VERDIENT EMVI VOORRANG?
over art. 2:114 Aw. bij de aanbesteding van werken
MASTERSCRIPTIE (12 EC)
begeleider: dhr. prof. dr. G.W.A van de Meent student: Arjen Brandon/10296069
opleiding: UvA/Rechtsgeleerdheid/master Staats- & Bestuursrecht datum: 8 september 2015
Inhoudsopgave
Samenvatting ... 2
1. Inleiding ... 3
1.1 Aanleiding en doelstelling ... 3
1.2 Vraagstelling en opzet van het onderzoek ... 4
1.3 Context: een dynamisch onderzoeksveld ... 7
2. Wat betekent voorrang voor EMVI? ... 9
2.1 Wat is EMVI? ... 9
2.2 Wat is voorrang? ... 12
2.3 Uitleg van de voorrangsregel: De Zevenaar-uitspraken ... 16
2.4 Toepassing van de voorrangsregel ... 18
2.5 Herziening van de voorrangsregel ... 21
3. Past voorrang binnen de Richtlijn? ... 24
3.1 Op welke punten raakt de voorrangsregel aan de richtlijn? ... 24
3.2 Biedt de richtlijn ruimte voor voorrang? ... 25
3.3 Verhouding tot het transparantiebeginsel ... 28
3.4 Verhouding tot overige beginselen ... 29
4. Sluit voorrang aan bij de doelen van de Aanbestedingswet? ... 33
4.1 Welke doelen van de Aanbestedingswet zijn in het geding? ... 33
4.2 Leidt voorrang tot een verlaging van transactiekosten? ... 33
4.3 Leidt voorrang tot optimalisatie van de prijs-kwaliteitverhouding? ... 38
4.4 Geeft voorrang meer kansen voor het MKB? ... 41
5. Verwezenlijkt voorrang de ambities van het Amendement? ... 44
5.1 Wat zijn de ambities van het Amendement? ... 44
5.2 Draagt voorrang bij aan een integrale benadering? ... 45
5.3 Draagt voorrang bij aan duurzaamheid? ... 47
5.4 Draagt voorrang bij aan innovatie? ... 50
6. Conclusies en aanbevelingen ... 53
6.1 Conclusies ten aanzien van de deelvragen ... 53
6.2 Conclusie ten aanzien van de onderzoeksvraag ... 58
6.3 Aanbevelingen ... 59
bijlage 1: Bronnenlijst ... 61
bijlage 2: Overzicht respondenten ... 68
bijlage 3: Halfopen interviewstructuur ... 69
Samenvatting
In het kader van de masterscriptie staats- en bestuursrecht is op basis van bronnenonderzoek en interviews met 17 respondenten een beoordeling uitgevoerd van de voorrangsregel zoals door het amendement van de Kamerleden Ziengs en Leegte verwoordt in art. 2.114 van de Aanbestedingswet. Het onderzoek beperkt zich tot de toepassing van die regel bij de aanbesteding van werken en levert de volgende bevindingen op:
- Voorrang voor EMVI betekent dat aannemers ruimte krijgen om zich op andere deelcriteria dan de prijs te onderscheiden. In de werking van de voorrangsbepaling speelt de verplichting om de keuze voor laagste prijs te motiveren een centrale rol. Omdat onduidelijk is aan welke eisen die motivering moet voldoen, kiezen aanbestedende diensten al snel voor EMVI. Daarbij liggen echter praktische valkuilen op de loer en die opmars leidt ook tot schijn-EMVI’s, waarin prijs alsnog de hoofdrol speelt.
- Beperking van de keuze uit gunningscriteria, ook in een lichte vorm zoals de voorrangsregel, strookt niet met het dwingende karakter van de huidige richtlijn. Daarnaast staat EMVI op gespannen voet met het transparantiebeginsel en bij onzorgvuldige toepassing van EMVI komen ook de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit in het gedrang. De voorrangsregel past beter binnen de nieuwe
richtlijn, waarin die beginselen aan belang inboeten ten faveure van beleidsdoelen zoals duurzaamheid en innovatie. De Europese en nationale wetgevers zijn van mening dat die beleidsdoelen niet gediend zijn met de toepassing van laagste prijs als gunningscriterium.
- Voorrang voor EMVI draagt eraan bij dat de doelen van de aanbestedingswet niet of in mindere mate bereikt worden. Voorrang levert bijvoorbeeld wel een duidelijke toename van de aanbestedingskosten voor alle betrokken partijen op, maar of dit ook leidt tot een feitelijk verbetering van de
prijs-kwaliteitverhouding is twijfelachtig. Bovendien gaat voorrang voor EMVI ten koste van de kansen voor kleinere aannemers bij aanbestedingen.
- Voorrang voor EMVI is ook niet het juiste middel om de ambities uit het amendement te
verwezenlijken. De enorme opmars van EMVI leidt namelijk niet tot meer integrale oplossingen, waarbij de levenscyclus van werken serieus genomen wordt. Bij duurzaam inkopen kan EMVI wel een praktisch hulpmiddel zijn, maar het vormt geen stimulans van betekenis om echt werk van te maken van sociale aspecten en milieuoverwegingen. Voor innovatie op een praktisch niveau kan toepassing van EMVI wel een stimulans zijn, maar dat komt bij werken onvoldoende uit de verf.
Door van EMVI een doel op zich te maken, wordt het paard achter de wagen gespannen. Het onderzoek strekt dan ook tot de conclusie dat EMVI bij de aanbesteding van werken niet de voorrang verdient die het nu in art. 2.114 krijgt. De herziening van de Aanbestedingswet in verband met de implementatie van de nieuwe richtlijn geeft de mogelijkheid om de voorrangsregel te heroverwegen en ten miste de negatieve gevolgen te adresseren.
1. Inleiding
1.1 Aanleiding en doelstelling
‘Die opdracht had gewoon naar mij moeten gaan’, verzucht de ontgoochelde aannemer. Hij was zojuist getuige van het openen van de inschrijvingen voor een bouwproject van een grote zorgorganisatie. Ondanks zijn scherpe prijs komt hij toch niet als winnaar uit de bus, omdat naast de prijs ook de
opgegeven opleverdatum meegewogen werd. Elke dag eerder opleveren werd bij de beoordeling van de inschrijvingen vertaald naar een flinke fictieve korting. De winnaar, die een ongewoon korte bouwtijd opgaf, verklapt na afloop het geheim van zijn succes: de boete per dag voor te laat opleveren bedroeg minder dan de helft van de fictieve korting per dag. In zijn prijs had hij die eventuele boete al
verdisconteerd. Met een vette knipoog voegt de winnaar daar aan toe: ‘Ik heb ook nog de hele bouwtijd om gronden voor vertraging aan te wijzen die mij niet aangerekend kunnen worden.’
‘Ik wil niet aanbesteden op basis van de laagste prijs’, zegt de schoolbestuurder, die opdrachtgever is voor een aantal nieuwe schoolgebouwen. Hij is van mening dat EMVI meer ruimte biedt voor
subjectieve factoren, zodat de huisaannemer een goede kans krijgt. De controller voegt daar aan toe dat de wet tegenwoordig EMVI voorschrijft. De heren vertellen dat de aanbesteding van ICT-diensten naar grote tevredenheid is verlopen, omdat de gewenste partij als winnaar uit de bus kwam. Bij het bouwen van deze scholen zijn de budgetten echter krap en bovendien zijn de bouwplannen al in detail
uitgewerkt. Dat maakt het lastig om naast de prijs andere relevante criteria te formuleren. De
bestuurder en de controller gaan met tegenzin akkoord met de laagste prijs als gunningscriterium. Bij de selectie blijkt de huisaannemer niet aan de geschiktheidseisen te voldoen1.
De hier boven geschetste situaties uit mijn praktijk als projectmanager hebben met elkaar gemeen dat daarin de toepassing van ‘economisch meest voordelige inschrijving’ (EMVI)2 als gunningscriterium een belangrijke rol speelt. In art. 2.114 van de Aanbestedingswet is bepaald dat overheidsopdrachten gegund worden op basis van dit gunningscriterium, tenzij er gronden zijn om te kiezen voor ‘laagste prijs’ als gunningscriterium. Deze ‘voorrangsregel’ is tot stand gekomen door de motie van de Kamerleden Ziengs en Leegte3 en geldt ook voor aanbestedingen van werken onder de drempelbedragen. Op dit punt wijkt Nederland duidelijk af van de Europese richtlijn, waarin
aanbestedende diensten de onbeperkte keuze gegeven wordt uit EMVI of laagste prijs4. Art. 2.115 van dezelfde wet geeft een indicatie van de praktische betekenis van EMVI als gunningscriterium. Kort gezegd, biedt EMVI de mogelijkheid om naast de prijs ook andere factoren, zoals kwaliteit en planning, mee te wegen in het gunningsbesluit, mits die factoren relevant zijn voor de opdracht.
Kort na de invoering van de Aanbestedingswet wordt al geconstateerd dat de toepassing van EMVI fors toeneemt. Vooral bij de aanbesteding van werken is de toename opvallend. Voor invoering van de Aanbestedingswet werd ca. 20% van de werken op basis van EMVI aanbesteed. Dit betrof vooral grotere werken5. Na invoering is dat aandeel in het tijdsbestek van enkele maanden naar meer dan 80%
gestegen. De toepassing van EMVI is echter ook de grootste klacht van inschrijvers na het eerste jaar
1
Omwille van de leesbaarheid en de anonimiteit zijn de problemen die zich in de betreffende projecten voordeden gecomprimeerd weergegeven.
