibliotheek niet meer wordt voortgezet en de bibliothecaris zijn carrière niet wil verderven, wil hij de arbeidsovereenkomst beëindigen. In dit geval is hij ook de persoon die de schadevergoeding zou moeten krijgen in plaats van de werkgever.58 De regering heeft in het zesde lid wel de mogelijkheid gecreëerd om de eis bij de kantonrechter in te trekken, indien er een vergoeding zou moeten worden toegekend. In de Kamerstukken met betrekking tot de wijziging van het Burgerlijk Wetboek is verder niet opgenomen wat de wetgever precies voor ogen heeft met de schadevergoeding in art. 7A:1639w BW (oud).
Om een beter begrip te krijgen van de doelstelling van de schadevergoeding dient een stap terug te worden genomen en dient er gekeken te worden naar de schadeplichtigheid uit art. 1639o BW (oud). Indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst niet juist heeft beëindigd, is deze beëindiging onrechtmatig.59 Met het niet juist beëindigen veronderstelde de wetgever: zonder opzegging, zonder inachtneming van de wettelijke bepalingen die gelden voor de opzegging of zonder toestemming van de andere partij.60 Deze onrechtmatigheid werd als het ware weggenomen als de partij die onrechtmatig handelde de andere partij een schadeloosstelling
54 Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
55 Kamerstukken II 1947/48, 881, 3, p. 10.
56 Kamerstukken II 1947/48, 881, 55; Naber 1983, p. 302.
57 Kamerstukken II 1947/48, 881, 2, p.3.
58 Kamerstukken II 1947/48, 881, 6, p.35-36.
59 Bles IV 1909, p. 93.
60 Bles IV 1909, p. 93.
betaalde. De achterliggende gedachte van art. 1639o BW (oud) was ook de schadeloosstelling van de werknemer.61 Deze schadeloosstelling had betrekking op het nog te verkrijgen loon uit de opzegtermijn die niet in acht was genomen door de werkgever bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd had de schadeloosstelling betrekking op het loon waar de werknemer recht op had gehad bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst.62
Bij de wijziging van het Burgerlijk Wetboek in 1953 is de constructie van art. 1639o BW (oud) behouden. Art. 7A:1639o lid 2 BW (oud) was een nieuwe bepaling waarbij beëindiging wegens gewichtige redenen welke een dringende reden hadden kunnen opleveren, een grond voor schadeplichtigheid is. Daarbij is art. 7A:1639w BW (oud) expliciet genoemd in het tweede lid.
Nu deze wijziging betrekking had op een uitbreiding van de grond van 7A:1639w BW (oud) bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, kan parallel geredeneerd worden dat de wetgever deze bepaling heeft overgenomen met hetzelfde doel: schadeloosstelling van de werknemer.
Het wetsartikel werd vervolgens in 1991 gewijzigd, waarbij het vijfde lid is verplaatst naar het achtste lid en waarbij het wetsartikel voortaan aangehaald werd als art. 7A:1639w BW (oud).63 Op 6 juni 1996 is het Burgerlijk Wetboek nogmaals gewijzigd, waarbij art. 7A:1639w BW (oud) is komen te vervallen en is vervangen door art. 7:685 BW (oud).64 Dit had te maken met de herziening van de regeling van de arbeidsovereenkomst, waarbij titel 7A werd geschrapt uit het Burgerlijk Wetboek en werd vervangen door titel 10 in boek 7 BW. In de MvT van de vaststellingswet van titel 7.10 is niets opgenomen over de doelstelling achter art. 7:685 BW (oud), omdat het voornamelijk een technische wijziging van de wet was. In haar aanbevelingen noemt de Kring van de Kantonrechters dat de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd.65 Geconcludeerd kan worden dat de ontslagvergoedingen vóór inwerkintreding van de WWZ tot doel hadden het schadeloosstellen van de werknemer voor de kosten die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich meebracht.