2
EMVI wordt vertaald als ‘economisch meest voordelige aanbieding’ en in een uitzonderlijk geval ‘economisch meest voordelige inkoop’.
3
Kamerstukken II 2010/11, 32440, nr. 25 (Amendement van de leden Ziengs en Leegte 10 oktober 2011). 4
20044/18/EG, de Nederlandse bepaling lijkt een verdergaande maatregel en geen doorharmonisatie, zie Eijsbouts, W. e.a., Europees Recht Algemeen Deel, Europa Law Publishing, Groningen 2012, p. 121 en Asser/Hartkamp 3-I* 2011/154. 5
Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p.29 en 30.
ervaring met de Aanbestedingswet. Vooral de hoge kosten van deelname in relatie tot de beperkte meerwaarde van de kwalitatieve criteria geven aanleiding tot kritiek. Er wordt te veel gevraagd naar mooi proza en te weinig naar inbreng die er echt toe doet6.
EMVI is mijns inziens een waardevol instrument, dat meer ruimte geeft aan marktpartijen om mee te denken over de voorwaarden en de inhoud van hun opdrachten. Maar leent het zich ook voor de brede toepassing zoals beoogd in het amendement? Het is moeilijk voorstelbaar dat deze Kamerleden daarbij ook de praktische gevolgen, zoals eerder geschetst, voor ogen hebben gehad.
De voorrangsregel maakt deel uit van het aanbestedingsrecht, dat nog volop in ontwikkeling is. Dit maakt het tot een lastig onderzoeksveld, maar het biedt ook kansen om een bijdrage te leveren aan de lopende discussies. Dit onderzoek beoogt op basis van bestaande bronnen en empirisch onderzoek inzicht te geven in de voorrangsregel.
1.2 Vraagstelling en opzet van het onderzoek
Het onderzoek richt zich op de Nederlandse voorrangsregel van art. 2.114, omdat deze bepaling een opvallende afwijking van de richtlijn vormt en mogelijk vergaande gevolgen heeft voor de
aanbestedingspraktijk. Aanbestedende diensten zijn nu in beginsel verplicht om het complexere
criterium EMVI in plaats van het criterium laagste prijs toe te passen. Het onderzoek spitst zich toe op de gevolgen van de voorrangsregel bij de aanbesteding van werken, omdat de omslag bij dit type
aanbestedingen aanzienlijk is. Bij de aanbesteding van diensten en leveringen was het ook voor de invoering van de Aanbestedingswet al gangbaar om op basis van EMVI te gunnen, omdat deze
aanbestedingen doorgaans voldoende ruimte bieden om naast de prijs andere criteria mee te wegen. Bij werken worden de eisen waaraan een inschrijving moet voldoen doorgaans door architecten- en
ingenieursbureaus in detail uitgewerkt in bestekken en dat laat juist weinig ruimte om inschrijvingen op andere criteria dan prijs te beoordelen. Uit mijn praktische ervaring met het aanbesteden van werken in de afgelopen vijftien jaar komt ook naar voren dat een zinvolle toepassing van EMVI vooral bij
traditionele en kleinschalige werken een grote omslag vergt. Omdat die omslag kosten met zich
meebrengt en tot andere aanbestedingsresultaten leidt, kan de economische impact aanzienlijk zijn7. Het totale inkoopvolume van de Nederlandse overheid beliep in 2014 ca. € 60 miljard verdeeld over ca. 90.500 aanbestedingen, waarvan ca. 19.850 aanbestedingen van werken8. Bij werken is de
voorrangsregel van toepassing op alle soorten aanbestedingsprocedures9 zowel boven als onder het Europese drempelbedrag10. In ca. 90% van de aanbestedingen van werken in 2014 is de meervoudig onderhandse procedure toegepast. Ook bij al die relatief eenvoudige aanbestedingsprocedures heeft EMVI voorrang. Dit vraagt om een kritische beschouwing van zowel de juridische grondslag als de praktische werking van deze nieuwe rechtsregel. Daarbij staat de volgende vraag centraal:
Verdient EMVI voorrang bij de aanbesteding van werken?
6
Fijneman, J., Voor de baat uit…?, Resultaten 1 jaar Aanbestedingswet, Stichting aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, 2014, november p. 6.
7
Zie ook de opmerkingen van de heer Ester, lid Eerste Kamer voor de ChristenUnie, Handelingen I 2012/13, 32 440 nr. 4 item 2 en item 4.
8
Koppert, S., Lastenontwikkeling van de Aanbestedingswet 2012, Ecorys, Rotterdam 2015, p. 19. 9
In bijlage 4 is een korte omschrijving opgenomen van de verschillende soorten aanbestedingsprocedures. 10
Voor de periode van 1 januari 2014 tot en met 31 december 2015 is het drempelbedrag voor werken vastgesteld op € 5.186.000,- excl. btw. zie: Verordening nr. 1336/2013 van de Europese Commissie van 13 december 2013 (Publicatieblad EU 14 december 2013, L 335/17).
De keuze en toepassing van EMVI als gunningscriterium kent verschillende facetten van juridische, economische en praktische aard. Daarbij spelen zowel regels van Europees als van nationaal niveau een rol11. Bovendien zijn die regels volop in beweging. Het beoordelen van voorrang voor EMVI vraagt dus een helder gestructureerde aanpak. Daarom wordt eerst de grondslag en de betekenis van de
voorrangsregel nader omschreven. Vervolgens is een hiërarchische structuur gehanteerd bij de beoordeling of EMVI voorrang verdient. De doelstellingen van de Europese regelgeving gaan voor de algemene doelstellingen van nationale regelgeving, die op hun beurt weer voor de doelstellingen van een specifieke nationale bepaling gaan. Daarom wordt de voorrangsregel eerst getoetst aan de Europese richtlijn. Vervolgens wordt op nationaal niveau bezien of de voorrangsregel aansluit bij de
Aanbestedingswet. Tot slot komt aan de orde of de voorrangsregel bijdraagt aan de ambities van het betreffende amendement. Deze structuur is vertaald naar de volgende deelvragen:
1. Voorvraag: Wat betekent voorrang voor EMVI bij werken? – Wat is de betekenis van EMVI binnen aanbestedingen, hoe vrijblijvend is voorrang in de regelgeving en jurisprudentie vormgegeven en tot welke resultaten leidt dit in de praktijk?
2. Beoordelingsniveau 1: Past voorrang voor EMVI binnen de Europese richtlijn? – Geeft de richtlijn lidstaten ruimte om af te wijken van de vrije keuze tussen de gunningscriteria EMVI en laagste prijs en hoe verhoudt die afwijking zich tot de Europese beginselen van het aanbestedingsrecht?
3. Beoordelingsniveau 2: Sluit voorrang voor EMVI aan bij de doelen van de Aanbestedingswet? – Welke algemene doelen van de Aanbestedingswet spelen een rol bij voorrang voor EMVI en in welke mate draagt voorgang bij aan het verwezenlijken van die doelen?
4. Beoordelingsniveau 3: Verwezenlijkt voorrang voor EMVI de ambities uit het Amendement? – Wat willen de indieners van het amendement bereiken en in welke mate is voorrang voor EMVI een geschikt middel om die ambities te vertalen naar concrete resultaten?
Deze deelvragen worden in de hoofdstukken twee tot en met vijf behandeld. Vervolgens worden in het zesde hoofdstuk de conclusies en aanbevelingen geformuleerd. Bij het beantwoorden van de deelvragen zijn de volgende onderzoeksmethoden gehanteerd:
a. Bronnenonderzoek van wetshistorie, Europese en nationale jurisprudentie, literatuur en overige geschreven bronnen12 (zie bijlage 1).
b. Veldonderzoek op basis van interviews13.
Per paragraaf worden eerst de uitkomsten van het bronnenonderzoek en vervolgens de uitkomsten van de interviews besproken. Aangezien interviews in dit onderzoek een belangrijke rol spelen, verdient de aanpak daarvan extra aandacht. Bij de interviews is een halfopen structuur gehanteerd. Dat betekent dat de interviews zijn afgenomen aan de hand van een lijst van kernvragen over de juridische, economische
11
De interactie van regelgeving van verschillende niveaus wordt ook wel aangeduid als Multilevel Governance, zie o.a.: Public Procurement for Research and Innovation, Developing procurement practices favourable to R&D and innovation, Europese Commissie 2005, te raadplegen via: europa.eu.int/comm/research/rtdinfo/index_en.html, p. 21. Naast Europese en nationale regelgeving spelen ook internationale verdragen en lokaal beleid een rol.
12
Van Schaaijk, G., Praktijkgericht juridisch onderzoek, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2011, pag. 83. 13
en praktische aspecten van de voorrangsregel (zie bijlage 3). Afhankelijk van het verloop van het interview en de achtergrond van de respondent zijn verschillende kernvragen verder uitgediept14.
Om een representatief beeld te geven, is een brede kring van respondenten15 geselecteerd, die vanuit verschillende invalshoeken ervaring hebben met dit specifieke onderdeel van het aanbestedingsrecht. Bij de selectie is gezocht naar een evenwicht op de volgende kenmerken van respondenten:
- opdrachtgeverszijde versus opdrachtnemerszijde; - juridisch inzicht versus praktische ervaring; - centrale overheid versus decentrale overheid; - grootschalige inkoop versus kleinschalige inkoop.
Beschikbaarheid en bereidheid van respondenten speelden uiteraard ook een belangrijke rol. Daarbij moet opgemerkt worden dat de reacties op de interviewverzoeken over het algemeen zeer positief waren. In totaal zijn 17 respondenten aan het woord geweest (in bijlage 2 is een overzicht opgenomen van de verdeling van de respondenten ten opzichte van de voorgenoemde kenmerken). Omdat enkele respondenten gezamenlijk zijn geïnterviewd, hebben in totaal 14 interviews plaats gevonden:
a. inkoper kleinere gemeente b. inkoper grote gemeente c. deskundige PIANOo d. deskundige VNG
e. directeur aannemer MKB f. rechter
g. bestuurslid en deskundige BNA h. directeur inkoopsamenwerking i. deskundige EIB
j. lid commissie van aanbestedingsexperts k. Kamerlid A en Kamerlid B
l. regiodirecteur en acquisitiemanager beursgenoteerde aannemer m. deskundige Bouwend Nederland
n. aanbestedingsadvocaat
Op basis van geluidsopnamen van de interviews zijn woordelijke verslagen opgesteld. Deze zijn ter controle aan de respondenten toegestuurd. De verslagen zijn geanonimiseerd, zodat deze niet naar specifieke personen te herleiden zijn. Wel is bij de respondenten aangegeven van welke organisatie zij deel uitmaken, zodat de achtergrond van de betreffende standpunten beter te duiden is. Daarbij moet onderstreept worden dat de uitspraken van de respondenten niet als het standpunt van de betreffende organisaties naar voren zijn gebracht. In verband met de omvang zijn de geanonimiseerde verslagen opgenomen in een separate bijlage.
Relevante passages zijn gemarkeerd in de interviews. Op de gemarkeerde passages is een systematische kwalitatieve inhoudsanalyse uitgevoerd16. Daarbij zijn de geselecteerde uitspraken eerst ingedeeld per thema, daarbinnen zijn vervolgens verschillende clusters onderscheiden en tot slot onderwerpen
14
Burnham, P. e.a., Conduct the interview, in: p. Burnham, Research Methods in Politics, Palgrave, New York 2008, p. 238-245, zie ook: Beyens, K., en H. Tournel, Mijnwerkers of Ontdekkingsreizigers. Het kwalitatieve interview, in: T. Decorte en D. Zaitch (red.), Kwalitatieve methoden en technieken in de criminologie, Acco, Leuven 2010, p. 199 – 233.
15
Van Schaaijk, G., Praktijkgericht juridisch onderzoek, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2011, pag. 85. 16
benoemd17. Deze aanpak maakte het mogelijk om de antwoorden van de verschillende respondenten onderling te vergelijken en per paragraaf daarvan een gestructureerd en representatief beeld te geven. Een selectie van citaten uit de verschillende interviews is in de tekst van deze rapportage gebruikt ter illustratie van de bevindingen18. Ter bevordering van de leesbaarheid zijn de citaten bewerkt,
samengevoegd en ingekort. Elk van deze citaten is voorzien van een code, zodat deze in het verslag opgezocht kunnen worden en de lezer kennis kan nemen van de context van de uitspraken.
Vooraf moet een kanttekening geplaatst worden bij het generalisatieniveau dat met dit type veldonderzoek bereikt kan worden. Hoewel de respondenten met zorg geselecteerd zijn en in verhouding tot vergelijkbare onderzoeken relatief veel respondenten zijn geïnterviewd, kunnen de uitspraken onmogelijk als representatief voor de gehele aanbestedingspraktijk gezien worden. Zoals van een verkennend onderzoek verwacht kan worden, blijven we ergens steken tussen ‘descriptief
onderzoek’ en ‘exploratief onderzoek’19. Daarnaast zijn mijn eigen ervaringen met en betrokkenheid bij het onderzoeksonderwerp enerzijds een belangrijke motivatie, maar vormen anderzijds ook een
bedreiging voor de objectiviteit van het onderzoek. Bij het verwerken van de interviews is gestreefd naar een representatief beeld, maar dit type veldonderzoek laat altijd ruimte voor subjectiviteit.
1.3 Context: een dynamisch onderzoeksveld
Om de werking van de voorrangsregel te kunnen beoordelen is het van belang om globaal een beeld te hebben van de wettelijke context van die bepaling, temeer omdat die context volop in beweging is. Onderstaand wordt daarom een beknopt chronologisch overzicht geven van de ontwikkeling in de afgelopen jaren van de Europese richtlijnen en de nationale wetgeving op het gebied van
aanbestedingen.
Begin 2004 worden twee aanbestedingsrichtlijnen20 vastgesteld, waaronder de richtlijn 2004/18/EG betreffende overheidsopdrachten voor werken diensten en leveringen21. Vanwege de korte
implementatietermijn worden deze richtlijnen in Nederland vertaald naar een tweetal (tijdelijke) algemene maatregelen van bestuur22. Na een gestrande poging om tot een compacte raamwet te komen23, wordt in juli 2010 een gedetailleerd wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend24. De uitvoerige kamerbehandeling van dat voorstel leidt tot 45 amendementen, 13 moties en 13 brieven van de minister25. Ook de voorrangsregel, die in dit onderzoek centraal staat, is een product van deze
17
Zo kan bijvoorbeeld een uitspraak van één van de geïnterviewde aannemers over de gebrekkige wijze waarop hij door aanbestedende diensten geïnformeerd wordt over de uitkomsten van aanbestedingen eerst gecategoriseerd worden als onderdeel van het thema ‘beginselen’ vervolgens als deel van het cluster ‘transparantie’ en tot slot tot het onderwerp ‘informatie verstrekking’.
18
Vergelijkbaar met de methode als gevolgd door Noelmans en Beyens: Noelmans, W., en K. Beyens, Ge moet daar gezeten hebben om dat te begrijpen. Onderzoek naar de ervaringen van leden van de assisenjury in België, Tijdschrift voor criminologie 2010/52, p. 290-309.
19
Mayring, Ph., On Generalisation in Qualitatively Oriented Research, Forum: Qualitative Social Research 2007/8, p. 26. 20
2004/17/EG en 2004/18/EG. 21
De richtlijn 2004/17/EG betreffende aanbestedingen door speciale sector bedrijven zoals nutsbedrijven wordt in dit onderzoek buiten beschouwing gelaten.
22
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). Deze besluiten vinden hun grondslag in de Raamwet EEG-voorschriften. De latere richtlijn betreffende rechtsbescherming wordt in een aparte wet geïmplementeerd: Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (Wira).
23
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 7, p. 8 (Verslag). Dit betreft een raamwet, die 22 inhoudelijke artikelen bevat. Het voorstel struikelt in de Eerste Kamer, omdat er veel kritiek is op de beperkte opzet van de wet en op de voorgestelde verplichtingen ten aanzien van aanbestedingen onder de drempelbedragen.
24
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 2. 25
De omvang van de parlementaire geschiedenis illustreert dat het beslist geen hamerstuk is, zie: Chao-Duivis, M. en R. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, IBR, ’s-Gravenhage 2013, voorwoord (v).
uitgebreide behandeling. Na vaststelling op 30 oktober 2012, is de Aanbestedingswet op 1 april 2013 in werking getreden.
De wet beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor overheidsaanbestedingen. De overheid moet op een transparante en effectieve manier inkopen tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht26. Het belang van een eenvormig kader bij de aanbesteding van werken werd al benadrukt door de Parlementaire
Enquêtecommissie Bouwnijverheid. De onoverzichtelijkheid van aanbestedingsregels zou bouwfraude in de hand gewerkt hebben27.
Enerzijds wordt de wet bestempeld als een belangrijke bijdrage aan het aanbestedingsrecht: een groot goed waar overheid, aanbieders en belastingbetalers allen beter van worden28. In de Tweede Kamer wordt zelfs gesproken over wetgeving waarnaar de samenleving snakt29. Anderzijds wordt opgemerkt dat de toename van het aantal regels niet aansluit bij de behoefte van de aanbestedingspraktijk30. Voorafgaand aan de behandeling in de Eerste Kamer roept de VNG nog op tot matiging van het aantal regels. Als de wet beoogt aanbestedende diensten in staat te stellen om doelmatig en rechtmatig in te kopen en ondernemers een eerlijke kans te geven, zou dit gediend zijn met een beperkt aantal duidelijk regels, die ruimte laten voor aanvullend beleid31.
De wet omvat 307 bepalingen, 525 interne verwijzingen, 80 verwijzingen naar andere wetten en 45 verwijzingen naar uniewetgeving. Zij is daarmee op zich al tamelijk ontoegankelijk. Er moet vervolgens een veegwet32 aan te pas komen om een aantal foutieve verwijzingen te corrigeren.
Op 26 februari 2014 is de richtlijn 2014/24/EU (hierna aangeduid als de nieuwe richtlijn) aangenomen. Deze nieuwe richtlijn, die de richtlijn 2004/18/EG vervangt moet voor april 2016 geïmplementeerd zijn. Derhalve is, nog geen twee jaar naar de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet, gestart met het herzieningstraject. Tot 6 mei jl. heeft een consultatieronde voor het voorstel tot herziening33
plaatsgevonden. In het voorstel tot herziening wordt de wet op niet minder dan 78 punten gewijzigd. Deze wijzigingen bestaan deels uit aanpassing van bestaande artikelen en deels uit invoeging van nieuwe artikelen. Het voorstel tot herziening handhaaft de voorrangsregel. Per saldo zal de gewijzigde
Aanbestedingswet ca. 25% in omvang toenemen34. Ondanks deze verdere toename van het aantal aanbestedingsregels lijkt de VNG haar eerdere verzet te laten varen35.
26
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3, p. 3 (MvT 6 juli 2010). 27
O.a. Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, De (nieuwe) Aanbestedingswet (Deel 1), TBR 2013/40, p. 242.
28
Chao-Duivis, M. en R. Kluitenberg, Parlementaire Geschiedenis Aanbestedingswet 2012, IBR, ’s-Gravenhage 2013, p. (v.). 29
Aldus Mevrouw Gesthuizen lid Tweede Kamer voor de SP, Handelingen II 2011/12, 32 440 nr. 48 item 4 en item 7. 30
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht: handboek van het Europese en Nederlands aanbestedingsrecht, Sdu, Den Haag 2009, p. 5.
31
Brief van de VNG aan de Eerste Kamer, Wetsvoorstel Aanbestedingswet, 4 september 2012, te raadplegen via: www.vng.nl (zoek op wetsvoorstel-Aanbestedingswet-0).
32
Stb. 2014 14, 18 december 2013. 33
Voorstel van Wet, Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van de aanbestedingsrichtlijn 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/ 25/EU, 2 april 2015.
34
Een ruwe inschatting op basis van vergelijking van het aantal woorden van de bestaande wet en het aantal woorden van het wijzigingsvoorstel.
35
Brief van de VNG en IPO aan de Minister, Consultatie implementatiewet aanbestedingsrichtlijnen, 5 mei 2015, te raadplegen via: www.vng.nl (zoek op consultatie-implementatiewet-aanbestedingsrichtlijnen).
2. Wat betekent voorrang voor EMVI?
2.1 Wat is EMVI?
Om een beeld te geven van de betekenis van de typische aanbestedingsterm EMVI, wordt onderstaand eerst ingegaan op de voornaamste verschillen tussen EMVI en laagste prijs als gunningscriteria.
Vervolgens wordt de invulling van EMVI besproken en tot slot komen enkele praktische hindernissen bij het werken met EMVI aan bod.
Onder gunningscriteria worden de inhoudelijke criteria voor keuze van de beste aanbieding verstaan. Objectiviteit en transparantie vereisen dat de aanbesteder vooraf duidelijk de gunningscriteria in de aanbestedingstukken beschrijft36. Laagste prijs spreekt als gunningscriterium in grote mate voor zich zelf. Bij de aanbesteding van een werk worden de ingediende aanneemsommen vergeleken en de laagste inschrijver wordt in beginsel als winnaar aangewezen37. Laagste prijs kan overigens ook inhouden dat naast de aanneemsom andere financiële aspecten, zoals onderhoudskosten meegeteld worden38. Toepassing van EMVI als gunningscriterium betekent dat naast de prijs andere factoren meegewogen worden. Die andere factoren kunnen betrekking hebben op het resultaat of het proces van het betreffende werk, maar in de kern gaat EMVI steeds om het vinden van de beste
prijs-kwaliteitverhouding39. Dat betekent echter niet dat bij gunning op basis van laagste prijs de
prijs-kwaliteitverhouding geen rol speelt noch dat de kwaliteit bij voorbaat laag is40. De kwaliteit van het werk wordt bij gunning op laagste prijs vooraf vastgelegd in bestekken. Inschrijvers worden dan geacht allemaal dezelfde kwaliteit aan te bieden. Het wezenlijke verschil met EMVI is dat inschrijvers bij laagste prijs slechts in beperkte mate invloed kunnen uitoefenen op de (technische) uitwerking en zich dus op dat punt niet kunnen onderscheiden41.
EMVI is niet meer dan een algemene omschrijving van het gunningcriterium. EMVI krijgt pas betekenis door een specifieke invulling met deelcriteria, wegings- en beoordelingsmethoden. De aanbestedende dienst heeft een grote mate van keuzevrijheid bij het invullen van EMVI42. Art. 2.115 geeft een niet uitputtende lijst van mogelijke deelcriteria als invulling van EMVI43. Het Hof heeft verschillende uitspraken gedaan die aanwijzingen geven voor de invulling van het EMVI-criterium44. De deelcriteria moeten in beginsel een economische dimensie hebben, maar dit wordt ruim uitgelegd, zodat
bijvoorbeeld ook esthetische aspecten daaronder begrepen kunnen worden45. Deelcriteria moeten wel verband houden met het voorwerp van de opdracht. Daarom zijn deelcriteria die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver niet toegestaan46. Dat de deelcriteria
36
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 417. 37
In geval van een abnormaal lage inschrijving kan hiervan afgeweken worden, zie art. 2.116. 38
Gids Proportionaliteit, p. 44. 39
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 418 en overweging 46 van richtlijn 2004/18/EG. 40
Een misverstand dat bijvoorbeeld ook tot uitdrukking komt in het commentaar van Adrian Brown op de Sintesi-zaak, zie: Brown, A., The right to choose between the criteria of lowest price and most economically advantageous tender, Case C-247/02 Sintesi SpA v Autorita per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Public Procurement Law Review 2005/14, p. 3.
41
Dit is slechts in beperkte mate mogelijk door het stellen van vragen, die door de aanbestedende dienst beantwoord worden in de nota van inlichtingen.
42
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 419. 43
Deelcriteria hoeven niet van louter economische aard te zijn maar mogen bijvoorbeeld ook betrekking hebben op ecologische kenmerken van de inschrijving, zie: HvJ EG 17 september 2002, nr. C-513/99 (Concordia Bus Finland), ro. 54.
44
In de Memorie van Toelichting van de Aanbestedingswet wordt Verwezen naar GvEA EG 25 februari 2003, nr. T-4/01 (Renco S.p.A.), HvJ EG 18 oktober 2001, nr. C-19/00 (SIAC Construction Ltd.) en HvJ EG 29 april 2004, nr. C-496/99 (Succhi di Frutta). 45
Art. 2.115 lid 2 sub. D. 46
gericht moeten zijn op het vinden van de beste prijs-kwaliteitverhouding47, betekent dat een gunningssystematiek die er niet toe leidt dat aan de economisch meest voordelige aanbieder wordt gegund in beginsel ondeugdelijk is48.
De Gids Proportionaliteit geeft een korte toelichting op de invulling van EMVI49. Als deelcriterium kan bijvoorbeeld een plan van aanpak voor het werk beoordeeld worden. Dan moeten voorafgaand wel objectieve en heldere aanwijzingen ten aanzien van de vorm en uitwerking van zo’n plan bekend gemaakt worden. Wanneer het opstellen van een plan van aanpak of andere onderdelen van de inschrijving een grote inspanning vraagt in relatie tot omvang van de opdracht, kan een vergoeding op zijn plaats zijn. Van het spectrum aan deelcriteria gaat de Gids het meest uitgebreid in op de toepassing van criteria op het gebied van duurzaamheid50.
Het derde lid van art. 2.115 verplicht de aanbestedende dienst om het relatieve gewicht van de
deelcriteria in de aankondiging te specificeren51. De weging van de verschillende deelcriteria leidt al snel tot wiskundige formules, waarvan de praktische betekenis niet direct valt te doorzien. In veel gevallen weegt de prijs uiteindelijk zwaarder dan bedoeld52. Ook kunnen zich problemen voordoen als sprake is van een relatieve beoordeling, waarbij bijvoorbeeld de beste inschrijver voor een bepaald onderdeel 5 punten krijgt en de opvolgende 4 punten etc. Dit leidt in de regel tot over- of onderwaardering van deelcriteria, omdat de feitelijke verschillen tussen de inschrijvingen niet meegewogen worden53. Bovendien kunnen zich onverwachte rangwisselingen voordoen, wanneer één van de inschrijvers naderhand afvalt. Dit effect wordt aangeduid als de rangordeparadox. Een logaritmische berekening van de eindscores biedt een oplossing voor deze paradox, omdat die formule de inschrijvers op volgorde houdt ook als onverhoopt ‘na de race één van de deelnemers gediskwalificeerd’ wordt54.
Als de aanbestedingsprocedure eenmaal loopt, is de vrijheid van aanbestedende diensten beperkt. Gekozen criteria moeten consequent toegepast worden, omdat het transparantiebeginsel niet toestaat dat de aanbestedende dienst afwijkt van haar eigen ‘spelregels’55. Er mogen dus geen andere criteria, wegingen of beoordelingsmethode geïntroduceerd worden. Dat laat onverlet dat de aanbestedende dienst bij de beoordeling op basis van kwalitatieve criteria een ruime beoordelingsmarge heeft. Het beoordelen van verschillen tussen inschrijvingen moet dus worden onderscheiden van het introduceren van een andere wijze van beoordelen56. Tussen het duiden van verschillen en het wijzigen van de spelregels bestaat echter een grijs gebied57.
47
Richtlijn 2004/18/EG, overweging 46. 48
Rb. Leeuwarden 22 april 2004, LJN AT2756, waarbij puntenverschillen kleiner dan 3% worden afgerond, waardoor de hoogst scorende inschrijver door loting toch niet als winnaar uit de bus kwam.
49
Gids Proportionaliteit par. 3.5.5. 50
Gids Proportionaliteit par. 3.5.6. 51
Alleen als de aanbestedende dienst kan aantonen dat een dergelijke weging op voorhand niet vast te stellen is, kan op grond van het vierde lid van art. 2.115 volstaan worden met het aangeven van de volgorde van belang van de criteria.
52
Lohmann, W., E. Manunza en J. Telgen, Hoe wordt uitzendwerk gegund? Analyse van aanbestedingen, Public Procurement Research Centre, 2013.
53
De afstand tussen de hoogst scorende en de daarop volgende partij is steeds één punt ongeacht of het feitelijke verschil tussen die inschrijvingen nu marginaal of juist heel groot is.
54
Chen, T., De rangordeparadox na HR 9 mei 2014, hoe nu verder?, TA 2014/141. Een logaritmische formule mag rekenkundig een goede oplossing zijn, maar of daarmee de transparantie en de gebruiksvriendelijkheid van het gunningscriterium gediend is, valt mijns inziens te betwijfelen, zie ook: Stumphius, J., EMVI: Op zoek naar de Economisch Meest Verrassende Inschrijving, Deal! december 2011, p. 18-19.
55
HvJ EG 29 april 2004, nr. C-496/99 (Succhi di Frutta), ro. 111. 56
HvJ EG 24 november 2005, nr. C-331/04 (ATI EAC and others). 57
In veel gevallen worden EMVI-inschrijvingen beoordeeld door een commissie. Doorgaans vindt de beoordeling dan plaats op basis van consensus tussen de betrokken commissieleden. Het enkele feit dat gebruik gemaakt wordt van meerdere beoordelaars draagt wel bij aan een zorgvuldige beoordeling, maar betekent echter nog niet dat voldaan is aan de vereisten van objectiviteit en transparantie58.
Het invullen van EMVI met gewogen deelcriteria brengt het gevaar van strategische en manipulatieve inschrijvingen met zich mee. Inschrijvers trachten de verschillende wegingen van criteria te gebruiken om tegen zo laag mogelijke kosten een zo hoog mogelijk score te behalen59. De kans op strategisch inschrijven neemt toe wanneer de weging van een deelcriterium niet overeenkomt met de feitelijke prestatie of wanneer de inschrijver zelf invloed kan uitoefenen op de feitelijke invulling of handhaving van die prestatie60. Strategisch inschrijven is in beginsel toegestaan. Ook bij toepassing van EMVI ervaren marktpartijen aanbestedingen vooral als competitieve procedures61. Inschrijvers kan niet verweten worden, dat zij elke mogelijkheid willen benutten om in die competitie een voordeel te behalen, althans niet het risico te lopen zich door een ander de loef af te laten steken62. De marktwerking kent zijn begrenzing wanneer strategisch inschrijven overgaat in manipulatief inschrijven. Als een inschrijving niet waarheidsgetrouw is, geeft dat bijvoorbeeld een duidelijke grond voor uitsluiting63. Voorts proberen aanbestedende diensten strategisch inschrijven tegen te gaan door dit in de aanbestedingsstukken te verbieden of marktconforme prijzen te eisen. Dit werkt echter alleen als de aanbestedende dienst ook kenbaar maakt wat marktconforme prijzen of grenswaarden zijn64, omdat het transparantiebeginsel vereist dat het voor inschrijvers duidelijk is wanneer een inschrijving voldoet.
Dat EMVI als gunningscriterium gericht is op het optimaliseren van de verhouding van prijs en kwaliteit, betekent nog niet dat de beoogde meerwaarde met die aanbestedingsprocedure ook gerealiseerd wordt. Niet alleen kunnen strategische inschrijvingen voor onbedoelde uitkomsten zorgen, ook wordt doorgaans onvoldoende bewaakt of winnende inschrijvers hun beloftes waarmaken65. Partijen moeten er nog aan wennen dat de toezeggingen, die een aannemer bij een EMVI-inschrijving doet, onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst. Bovendien is voor opdrachtgevers vaak onduidelijk hoe omgegaan moet worden met onvoorziene omstandigheden of prestaties die achterblijven66.
Uitkomsten interviews - Respondenten hebben veel opmerkingen over de praktische valkuilen bij de toepassing van EMVI als gunningscriterium. Zo zijn verschillende respondenten van mening dat de beoordelingsmethode vaak nog aan duidelijkheid te wensen over laat. Vooral minder ervaren
58
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 433. Vanuit het oogpunt van transparantie is er mijns inziens ook wat te zeggen voor het weergeven van de scores per beoordelaar Dit maakt o.a. inzichtelijk of individuele beoordelaars strategische hebben beoordeeld ten einde een bepaalde partij voor te trekken.
59
De tweede situatieschets aan het begin van paragraaf 1.1 is een voorbeeld van strategisch biedgedrag. Daarmee gaat de EMVI-score, wel omhoog, maar dit leidt niet tot feitelijke meerwaarde.
60
Lohmann, W., E. Manunza en J. Telgen, 6 manieren om strategisch inschrijven te beperken, Deal! april 2014, p. 32-35. Ten onrechte wordt m.i. verondersteld dat deze effecten zich beperken tot financiële criteria. Ook criteria zoals communicatie of planning zijn daarvoor vatbaar.
61
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, Study on procurement regulation, Prepared for the European Commission, London Economics, Ecorys, PWC, 2011, p. 113.
62
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 435. Als ik het niet doe, doet een ander het wel, zie ook het eerste voorbeeld dat ter illustratie in par. 1.1 is opgenomen.
63
Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p. 435-436. 64
Hof Amsterdam 9 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS 20133924 en 3398. 65
Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p. 36.
66
Bij toepassing van de methode gunnen op waarde worden vaak boetes in het vooruitzicht gesteld die overeenkomsten met de behaalde fictieve kortingen. Wat de houdbaarheid is van een dergelijke boete bepalingen in het licht van bijv. voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit (de proportionele allocatie van risico’s) en art. 6:94 BW (billijkheidscorrectie) valt nog te bezien.
aanbestedende diensten, die op eigen houtje een beoordelingssysteem bedenken, komen in de
problemen. Het zou daarom goed zijn als de bewezen methoden op dit gebied breder toegepast worden. Verschillende respondenten zien strategisch inschrijven als onderdeel van het leerproces van inschrijvers bij het werken met EMVI. Dat betekent enerzijds dat aannemers zich beter bewust worden van de trucjes waarmee zij de kansen in aanbestedingen kunnen vergroten. Daaraan wordt in cursussen voor aannemers ook aandacht besteed. Anderzijds zijn de inkopers op de hoogte van dit risico en proberen zij strategisch inschrijven tegen te gaan door het opnemen van bepalingen in de aanbestedingsstukken en door discrepanties tussen de weging van deelcriteria en hun feitelijke waarde te bepreken.
Vooral de respondenten die dicht bij de bouwpraktijk staan, geven aan dat controle op de naleving van de EMVI-toezeggingen van aannemers te wensen overlaat. Bij de aanbesteding van werken zijn
doorgaans andere personen betroken dan bij de uitvoering, zodat in de overdracht soms belangrijke informatie verloren gaat. Tijdens de uitvoering van een werk worden afspraken en resultaten vaak onvoldoende vastgelegd. Zodoende kan moeilijk gecontroleerd worden of die afspraken en resultaten stroken met de inschrijving.
bestuurder BNA: Het gevaar is dat je veel standaard verhaaltjes krijgt. Daarom is het belangrijk dat die opdrachtgever ook weet wat voor soort samenwerking hij zoekt en kan formuleren wat hij zoekt. [g.37]
aannemer MKB: Zo zou je ook met dit beoordelingsmodel om kunnen gaan. Dan wordt het een soort spelletje en heeft niks meer te maken met het bouwen tegen de laagste kostprijs. Als je het eenmaal ontdekt hebt dan weet je hoe het werkt. [e.15 en e.16]
deskundige EIB: Je kunt winnen met een mooi plan van aanpak waarbij een fictief voordeel hebt behaald, maar
opdrachtgevers zijn nog niet goed in staat om te borgen dat het voordeel daadwerkelijk geleverd wordt door de winnende partij. [i.13]
Conclusie - EMVI betekent dat inschrijvers ruimte krijgen om zich bij de gunning op andere criteria te onderscheiden dan louter op prijs. Aanbestedende diensten hebben een ruime vrijheid om EMVI op het betreffende werk af te stemmen door deelcriteria en hun relatieve gewicht te bepalen. De invulling van EMVI moet wel in de aankondiging van de aanbesteding vastgelegd worden en vervolgens ook
consequent toegepast worden. Door die deelcriteria en gewogen scores is EMVI complexer dan het rechtlijnige en heldere criterium laagste prijs. Bij de toepassing van EMVI doen zich verschillende praktische valkuilen voor, waardoor de resultaten van EMVI minder voordelig uit kunnen pakken. In de eerste plaats leidt een eenvoudige beoordelingsmethode, zoals het toekennen van podiumplaatsen aan inschrijvers op verschillende onderdelen, al snel tot over- of onderwaardering en kunnen zich verassende verschuivingen van podiumplaatsen voordoen als naderhand één van de partijen afvalt. In de tweede plaats kan strategisch inschrijven, waarbij marktpartijen handig gebruik maken van de vastgestelde weging van deelcriteria, wel beperkt maar niet uitgesloten worden zonder de concurrentie tussen inschrijvers uit te schakelen. In de derde plaats vormt de aansluiting tussen het aanbestedingsproces en het bouwproces vaak een zwakke schakel. Toepassing van EMVI behoeft weliswaar geen motivering, maar dat wil niet zeggen dat het geen bezinning vraagt.
2.2 Wat is voorrang?
In deze paragraaf wordt ingegaan op de werking van voorrang zoals in art. 2.114 vastgelegd. Eerst wordt kort stil gestaan bij de totstandkoming van deze specifieke bepaling, vervolgens komt de reikwijdte van de bepaling bij de aanbesteding van werken aan bod en tot slot wordt de betekenis van het
Het voorstel voor de Aanbestedingswet van 6 juli 201067 geeft in aansluiting met de richtlijn de keuze uit EMVI en laagste prijs als gunningscriteria:
‘De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van een van de volgende gunningscriteria:
a. de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving; b. de laagste prijs.’
In de Memorie van Toelichting wordt aangegeven dat de keuze tussen beide gunningscriteria volledig bij de aanbestedende dienst ligt. Enerzijds wordt vastgesteld dat EMVI naast de prijs ook kwaliteit aandacht krijgt, zodat de beste prijs-kwaliteitverhouding wordt behaald. Anderzijds wordt erop gewezen dat de toepassing van EMVI aan een grote hoeveelheid eisen moet voldoen die in de loop van de afgelopen jaren door het Hof zijn geformuleerd68.
In de aanloop naar de Aanbestedingswet was er al kritiek op de te toepassing van laagste prijs als gunningscriterium69. Op 23 juni 2011 dienen vertegenwoordigers van verschillende
belangenorganisaties, waaronder VNO-NCW en MKB-Nederland, een advies in bij het ministerie van Infrastructuur en Milieu betreffende het programma Duurzaam inkopen70. In dit advies wordt benadrukt dat een bredere toepassing van EMVI nodig is om tot professionalisering en verduurzaming van de inkooppraktijk te komen. Het Kabinet zegt in haar reactie toe om belemmeringen voor een bredere toepassing van EMVI waar mogelijk weg te nemen71.
Op 10 oktober 2011 dienen de Kamerleden Ziengs en Leegte vooruitlopend op de parlementaire
behandeling een amendement72 in, waarmee zij voorstellen de bepaling betreffende gunningscriteria als volgt aan te passen:
‘1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.
2. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het eerste lid, gunnen op grond van de laagste prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de
aanbestedingsstukken.’
Dit amendement wordt met grote meerderheid van stemmen door de Tweede Kamer aangenomen73 en vervolgens opgenomen als art. 2.114 in het gewijzigde wetvoorstel, dat naar de Eerste Kamer gezonden wordt74. Hoewel de bepaling enkele onvolkomenheden in relatie tot de achterliggende richtlijn bevat, wordt deze door de Eerste Kamer ongewijzigd vastgesteld75.
67
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 2 (Voorstel van wet 6 juli 2010). 68
Kamerstukken II 2009/10, 32440, nr. 3 (MvT 6 juli 2010, p. 90-91). 69
Kamerstukken II 2002/03, 28 244, nrs. 5–6 (Eindrapport parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid, p. 96), zie ook: Kuiper, J., Weg met de laagste prijs, Land en Water 2002/12.
70
Advies Duurzaam Inkopen, 11 aanbevelingen voor een ambitieuze aanpak mét de markt, advies aan staatssecretaris Atsma Ministerie van I&M, 23 juni 2011 opgesteld door MKB-Nederland, VNO-NCW, MVO-Nederland, NEVI en De Groene Zaak, te raadplegen via: www.pianoo.nl (zoek op advies duurzaam inkopen).
71
Brief van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan de Tweede Kamer van 31 oktober 2011, betreffende Vernieuwing Duurzaam Inkopen, te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl (zoek op vernieuwing duurzaam inkopen), p. 2 en 3. 72
Kamerstukken II 2010/11, 32440, nr. 25 (Amendement van de leden Ziengs en Leegte 10 oktober 2011). 73
Voor stemden de fracties van SP, PvdA, GroenLinks, D66, VVD, SGP, ChristenUnie en het CDA, Handelingen II vergaderjaar 2011/12, 32 440, nr. 53, item 10.
74
Kamerstukken I 2011/12, 32440, A (GvW I). 75
Art.2.114 vermeldt in het tweede lid ‘laagste prijs’, waar ‘alleen laagste prijs’ zou moeten staan om aan te sluiten bij art. 53 lid 1 sub b. van de Richtlijn 2004/18/EG. Bij de uitwerkingen van EMVI in art. 2.114 en 2.115 ontbreekt de voorwaarde dat deze criteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Deze voorwaarde lijkt per abuis opgenomen in het vijfde
De voorrangsregel kent een groot bereik. Voor werken is de voorrangsregel via een omweg ook van toepassing op aanbestedingen onder het Europese drempelbedrag76. Bij werken onder de drempel verplicht art. 1.22 lid 1 de toepassing van het ARW 2012 als wettelijk richtsnoer77. In art. 3.3.10 van het ARW 2012 wordt vervolgens de voorrangsregel van art. 2.114 herhaald78. De formulering in het ARW wijkt echter op één punt af. Een eventuele motivering van de keuze voor laagste prijs moet volgens de bepaling in het ARW in de aankondiging opgenomen worden, terwijl art. 2.114 spreekt van motivering in de aanbestedingsstukken79. In de Aanbestedingswet zijn, ondanks uitvoerige discussie op dat punt, geen bagateldrempels opgenomen80, zodoende geldt het ARW 2012 ook als richtsnoer wanneer het zeer kleinschalige werken betreft. De Gids Proportionaliteit spreekt wel van een bagatel wanneer het werk niet meer dan € 150.000,- bedraagt81. Aangezien in die gevallen gunning uit de hand82 toegestaan is, lijkt toepassing van EMVI ook niet aan de orde. Maar op dit punt geven de richtsnoeren geen duidelijkheid.
Het amendement geeft een bondige toelichting op de strekking van de voorrangsregel:
‘Als gevolg van dit amendement worden opdrachten gegund op basis van Economisch Meest Voordelige Inkoop, tenzij de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die specifieke situatie aangewezen is.’
EMVI krijgt in art. 2.114 voorrang door een motivering te eisen bij de toepassing van laagste prijs. In de werking van de voorrangsregel speelt dat motiveringsvereiste dus en centrale rol. Ten aanzien van de motivering van laagste prijs geeft het amendement ook een summiere toelichting:
‘De motivering van de keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs vindt plaats in de
aanbestedingsstukken, die gelijktijdig met de aankondiging van de opdracht bekend worden gemaakt. Indien er geen aankondiging van een opdracht bekend wordt gemaakt, vindt de motivering plaats in de aanbestedingsstukken die aan de ondernemers worden gezonden.’
Deze toelichting gaat slechts in op de wijze van bekendmaken van de motivering. De overige bepalingen van de Aanbestedingswet maken ook niet duidelijk aan welke inhoudelijke eisen de motivering moet voldoen83. Nadere aanwijzingen of handreikingen voor de motivering geeft de Gids Proportionaliteit niet en ook het ARW 2012 zwijgt op dit punt. Omdat de wet en de richtsnoeren geen duidelijkheid geven, kan
lid van art. 2.90, dat ziet op proportionaliteit van geschiktheidseisen, zie: Van der Horst, H., Aanbestedingswet 2012, tekst, toelichting en jurisprudentie, Berghauser Pont Publishing, Amsterdam 2014, p. V en VI.
76
Kortheidshalve wordt hier niet nader ingegaan op de vraag welke op partijen als aanbestedende diensten de voorrangsregel van toepassing is, zie Pijnacker Hordijk, E., G. van der Bend en J. van Nouhuys, ibidem, p 37 e.v.
77
Op de juridische status van de richtsnoeren is de nodige kritiek geuit: zie o.a. Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, ibidem (Deel 1), p. 247 en Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, De (nieuwe)
Aanbestedingswet (Deel 2), TBR 2013/55, p 373. 78
Voor het ARW 2012 geldt op grond van art. 1.22 lid 2 het regime ‘pas toe of leg uit’. De mogelijkheid van afwijking op gemotiveerde gronden wordt voor werken onder de drempel dus zowel in algemene zin geformuleerd (in art. 1.22 lid 2 van de wet) als in specifieke zin geformuleerd (in art. 3.3.10 van de ARW als richtsnoer). In welke mate deze twee motiveringsvereisten gelijk lopen volgt niet uit de betreffende regelingen, omdat in beide gevallen immers geen enkele nadere invulling van het motiveringsvereiste gegeven wordt.
79
Schrijnend in dat verband is het feit dat TenderNed tot voor enkele maanden terug in het geheel geen mogelijkheid bood om laagste prijs te motiveren. Inmiddels is die mogelijkheid wel opgenomen, maar die motivering wordt niet in de aankondiging gepubliceerd!
80
Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, ibidem (Deel 1), p. 255 en 256. 81
Gids Proportionaliteit, p. 24. 82
Bij gunning uit de hand wordt slechts één partij om een aanbieding gevraagd, zie ook: In bijlage 4. 83
slechts teruggegrepen worden op het algemene bestuursrechtelijke motiveringsvereiste. Een deugdelijke motivering moet in algemene zin voldoen aan twee vereisten84:
a. de feiten moeten deugdelijk zijn vastgesteld (accuraat);
b. de vastgestelde feiten moeten (logisch) leiden tot de genomen beslissing (draagkrachtig).
In welke mate het motiveringsvereiste een drempel vormt om laagste prijs als gunningscriterium toe te passen, hangt ook samen met de wijze waarop de rechter die motivering toetst. Onderzoek van
aanbestedingsgeschillen laat zien dat in de meeste gevallen sprake is van een mengvorm van inhoudelijk en marginaal toetsen, waarbij de nadruk meer ligt op inhoudelijke toetsing. Invoering van de
Aanbestedingswet heeft niet geleid tot een duidelijke verandering in de wijze van beoordeling door de rechter85. Tijdens de Kamerbehandeling stelt de minister dat toetsing door de rechter van de motivering van laagste prijs in concreto moet plaatsvinden. Daar wordt tegenin gebracht dat een terughoudende toets meer voor de hand ligt, omdat de wet en de Gids Proportionaliteit onvoldoende handvatten bieden voor een inhoudelijke toets86. Zonder duidelijk toetsingskader zit de rechter al snel op de stoel van het bestuur.
Uitkomsten interviews - Door een aantal respondenten wordt uiteengezet dat de drempel om voor laagste prijs te kiezen erg hoog is, omdat het voor aanbestedende diensten onvoldoende duidelijk is aan welke eisen die motivering moet voldoen. Daarnaast nemen aanbestedende diensten onvoldoende tijd om in een vroegtijdig stadium de juisten aanpak van een aanbesteding te bepalen. De aanbesteding vormt nog vaak het sluitstuk van de voorbereidingsfase van een werk, waarbij er geen tijd meer is voor strategische overwegingen. Zonder zo’n overweging is het lastig om onder woorden kunnen brengen waarom toepassing van laagste prijs geboden is. Hoewel aanbestedende diensten op grote schaal de weg van de minste weerstand kiezen, zijn respondenten over het algemeen positief over de prikkel tot nadenken die uitgaat van de motiveringsplicht. Daarbij wordt opgemerkt dat die prikkel evengoed van waarde kan zijn bij de keuze voor EMVI. Voor zover de diepgang van de toetsing door de rechter van de motivering van laagste prijs door respondenten belicht wordt, komt naar voren dat die toetsing tamelijk terughoudend zou moeten zijn:
aanbestedingsadvocaat: In welke gevallen je dat dan zou kunnen motiveren volgt niet uit de wet. Volgens mij ook niet uit de totstandkomingsgeschiedenis. Ik ben in mijn praktijk nog geen goede voorbeelden tegengekomen van motiveringen. Dan moet je om safe te zitten, de motivering uitbreiden en dingen erbij halen zeg maar. [n.01 en n.19]
directeur inkoopsamenwerking: Motiveren is gewoon moeilijk. Iets wat je in je hoofd hebt op schrift stellen, dat is net een gedicht. Velen zijn zo praktisch ingesteld, dat het opschrijven in coherente en juridisch toetsbare taal heel lastig is. [h.45] rechter: Ik kan mij geen andere toets voorstellen dan een inhoudelijke toets. Misschien moet ik inhoudelijk marginaal toetsen en niet vol. Het is natuurlijk moeilijk aan te geven wat je nu precies toetst. Je zult wel duidelijk met argumenten en op een redelijke manier aan moeten kunnen geven waarom je het zo hebt gedaan. [f.05]
Conclusie - De voorrangsregel is van toepassing op de aanbesteding van werken van groot tot klein en komt er op neer dat EMVI moet worden toegepast, tenzij de toepassing van laagste prijs gemotiveerd wordt. Dit motiveringsvereiste speelt een centrale rol in de werking van deze bepaling. Helaas bieden de wet noch de richtsnoeren duidelijkheid over de eisen waaraan de motivering moet voldoen. Bovendien lopen de meningen uiteen over de wijze waarop een motivering door de rechter getoetst moet worden. De rechter begeeft zich mijns inziens op glad ijs wanneer de toets verder gaat dan de terughoudende
84
Schlössels, R., en S. Zijlstra, Bestuursrecht in de Sociale rechtsstaat, deel 1, Kluwer, Deventer 2010, p. 462-466. 85
Eindrapport mei 2015, Aanbestedingsrechtspraak in Nederland 2012 en 2014, Ministerie van Economische Zaken, te raadplegen via: www.rijksoverheid.nl (zoek op evaluatie Aanbestedingswet), p.28.
86
beoordeling of de argumenten accuraat, logisch en draagkrachtig zijn. Verdergaande beoordeling vraagt niet alleen specialistische kennis, maar brengt ook het risico met zich mee dat de rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten. De onduidelijkheid van het motiveringsvereiste maakt aanbestedende diensten terughoudend bij de toepassing van laagste prijs.
2.3 Uitleg van de voorrangsregel: De Zevenaar-uitspraken
Jurisprudentie over art. 2.114 is nog zeer schaars. Een tweetal uitspraken van de Rechtbank Gelderland betreffende de aanbesteding van het Gemeentehuis van Zevenaar verdient aandacht, omdat daarin zowel het onderscheid tussen EMVI en laagste prijs als de motivering van laagste prijs aan de orde komt:
Zevenaar I87- De gemeente Zevenaar besteedt de opdracht voor de realisatie van een nieuw
gemeentehuis aan op basis van EMVI. Voor de kwalitatieve deelcriteria planning en plan van aanpak kan maximaal een fictieve korting van € 162.000,- behaald worden. Na een klacht van één van de afgewezen aannemers oordeelt de Commissie van Aanbestedingsexperts dat de kans dat deze kwalitatieve criteria bepalend zijn voor de uitkomst ca. 10% is en dat de kwalitatieve criteria derhalve geen significante invloed op de uitkomst hebben. In het daarop volgende kortgeding geeft de Rechtbank aan dat de aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft om het sub-criterium prijs meer gewicht toe te kennen dan de kwalitatieve criteria bij elkaar, maar dat die vrijheid haar grens bereikt wanneer het EMVI-criterium zodanig wordt ingevuld dat het de facto neerkomt op een keuze voor het
gunningscriterium van de laagste prijs. Uit art. 2.114 volgt niet dat laagste prijs slechts in
uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Het motiveringsvereiste van art. 2.114 lid 2 behelst dat er omstandigheden moeten zijn, die rechtvaardigen dat van EMVI als
uitgangspunt afgeweken wordt. Het beperkte budget voor deze opdracht als enkel feit en zonder nadere toelichting rechtvaardigt zo’n afwijking niet. De rechter gebiedt de gemeente het voorlopige
gunningsbesluit in te trekken en de aanbesteding verder te staken.
Is het vermijden van zo’n tik op de vingers voor de aanbestedende dienst werkelijk een kwestie van goed inkopen88 of is hier meer aan de hand? In beginsel kan de aanbestedende dienst in vrijheid het gewicht van de verschillende deelcriteria bepalen en de aanbestedingsregelgeving geeft geen minimumgewicht voor kwalitatieve criteria. De grens van die vrijheid wordt bereikt indien de verdeling van de gewichten van de deelcriteria materieel neerkomt op het gunningscriterium laagste prijs. Dat is zo als
kwaliteitscriteria geen enkele rol spelen. Door te oordelen dat een kans van 10% de facto een keuze voor laagste prijs betekent, begeeft de rechter zich op een hellend vlak. Welke kans zou wel voldoende zijn?89 Ook op de deskundige onderbouwing van de Commissie van Aanbestedingsexperts valt mijns inziens het nodige af te dingen90. Bovendien is een gebod tot staking een zware sanctie op verzaking van de
motiveringsplicht bij aanbesteding op laagste prijs. De rechter kan de aanbestedende dienst ook bevelen alsnog een deugdelijk motivering te verstrekken91.
Zevenaar II92 - In een volgend kortgeding komt de winnende combinatie van aannemers in derdenverzet tegen de voorgaande uitspraak. Helaas laat de rechter geen ruimte voor een inhoudelijke behandeling
87
Rb. Gelderland (vzr.) 24 januari 2014, JAAN 2014/56 en BR 2014/59. 88
Noot Ritsema van Eck in JAAN 2014/56, laatste alinea. 89
Noot Snijders-Van Erp in BR 2014/59. 90
De conclusie van de CvA, dat een kans van 10% onvoldoende significant zou zijn, druist tegen elke wetenschappelijke conventie in. Daarnaast geven de statistische berekeningen van het CvA een vertekend beeld. Met name de grote prijsspreiding (tussen 4 en 5 miljoen) heeft een doorslaggevende invloed op de uitkomst. Tot slot weet de CvA op basis van een onnavolgbare redenering de kans ook nog eens te halveren van 20% naar 10%.
91
Van de Meent, G., A. Stellingwerff Beintema en R. Damsma, ibidem (Deel 1), p. 248. 92
van de bezwaren tegen o.a. de argumentatie van de Commissie van Aanbestedingsexperts. In een obiter dictum geeft de rechter wel een nadere verduidelijking van zijn eerdere vonnis: verwezenlijking van de doelstellingen zoals genoemd in het amendement van de Kamerleden Ziengs en Leegte brengt met zich mee dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de aanbestedende dienst gehanteerde criterium werkelijk EMVI is. Het kan zich voordoen dat kwaliteit van zo’n geringe betekenis is dat redelijkerwijs niet meer gesproken kan worden van EMVI. Het omslagpunt van EMVI naar laagste prijs is echter niet algemeen te bepalen. Daarvoor moet gekeken worden naar de concrete omstandigheden van het geval, zoals de specifieke deelcriteria, hun gewichten, de markt en de doelen van de opdrachtgever. In de beoordeling van dit specifieke geval woog mee dat de gemeente Zevenaar ter zitting aangaf eigenlijk geen EMVI te willen uit vrees voor de budgettaire consequenties.
Een overweging die volgens sommigen zo in het handboek ‘bewust en weloverwogen inkopen’ kan worden opgenomen met als kernpunt dat de relevante kwaliteitselementen in een logische verhouding moeten staan tot de prijscomponent93. Daarbij moet mijns inziens wel onderscheid gemaakt worden tussen de vraag wanneer feitelijk sprake is van toepassing van EMVI en de vraag in welke gevallen de keuze voor laagste prijs gemotiveerd kan worden. Voor beide vragen wordt geen algemeen toepasbaar antwoord gegeven, maar zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend.
Uitkomsten interviews - De respondenten, die bekend zijn met de uitkomsten van de Zevenaar-uitspraken, verschillen van meningen over het ‘de facto’-oordeel. Enerzijds wordt betoogd dat ook een gunning, waarin kwalitatieve aspecten een zeer bescheiden rol spelen, nog altijd als EMVI aan te merken valt en dat het aan de aanbestedende dienst is om de gewichten van de verschillende deelcriteria te bepalen. Anderzijds zijn er ook respondenten, die van mening zijn dat de rechter eindelijk een stokje steekt voor de alomtegenwoordige praktijk van schijn-EMVI’s. Daarbij spelen kwalitatieve criteria een marginale rol en worden alle partijen onnodig op kosten gejaagd. Eén van de respondenten is van mening dat eigenlijk sprake is van een glijdende schaal, waarbij een toenemende motiveringsplicht bestaat naarmate de prijs een dominantere rol speelt in de gunningsbeslissing:
rechter: Als de kwaliteitsaspecten ten opzichte van de prijs maar zo minimaal meewegen, kun je in redelijkheid niet meer volhouden dat het EMVI is want het is in wezen de laagste prijs. Maar dat is iets anders dan uit moeten leggen waarom je nou EMVI doet of die criteria toelichten, dat verlangt de wet echt niet en dat zou je ook niet kunnen toetsen. [f.09] aanbestedingsadvocaat: Ze hebben zich in het keurslijf van die EMVI laten duwen, maar eigenlijk wilden ze laagste prijs hebben en dat is wat de rechter aangevoeld heeft. Of het de facto een aanbesteding op basis van laagste prijs is, daar had de rechter anders af kunnen slaan. [n.08 en n.10]
deskundige Bouwend Nederland: Eigenlijk heb je de volledige vrijheid om zelf te bepalen hoe groot je EMVI-component moet zijn. Die kan best dicht tegen de laagste prijs aanliggen, maar hoe dichter die bij de laagste prijs ligt des te groter je motiveringsverplichting is om uit te leggen hoe het zit. [m.15]
Conclusie - Uit de Zevenaar-uitspraken zijn enkele punten af te leiden die van belang zijn voor de werking van de voorrangsregel. De rechter tolereert niet dat de motiveringsplicht omzeild wordt door het optuigen van een schijn-EMVI. Naast de prijs moeten ook andere deelcriteria een rol van betekenis spelen om van EMVI te kunnen spreken. Waar het omslagpunt ligt hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan onder meer gelet worden op de specifieke deelcriteria, hun gewichten, de markt en de doelen van de opdrachtgever. Ook bij het motiveren van laagste prijs is maatwerk op basis van de
93
Noot Ritsema van Eck, JAAN 2014/135 laatste alinea. Daarbij moet opgemerkt worden dat de gehanteerde maximum waardering van € 162.000,- voor een plan van aanpak en een planning in relatie tot een project van € 4 miljoen m.i. juist tamelijk proportioneel lijkt.
omstandigheden van het geval vereist. De rechter neemt geen genoegen met de enkele mededeling dat het beschikbare budget beperkt is. Het motiveringsvereiste is dus geen wassen neus, maar toepassing van de laagste prijs vraagt ook niet om uitzonderlijke omstandigheden. In de motivering moet verwezen worden naar omstandigheden die tot op zekere hoogte toetsbaar zijn. Welke concrete omstandigheden aanleiding geven voor toepassing van laagste prijs blijft echter onduidelijk.
2.4 Toepassing van de voorrangsregel
Gezien de relatieve vrijblijvendheid, heeft de voorrangsregel geleid tot een markante toename van de toepassing van EMVI als gunningscriterium voor werken94. Voor invoering werd ca. 20% van de aangekondigde werken gegund op basis van EMVI en dat aandeel was al enige tijd min of meer constant95. Dit is in korte tijd toegenomen naar ca. 80%96. Wanneer ook de meervoudig onderhandse aanbestedingen daarin betrokken worden en bovendien gecorrigeerd wordt voor de financiële omvang van de werken, wordt nu zelfs 90% van de werken op basis van EMVI gegund97. Decentrale overheden hebben de grootste inhaalslag gemaakt98. Voorheen werd EMVI vooral door de grote spelers, zoals Rijksgebouwendienst99, Rijkswaterstaat en ProRail toegepast.
Publieke inkopers hebben scherpe kritiek op de toepassing van EMVI bij de aanbesteding van werken. De inschrijver met de beste offerteschrijver in dienst wint de opdracht in plaats van de beste inschrijver100. Aanbestedende diensten hebben bij werken moeite met de vertaling van hun behoefte naar concrete criteria, waaraan inschrijvende aannemers een zinvolle en onderscheidende invulling kunnen geven. Het is voor het overgrote merendeel van de werken nog steeds gebruikelijk dat het plan of ontwerp in detail wordt uitgewerkt, voordat het aan aannemers wordt voorgelegd om ‘af te prijzen’101. Die ‘traditionele’ aanpak laat weinig ruimte voor kwalitatieve criteria. Onduidelijke deelcriteria kunnen er bovendien toe leiden dat inschrijvingen minder goed aansluiten bij de wensen van de aanbestedende dienst102.
De uitwerking van de kwalitatieve deelcriteria verschilt sterk tussen aanbestedende diensten. Voor de invoering van de Aanbestedingswet bestond het kwalitatieve deel van EMVI voor het overgrote deel uit procedurele criteria met een hoofdrol voor uitvoeringsduur en planning103. Zelden gaat de invulling over de technische of economische kwaliteit. Daar lijkt na invoering van de Aanbestedingswet weinig
verandering in gekomen. Wel maken gestandaardiseerde criteria, zoals de CO₂-Prestatieladder en Social Return een opmars104. Deze beoordelingsinstrumenten zijn ontwikkeld voor de Nederlandse
94
Rechtsregels, die heel wat dwingender van aard zijn, sorteren minder navolging. Wellicht ligt daarin zelfs de kracht, zie: Tyler, T. en J. Darley, Building a Law-abiding Society, taking public views about morality and the leigitimacy of legal authorities into account when formulating substantive law, Hofstra Law Review, Spring, 2000/28, p. 707-739.
95
Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p. 29.
96
Aanbesteden in Nederland: 1 jaar aanbesteden met de Aanbestedingswet, 5 juni 2014 via: www.pianoo.nl/document/9354. 97
Hardeman, S., Transactiekosten aanbesteden, Effecten van Aanbestedingswet en marktdynamiek, Economisch Instituut voor de Bouw, oktober 2014, p. 22.
98
Fijneman, J., Voor de baat uit…?, Resultaten 1 jaar Aanbestedingswet, Stichting aanbestedingsinstituut Bouw & Infra, november 2014, p. 6.
99
De Rijksgebouwendienst is inmiddels samen met de Dienst Vastgoed Defensie, het Rijksvastgoed- en ontwikkelingsbedrijf en de directie Rijksvastgoed opgegaan in het Rijksvastgoedbedrijf.
100
Nieland, W. en S. Schutjes, Doelen nieuwe Aanbestedingswet worden nog niet behaald, Studie van adviesbureau Aeves naar de eerste ervaringen met de AW 2012, februari 2014 via: www.pianoo.nl/document/9042, p. 6.
101
Strand, I., P. Ramada en E. Canton, ibidem, p. 111. 102
Lohmann, W., E. Manunza en J. Telgen, Hoe wordt uitzendwerk gegund? Analyse van aanbestedingen, Public Procurement Research Centre, 2013.
103
Hardeman, S., De feiten rond aanbesteden, Clustering, proportionaliteit en gebruik van EMVI bij aanbesteding van werk, Economisch Instituut voor de Bouw, juli 2013, p. 30.
104
